La forme juridique d'un « investment trust » en Belgique,, en France et aux Pays-Bas - article ; n°3 ; vol.12, pg 527-558

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Revue internationale de droit comparé - Année 1960 - Volume 12 - Numéro 3 - Pages 527-558
32 pages
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Publié le : vendredi 1 janvier 1960
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M. Walter Van Gerven
La forme juridique d'un « investment trust » en Belgique,, en
France et aux Pays-Bas
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 12 N°3, Juillet-septembre 1960. pp. 527-558.
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Van Gerven Walter. La forme juridique d'un « investment trust » en Belgique,, en France et aux Pays-Bas. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 12 N°3, Juillet-septembre 1960. pp. 527-558.
doi : 10.3406/ridc.1960.11681
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1960_num_12_3_11681LA FORME JURIDIQUE
D'UN "INVESTMENT TRUST" EN BELGIQUE,
EN FRANCE ET AUX PAYS-BAS
PAR
Walteh VAN" GERVEN
Chercheur associé au Centre interuniversitaire de droit comparé (Bruxelles)
Introduction
1. Cette étude sera limitée à l'examen du statut juridique extérieur,
y compris le statut fiscal, des fonds de placement. Leur organisation et
leur fonctionnement internes (coefficients d'investissement, analyse dé
taillée des attributions du gérant et du dépositaire, règles relatives à la
détermination de la valeur unitaire des actions ou des parts distribuées
aux participants, rémunérations, etc.) ne seront guère discutés (1).
Précisons dès le début que le terme « investment trust », auquel cor
respond l'expression française « fonds de placement », est le terme gé
nérique, contenant à la fois la catégorie des sociétés d'investissement
(fonds de placement sous forme de société anonyme) et celle des fonds
communs de (fonds de placement sous forme de propriété
indivise). Afin d'éviter toute équivoque entre les expressions « fonds de
placement » et « fonds communs de », nous préférons le terme
anglais « investment trust » à son équivalent français.
La définition suivante de Yinvestment trust peut être proposée-
Un investment trust est un organisme financier qui, au moyen de l'émis
sion de ses propres titres, concentre les capitaux de nombreuses per
sonnes — non en mesure ou peu disposées à gérer leur patrimoine elles-
mêmes — en vue de leur assurer, dans des conditions optima, la sécurité
(1) V. pour ces divers aspects P. De Beus, L'investissement collectif dans les
législations allemande et française, in Bévue (belge) de la banque, 1958, p. 249 ;
R. Saint-Alary, in Revue trimestrielle de droit commercial, 1958, p. 119 ; J. Ver.
teneuil, Le statut légal et réglementaire des fonds communs de placement en Bel
gique, in Revue (belge) de la banque, années 1958 et 1959 ; Annexe E du Règle
ment des valeurs mobilières, promulgué par l'Association néerlandaise pour le
commerce de édition du 1er janvier 1958. LA FORME JURIDIQUE D'UN (( INVESTMENT TRUST ï 528
et le rendement par un emploi en valeurs mobilières (2), suivant une
politique de division et de limitation des risques et en écartant toute
intention prononcée de spéculation, de financement et de contrôle d'en
treprise (3) (4). Dans cette définition quatre éléments essentiels peuvent
être retrouvés :
1° II s'agit d'une substitution de valeurs mobilières. Au moyen de
capitaux apportés par les participants au fonds contre délivrance de
certificats de participation, un portefeuille sélectionné de valeurs mobil
ières sera constitué.
2° La protection maximum contre les vicissitudes de la conjonc
ture économique et la réalisation d'un rendement raisonnable seront les
buts poursuivis.
3° La politique de placement sera basée sur les principes de limi
tation du risque grâce à une diversification poussée des investissements
(par espèce de titres, par secteur économique et (ou) par pays).
4° Une gestion scientifique du portefeuille suivra de près la situa
tion économique générale aussi bien que locale (5).
2. Cette brève analyse permet de dégager de prime abord les inté
rêts opposés des différentes parties intéressées. Il appartiendra à la
pratique juridique des divers pays, où cette forme d'investissement
aura été introduite, d'indiquer les institutions légales en mesure de les
concilier. Aux bénéficiaires du fonds, le droit à la conservation de leurs
apports et aux bénéfices effectués doit être garanti à rencontre d'une
administration incompétente ou même frauduleuse ; aux administrateurs,
le monopole de la politique d'investissement doit être réservé à l'exclu
sion de toute intervention directe des bénéficiaires, qui, par hypothèse,
ne disposent pas du temps ou de la compétence requise pour une admi
nistration efficace de leur patrimoine. Enfin, les intérêts légitimes des
différentes catégories de créanciers ne peuvent être négligés.
I. — Les sociétés d'investissements
A. — La société anonyme, forme préférée pour la constitution d'un
« investment trust ».
3. Il n'est pas surprenant que la première institution juridique con
sidérée pour contenir la réalité complexe de Yinvestment trust fut la
société et particulièrement la société anonyme.
(2) Pour des raisons de simplification nous ne considérons point les fonds de
placement constitués en totalité ou en partie de biens immobiliers ou de biens
mobiliers autres que des valeurs mobilières (p. ex. créances, liquidités) .
(3) Cette dernière caractéristique distingue les fonds de placement des grou
pements financiers et des holdings, qui, bien qu'employant la même technique
de substitution de titres, se sont inspirés d'autres motifs. V. E.H.P. Kwast,
Investment Trusts, Amsterdam, 1931 ; R. Liefmann, Beteiligungs-und Finanzie
rungsgesellschaften, Jena, 1913.
(4) Comp. L. E. Robinson, Investment Trust Organization und Management,
New York, 1923, p. 13 et s. ; J.P. Senn, Les sociétés d'investissement en droit fran
çais et comparé, p. 2 et 3.
(5) Remarquons toutefois que la liberté accordée aux gérants de Yinvestment
trust dans la détermination de la politique de placement du fonds peut être plus
ou moins large. Dans les « flexible investment trusts » les gérants disposent d'une
grande liberté pour apporter des modifications à la composition du portefeuille.
Dans les « fixed investment trusts » ce pouvoir leur est dénié. Comp. J.P. Senn,
op. cit., n° 31 et s. BELGIQUE, EN FRANCE ET AUX PAYS-BAS 529 EN
Esquissée dans ses grandes lignes, cette formule se pi-ésente comme
suit : le capital de la société anonyme, ayant comme objet statutaire les
fins caractéristiques d'un investment trust, sera souscrit par de nombreux
épargnants soucieux de placer leur argent sans courir trop de risques.
En représentation de leur droit d'actionnaire, des actions (nominatives
ou au porteur) avec tous les droits y afférant, leur seront délivrées. Le
conseil d'administration de la société chargé de la réalisation de l'objet
statutaire de la société, c'est-à-dire la constitution et la gestion scienti
fiques d'un portefeuille dûment diversifié, sera composé d'experts en pla
cement. Ils seront responsables envers l'assemblée générale des action
naires et contrôlés dans leurs fonctions par le collège des com
missaires (6). Comme la constitution de la société anonyme entraîne né
cessairement la création d'une personne morale, douée d'une existence
juridique propre et d'un patrimoine distinct de celui des associés, le por
tefeuille des valeurs mobilières, constitué à l'aide des apports des action
naires, appartiendra en pleine propriété à la société anonyme.
4. Le grand avantage attaché à l'emploi de la société anonyme pour
la création d'un investment trust est la sécurité juridique. La société
anonyme a été l'objet dans tous les pays civilisés d'une législation spé
ciale, déterminant avec précision les liens juridiques entre parties aussi
bien qu'envers les tierces personnes, créditrices ou débitrices. Les pou
voirs de l'assemblée générale, du conseil d'administration et du collège
des commissaires sont précisés par la loi et les statuts de la société. Une
abondante jurisprudence est venue interpréter les dispositions légales,
qui sont elles-mêmes basées sur une longue expérience cherchant à
concilier des intérêts, souvent directement opposés, d'une manière har
monieuse et équilibrée. A moins qu'on ne soit en présence de raisons
imperatives, imposant une autre solution, la forme de la société anonyme
doit être préférée ; d'ailleurs, elle semble admirablement réaliser à la
fois ce monopole de déterminer la politique de placement, monopole
qui est tellement recherché — et de bon droit — par les experts char
gés de l'administration du portefeuille (7), la garantie des droits des
épargnants aux revenus et à la restitution de leurs apports (8) et la sau
vegarde des droits des tiers.
5. Aux Pays-Bas, où l'institution de Yinvestment trust connaissait
déjà un essor considérable dans les années précédant la dernière guerre
(6) Pour une discussion approfondie de la législation sur les sociétés ano-
nymes, v. en Belgique : Frédéricq, Traité de droit commercial belge, T. 4, 5 ^t
6, Gand, 1950 ; Van Kijn, Principes de droit commercial, T. 1, Bruxelles, 1954,
p. 316 et s. ; en France : Escarra et Rault, Traité théorique et pratique de droit
commercial. Les sociétés commerciales, T. 2 et s., Paris, 1951 ; Hamel et Lagarde,
Traité de droit commercial, T. 1, Paris, 1954, p. 628 et s. ; A. Moreau, La société
anonyme, Paris, 1946 et s., 5 vol. ; aux Pays-Bas : Molengraaff, Leidraad JSleder-
lands Handelsrecht, I, Haarlem, 1953 ; Van der Heyden et Van der Grinten,
Handboek voor de Naamloze vennootschap, Zwo Ile, 1950.
(7) En effet le conseil d'administration seul a le droit de déterminer les actes
de nature à atteindre le but statutaire de la société sous réserve de Fapprobation
après coup par l'assemblée générale des actionnaires et du droit de surveillance
limité, en pratique encore plus qu'en droit, de la part du collège des commiss
aires.
(8) Par la voie du droit aux dividendes et du droit à la reprise de l'apport
lors de la liquidation de la société, droits attachés aux actions délivrées. LA FORME JURIDIQUE D'UN « INVESTMENT TRUST » 530
mondiale, la plupart des investment trusts existants ont adopté la forme
d'une société anonyme (9). En Belgique au contraire, où les principes
d'investment trust ont été appliqués avec succès depuis la guerre,
aucun fonds n'a été constitué en société anonyme. Le législateur y a
provisoirement consacré cette pratique en procurant un statut légal
aux investment trusts constitués en indivisions (loi du 27 mars 1957
relative aux fonds communs de placement (10). En France l'ordon
nance du 2 novembre 1945, relative aux sociétés d'investissements (11),
préconisait la société anonyme comme forme préférable pour la créa
tion d'un investment trust (art. 7). Tous les investments trusts fonc
tionnant en France ont d'ailleurs suivi ce conseil, attirés par les béné
fices fiscaux attachés à l'utilisation de cette forme. Toutefois une l
égislation récente de fin 1957 vient de briser ce monopole.
B. — La société d'investissement en droit belge.
6. Les considérations incitant les fondateurs des investment trusts
belges à rejeter la société anonyme comme moule juridique, malgré
ses aptitudes quasi naturelles (v. supra, n° 4), ont une double origine.
Il y a d'abord la rigidité des dispositions ayant trait à la modification
du capital d'une société anonyme. En effet, tandis que l'article 29 du
Titre IX du Code de commerce belge requiert la souscription totale du
capital statutaire comme condition essentielle pour la validité d'une so
ciété anonyme, l'article 72 du même titre interdit toute modification
du capital, effectuée sans accomplir les formalités exigées pour la mo
dification des statuts de la société. Or une telle modification exige une
délibération de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires,
dont la validité est subordonnée à l'indication expresse dans la convo
cation adressée aux actionnaires de l'objet de la proposée
et à une assistance représentant au moins la moitié du capital social.
Si cette dernière condition n'est pas remplie, une nouvelle convocation
devient nécessaire (12) ; la nouvelle assemblée délibère valablement
(9) Début 1955 les sociétés d'investissement néerlandaises avaient une valeur
globale de 437,9 millions de florins, soit 75 % de la valeur globale de l'ensemble
des investment trusts néerlandais (f. 572 millions). V. E.A. Brouwer, Les inves
tment trusts aux Pays-Bas, in La revue fiscale (belge), 1955, p. 198 à 204.
(10) Pasinomie belge, 1957, p. 159 ; V. ci-après, n° 13.
(11) Recueil Dalloz, 1945, Législation, p. 322. L'adoption de cette ordonnance
eut lieu dans des circonstances assez particulières. Au lendemain de la guerro,
l'Etat français se trouvait titulaire d'un portefeuille considérable de valeurs mob
ilières provenant de confiscations ou de la perception de l'impôt de solidarité
nationale sur les personnes morales (cet impôt pouvait être payé soit en espèces.
6oit par une remise de titres). Se voyant dans l'impossibilité d'écouler tous cea
titres sur le marché sans provoquer un effondrement des cours, le gouvernement
conçut l'idée de créer une Société nationale d'investissement, chargée de la ges
tion efficace du portefeuille. Une loi du 21 mars 1949 (J. 0., 1949, p. 2985 ; Bulle
tin législatif Dalloz, 1949, p. 436) accorda à ces sociétés nationales une exonération
quasi totale d'impôt. Le décret du 30 juin 1952 a rendu possible aux sociétés pri
vées d'investissement de bénéficier des mêmes faveurs fiscales (J. 0., 1952, p.
7046 ; Bulletin législatif Dalloz, 1952, p. 497). V. Hamel et Lagarde, op. cit., p.
989, n° 866 ; J.P. Senn, op. cit., p. 51 et s. et 147 et s.
(12) La pratique a assoupli cette condition d'une nouvelle convocation, en
invitant les actionnaires par une même note aux deux réunions, la seconde com
mençant une heure après la première « pour le cas où l'assistance requise par
la loi pour la première réunion n'aurait pas été atteinte ». BELGIQUE, EN FRANCE ET AUX PAYS-BAS 531 EN
quelle que soit la portion du capital représentée par les actionnaires
présents. Une modification qui n'est pas approuvée par les trois quarts
des voix présentes ne sera pas admise (art. 70). Certes ces formalités,
à la fois onéreuses et compliquées, ne s'opposent guère à la création
de tout investment trust mais rendent la constitution d'un open-end
investment trust nettement impraticable. En effet, cette espèce de fonds
de placement se distingue d'un fonds du type fermé (closed-end) par la
faculté de sortie, réservée de manière permanente aux participants,
ainsi que par l'acceptation de nouvelles adhésions à n'importe quel mo
ment. De telles sorties et entrées d'épargnants, impliquant des varia
tions continuelles dans la valeur globale du portefeuille, sont vraisem
blablement inconciliables avec les dispositions rigides régissant la ma
nière de modifier le capital d'une société anonyme (13). Il s'ensuit
que les fondateurs des premiers investments trusts, au courant de l'in
térêt accru du public pour les fonds de placement du type ouvert,
n'avaient pas de choix : la forme de la société anonyme s'avérait im
médiatement inutilisable (14). A part la réticence du public à l'égard
des fonds du type fermé, la nouveauté de Yinvestment trust et, par con
séquent, la probabilité d'une expansion incertaine et de longue haleine
imposèrent l'adoption forme souple capable de s'adapter aux be
soins du marché financier et du public (15).
7. Des considérations d'ordre fiscal s'opposent également à l'em
ploi de la forme d'une société pour la constitution d'un fonds de place
ment qu'il soit du type ouvert ou du type fermé. En effet, comme nous
l'avons indiqué (supra, n° 3), la constitution d'une société anonyme en
traîne la création d'une personne morale et, partant, d'un nouveau
redevable d'impôts, qui, conformément aux articles 25 et 27 des lois
(13) Tant que le nombre des participants désireux de quitter le fonds équi
vaut le nombre des épargnants voulant adhérer, ce désavantage ne se laisse pas
sentir. Mais dès que la demande d'actions de la société d'investissement dépasse
l'offre, le principe de l'invariabilité du capital de la société rend de nouvelles
adhésions impossibles. En plus ce déséquilibre donnera naissance à une valeur de
bourse différant de la valeur intrinsèque de la même action. Cet écart et les
spéculations en résultant sont de nouveau inconciliables avec la nature non
spéculative d'un véritable fonds de placement.
(14) Comp. P. De Beus, lets over Investment trusts en hun opriçhtina in Bel-
gie, juridisch beschouwd, in Annales de droit et de sciences politiques, Louvain,
1951, t. XI, p. 7 à 51.
(15) Un autre moyen pour la constitution d'un open-end investment trust sous
la forme d'une société anonyme pourrait être trouvé dans le rachat par la so
ciété de ses propres actions. Aussitôt qu'un participant au fonds veut sortir, il
pourrait vendre son action à la société, qui, à son tour, pourrait revendre les
actions ainsi rachetées aux épargnants désireux d'adhérer. En Belgique, un tel
rachat, opéré à l'aide de bénéfices disponibles, est reconnu comme licite ; il est
illicite au contraire d'employer le capital ou la réserve légalement obligatoire
à, une telle fin. Cependant la question de savoir si les actions licitement rachetées
peuvent être revendues reste vivement discutée. Cf. C. Del Marmol, L'achat par
une société anonyme de ses propres actions, in Revue pratique des sociétés, 1955,
p. 257 à 276. La Commission bancaire, organisme officiel créé en 1935 pour
assurer le contrôle des activités bancaires et protéger l'épargne à l'occasion des
émissions publiques de titres, a pris parti pour la destruction des actions ra
chetées (rapport 1947-48, p. 66 et 67), ce qui implique une modification du capital
entraînant les mêmes exigences sus-mentionnées. Une telle position constitue dès
lors un obstacle décisif à la création d'un fonds open-end sous forme de société.
I 532 LA FORME JURIDIQUE D'UN « INVESTMENT TRUST »
coordonnées belges relatives aux impôts sur les revenus (16), sera sou
mis à une taxe professionnelle sur les bénéfices ordinaires (revenus
des valeurs mobilières tenues en portefeuille) et les plus-values réali
sées lors des modifications apportées à la composition du portefeuille
appartenant en pleine propriété à la société (d'investissement) (17).
A ce jour aucune disposition ne fait jouir la société d'investiss
ement d'une exonération spéciale en vue d'éviter la triple taxation du
même revenu (encore que dans le chef de différents redevables : la col
lectivité émettrice d'abord, la société d'investissement et ses action
naires ensuite).
Telle est la situation en Belgique. L'utilisation de la société ano
nyme comme forme juridique pour la constitution d'un fonds de place
ment en valeurs mobilières y rencontre des obstacles insurmontables.
A cause de la fixité de son capital (sous réserve d'une procédure com
pliquée et onéreuse tendant à la modification des statuts), la société
anonyme ne peut contenir un fonds de placement du type ouvert, qui
est la seule catégorie ^investment trusts jouissant des faveurs du pu
blic. A cet inconvénient viennent s'ajouter des difficultés de droit fis
cal, qui, eux, visent aussi bien les open-end que les closed-end inves
tment trusts.
C. — La société d'investissement en droit français.
8. En raison de la portée limitée de l'ordonnance du 2 novembre
1945 relative aux sociétés d'investissement, 'qui en fait ne donnait un
statut officiel qu'aux d'investissement à capital fixe, des closed-
end investment trusts (sous forme de société anonyme) furent les seuls
fonds de placement érigés en France (18). Une récente législation de
fin 1957 vient de rompre ces cloisons étroites en fournissant une base
solide et officielle aux sociétés à capital variable. On
aurait pu croire que le législateur s'arrêterait là en consacrant ainsi
la supériorité de la société anonyme comme moule juridique pour la
constitution d'un investment trust (v. supra, n° 4). Et pourtant à la
même date un deuxième décret fut promulgué ayant trait à la forma
tion d' investment trusts sous forme d'indivisions (v. infra, n° 13).
Essayons donc de délimiter le champ d'application que le législateur
a réservé à chacune des deux formes, appelées à contenir la même
réalité économique.
Sans doute depuis le décret n° 57-1341 du 28 décembre 1957, rela
tif aux sociétés d'investissement à capital variable (19), ajoutant un
(16) Pasinomie belge, 1948.
(17) Le tout, bien sûr, sous réserve de certaines exonérations prévues pour
éviter la double taxation d'un même revenu dans la personne d'un même redevable
(art. 52, § 3 et art. 27, § 2 bis a) ini fine des lois coordonnées) . Pour* l'application
de ces exonérations le législateur exige une certaine (1 ou 5 ans) stabilité du
droit de propriété des valeurs mobilières, dont les bénéfices ou les plus-values
sont favorisés. L'exigence d'une telle condition peut être malaisée pour l'admi
nistration d'une société d'investissement, rendant souvent nécessaire l'aliénation
rapide des valeurs en portefeuille. Comp. Y. Douxchamps, La loi du 27 mars 1957
relative aux fonds communs de placement, in Journal des tribunaux, n» 4167, n
ovembre 1957.
(18) J.P. Senn, orp. cit., n° 71 et s., 292 et s.
(19) J. O., 29 déc, p. 11.901 ; Recueil Dalloz, 1958, Législation, p. 18. Ce
décret a été promulgué en vertu de l'art. 1, III, in fine de la loi-cadre, n° 57-716
du 26 juin 1957 (.7. 0., 27 juin, p. 637 ; Recueil Dalloz, 1957, p. 201). EN BELGIQUE, EN FRANCE ET AUX PAYS-BAS 533
troisième titre à l'ordonnance du 2 novembre 1945 maintes fois modif
iée (20) et relative aux sociétés d'investissement, la constitution sous
forme de société anonyme de fonds de placement du type fermé comme
du type ouvert est également possible (21). En effet l'article 7 de l'o
rdonnance du 2 novembre 1945 prévoyant que « les sociétés d'investi
ssement doivent être constituées sous la forme de anonymes... »
a été complété par le décret du 28 décembre 1957 ajoutant à cette or
donnance plusieurs articles, dont l'article 15-1 se lit comme suit : « II
peut être stipulé dans les statuts de toute société d'investissement que
le capital social est susceptible d'augmentations résultant de l'émission
par la société de nouvelles actions et de diminutions, consécutives au
rachat par la société d'actions reprises aux actionnaires, qui en font
la demande... ». En outre des exonérations fiscales, tendant à faire abs
traction pour les besoins fiscaux de l'existence de ce nouveau redevab
le, qu'est la société d'investissement, et à assimiler du point de vue
fiscal la gestion du portefeuille par la société à une gestion directe par
les actionnaires individuels, sont prévues pour les deux formes (ïinvest-
tnent trust (2).
Cependant l'octroi de ces exonérations a été subordonné à l'accom
plissement de certaines conditions, dont l'obligation pour la société
d'investissement, à capital fixe ou variable, d'avoir un capital minimum
de 750 millions de francs français, intégralement souscrits et entière-
(20) L'ordonnance n° 45-2710 du 2 novembre 1945 (./. 0., 5 nov., p. 7290 ; Re
cueil Dalloz, 1945, Législation, p. 322) a été modifiée par la loi n° 53-75 du 6 fév.
1953 (J.O., 7 fév., p. 1179) ; Recueil Dalloz, 1953, Législation, p. 41) et par les décrets
n» 48-1685 du 30 oct. 1948 (J. 0., 31 oct., p. 10590 ; Recueil Dalloz, 1948, Législation,
p. 396), no 52-773 du l«" juil., 1952 (J.O., 5 juil., p. 6730 ; Bulletin législatif Dall
oz, 1952, p. 485), no 55-621 du 20 mai 1955 (J.O., 17 oct., p. 5151 ; Bulletin législatif
Dalloz, 1955, p. 591) et n» 58-967 du 16 oct. 1958 (J.O. 17 oct., p. 9510) ; V. égale
ment Fart. 15 de la loi du 25 fév. 1953 (./. 0., 25 fév., p. 1894 ; Recueil Dalloz,
1953, Législation, p. 76).
(21) Toutefois, à notre connaissance, la publication des arrêtés et des déci
sions du Conseil national de crédit, qui doivent préciser les modalités d'exécution
du décret n° 57-1341 du 28 déc. 1957, ainsi que d'ailleurs du décret n° 57-1342 de
la même date, et dont il est question infra, n° 13, n'a pas eu lieu jusqu'à ce jour
(début 1960) . Par conséquent ces décrets ne sont pas encore d'application effective
et la constitution de sociétés d'investissement à capital variable reste toujours
impossible. En effet, la création de telles sociétés sous les auspices des disposi
tions de droit commun particulières aux à capital (art. 48 et s.
de la loi du 24 juil. 1867 ; art. 40 C. com.) ou en organisant un système de rachat
par la société de ses propres actions se heurte à des difficultés d'ordre fiscal (J.P.
Senn, op. cit., no 363 à 367 et n<> 377 à 380).
(22) Ces exonérations favorables au fonctionnement des sociétés d'investiss
ement sont prévues à l'art. 6 du décret n° 52-804 du 30 juin 1952 (J.O., 11 juil.,
p. 6961 ; Bulletin législatif Dalloz, 1952, p. 497) et à l'art. 15-10 de l'ordonnança
du 2 nov. 1945, complétée par le décret du 28 déc. 1957 (cf. supra note 19) . Elles
empêchent la triple imposition des revenus du portefeuille (comp. supra n° 7) on
exonérant les sociétés au capital de 750 millions et plus de l'impôt sur les so
ciétés afférant tant aux produits nets du portefeuille qu'aux plus-values réalisées
sur la vente des titres. En ce qui concerne la taxe proportionnelle sur le revenu
des capitaux mobiliers, les distributions sont exonérées sous certaines conditions
(e. a. capital minimum de 750 millions de francs entièrement versés) ; V. Harnel
et Lagarde, op. cit., I, n° 870, et E. Saint-Alary, in Revue trimestrielle de droit
commercial, 1958, p. 122. Pour le statut fiscal des actionnaires des sociétés d'in
vestissement, J.P. Senn, op. cit., p. 166 et s. LA FORME JURIDIQUE D'UN « INVESTMENT TRUST » O34
ment versés, semble la plus importante (23). Cette obligation implique
qu'une société d'investissement à capital variable, sommée par des ac
tionnaires de racheter leurs actions, ne pourra plus procéder à de tels
rachats dès que le montant minimum, déterminé par les statuts et ne
pouvant être inférieur à 750 millions de francs, est atteint (art. 15-2, in
fine). Or la nécessité d'un capital minimum de 750 millions de francs,
comme condition pour l'exonération fiscale et partant pour la viabilité
de Yinvestment trust, quoique nullement prohibitive, donne lieu à des
inconvénients incontestables : seuls des groupes financiers ou des so
ciétés pourront prendre l'initiative de la constitution d'une société d'in
vestissement. Bien sûr, dans le cas d'une société d'investissement à ca
pital variable ces groupes ou sociétés pourraient se faire restituer les
capitaux ainsi immobilisés au fur et à mesure d'adhésions d'épargnants
individuels par la vente de leurs actions à ces derniers, mais cela à
condition de s'engager à racheter ces actions toutes les fois que les
sorties de participants, qui, en vertu du caractère ouvert du fonds,
doivent être permises à n'importe quel moment, compromettent le mi
nimum irréductible (24). Or, en supposant que des groupes financiers
prêts à assumer ces obligations puissent être trouvés, une telle inter
vention, qui serait réalisée à l'aide de capitaux se trouvant déjà sur le
marché, n'apparaît point recommandable (25) et est difficilement con-
ciliable avec les principes de démocratisation du marché financier et
de mobilisation de capitaux modestes, capables de satisfaire les besoins
de financement secondaire (26). Ce sont exactement ces principes, qui
sont responsables de l'essor et de la propre valeur de la technique de
placement examinée.
En conclusion : bien que la législation française actuelle se montre
très favorable à la constitution, sous forme de société anonyme,
d 'investment trusts du type fermé aussi bien que du type ouvert, l'em
ploi de cette forme n'est pas sans inconvénients. Ces inconvénients
sont la raison pour laquelle les investment trusts sous forme de fonds
communs de placement, également envisagés par le législateur, seraient
appelés, selon certains, « à un plus grand avenir que les sociétés d'in
vestissement, même à capital variable » (27).
9. On pourrait s'étonner que l'ordonnance française du 2 novemb
re 1945 relative aux sociétés d'investissement, complétée par le décret
du 28 décembre 1957 (supra, n° 8), se montre tellement large vis-à-vis de
la création d'open-end investment trusts sous forme de société, alors que
le principe de l'invariabilité du capital d'une société anonyme, sauf
modification onéreuse des statuts, ainsi que le principe de la souscrip
tion intégrale du capital dès la constitution de la société se sont vus
consacrer en France comme en Belgique (v. supra, n° 6) (v. art. 1 et 3
de la loi française du 24 juillet 1867 sur les sociétés, insérée après
et art. (23) 15-10 Art. du K, III décret du du décret 28 déc. du 30 1957, juin ihid. 1952, mentionné dans la note précédente,
(24) Comp. J.P. Senn, op. cit., n<" 358 et 359.
(25) R. Saint-Alary, in Revue trimestrielle de droit commercial, 1957, p. 684.
(26) V. l'étude excellente de R. Larcier, Introduction aux fonds de placement,
Bruxelles, 1953, 103 p.
à la (27) fois R. juridique, Saint-Alary, économique loc. cit., 1958, et financière, p. 120. Pour de une la société étude approfondie d'investissement récente, en
France, v. Rolland de Ravel, Les sociétés d'investissement, 238 p., Paris, 1959. EN BELGIQUE, EN FRANCE ET AUX PAYS-BAS Ö35
l'art. 46 C. com.)- Et pourtant cette caractéristique s'explique facil
ement : le droit français, contrairement au droit belge, n'a jamais été
réfractaire à la constitution d'une société anonyme à capital variable.
En effet, en vertu de l'article 48 de la loi du 24 juillet 1867 susvisée
et par exception au principe général de la fixité du capital sociétaire,
« il peut être stipulé dans les statuts de toute société que le capital
sera susceptible d'augmentation par des versements successifs faits
par les anciens associés ou l'admission d'associés nouveaux, et de dimi
nution par la reprise totale ou partielle des apports effectués ». Depuis
le décret n° 55-624 du 20 mai 1955 (27), aucune limite n'est imposée
à cette facilité du capital, qui, comme la réduction
d'ailleurs, n'est point sujette aux formalités encombrantes et coûteuses
du droit commun.
Quoique l'existence de ces dispositions de droit commun, rendant
possible la transformation de toute société anonyme en une société à
capital variable, fût largement responsable de l'introduction aisée de
la société d'investissement à capital variable en droit français, on ne
peut déduire de cet état de choses que ladite société d'investissement à
capital variable serait une simple application de la catégorie générique,
qu'est la société anonyme à capital variable. Rien n'est moins vrai.
L'esprit coopératif, qui a présidé à l'élaboration des textes des arti
cles 48 et suivants de la loi du 24 juillet 1867, était bien différent de
l'esprit, qui a inspiré le décret n° 57-1341 du 28 décembre 1957, conçu
essentiellement pour les besoins d'épargnants individuels auxquels toute
affectio societatis est étrangère. En conséquence l'article 15-1 du décret
exclut de bon droit l'application des dispositions de la loi du 24 juil
let 1867. Il s'ensuit par exemple que les actionnaires d'une société d'i
nvestissement à capital variable, qui désirent quitter la société, ne peu
vent reprendre leurs apports en nature et ont seulement droit à la va
leur de leurs actions calculée au cours du jour (29).
D. — La société d'investissement en droit néerlandais.
10. Comme nous l'avons déjà mentionné, les investment trusts ayant
adopté la forme d'une société anonyme ont attiré la majorité des épar
gnants désireux de participer à un fonds de placement (supra, n° 5).
Or, malgré leur forme de société et nonobstant l'ignorance aux Pays-
Bas d'une société anonyme à capital variable, ils appliquent tous le
procédé open-end, ce qui peut nous étonner après l'examen de l'exem
ple belge. La législation néerlandaise sur les sociétés anonymes, qui
diffère de celles que nous avons rencontrées en France ou en Belgique
à un point de vue important, en est la raison. En effet, bien que le
Code de commerce néerlandais (art. 36, a) consacre le principe de l'i
nvariabilité du capital statutaire de la société, sauf modification des sta
tuts (art. 45), il ne prescrit nullement la souscription intégrale obliga
toire du capital lors de la constitution de la société. Au contraire, la
possibilité est laissée aux fondateurs de n'émettre qu'une partie du
capital statutaire (cf. art. 37, / et 45, C. com. néerlandais). L'émission
du reste peut être décidée par la direction, éventuellement moyennant
avis du collège des commissaires si les statuts y pourvoient. Cette dis-
(28) J. 0., 22 mai, p. 5152 ; Bulletin législatif Dalloz, 1955, p. 593.
(29) Consultez sur tout ce qui précède, R. Saint-Alary, loc. cit., p. 121
Comp. ce qui est dit à la note 21 in fine.

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