La garde des enfants en droit musulman chiite et dans la législation iranienne - article ; n°3 ; vol.24, pg 551-562

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Revue internationale de droit comparé - Année 1972 - Volume 24 - Numéro 3 - Pages 551-562
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1972
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Hossein Safai
La garde des enfants en droit musulman chiite et dans la
législation iranienne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 24 N°3, Juillet-septembre 1972. pp. 551-562.
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Safai Hossein. La garde des enfants en droit musulman chiite et dans la législation iranienne. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 24 N°3, Juillet-septembre 1972. pp. 551-562.
doi : 10.3406/ridc.1972.15017
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1972_num_24_3_15017LA GARDE DES ENFANTS
EN DROIT MUSULMAN CHIITE
ET DANS LA LÉGISLATION IRANIENNE
par
Hossein SAFAI
Professeur agrégé à la Faculté de droit
et des sciences politiques de l'Université de Téhéran
1. — La garde des enfants, question importante dans toute
société civilisée, est réglée dans le Code civil iranien, selon les règles
du droit musulman classique, école chiite. Mais, pour l'adapter aux
exigences de la vie contemporaine, le législateur moderne y a apporté
certaines modifications. Ainsi, en droit iranien, les dispositions con
cernant la garde se trouvent en partie dans le Code civil, tome II,
promulgué en 1935, articles 1168 à 1179, et, en partie, dans la loi
de 1967 sur la protection de la famille, articles 12 et 13.
Les droits iranien et chiite, qui présentent en la matière, certains
traits caractéristiques, par rapport aux droits occidentaux, d'une
part, et au droit musulman sunnite, d'autre part, sont intéressants à
étudier, tant au point de vue théorique que pratique.
Le mot « garde » est employé ici comme traduction du mot
« hazanat », suivant la prononciation iranienne, ou « hadana »,
d'après la prononciation arabe. Nous allons examiner, dans cet arti
cle, la notion de hazanat, sa dévolution et les conditions requises
pour en être titulaire, notre étude portant exclusivement sur le droit
musulman, école chiite (dja'farite ou imamite) d'une part, et le
iranien moderne, d'autre part.
I. — Notion de hazanat
2. — Le mot hazanat n'est pas défini par le Code civil iranien,
mais certains jurisconsultes chiites en donnent la définition suivante :
« la hazanat est un pouvoir sur l'enfant en vue de l'élever et de lui
donner les soins appropriés, pour le protéger, le mettre au lit,
enduire ses yeux de collyre, le nettoyer, laver ses vêtements et
j 552 LA GARDE DES ENFANTS EN DROIT MUSULMAN CHIITE
linges » (1). On peut dire que la hazanat est le droit de garder l'en
fant chez soi, de lui donner les soins exigés par son enfance, de régler
ses relations avec l'extérieur, sous réserve du droit de visite reconnu,
en droit chiite (2) comme dans le droit moderne de l'Iran (3), aux
proches parents.
3. — II apparaît qu'en droit chiite, la hazanat est destinée plu
tôt à la protection physique de l'enfant. Cependant, sa protection
morale et intellectuelle n'est pas entièrement absente dans la notion
de hazanat. C'est pourquoi le titulaire de la hazanat doit être libre,
musulman si l'enfant est lui-même musulman, et aussi de bonne con
duite et digne de confiance (4). Ajoutons que, selon certains auteurs
chiites, la mère titulaire de la garde ne pourra pas emmener l'enfant
avec elle d'une ville à un village. Car, disent ces auteurs, l'éducation et
l'instruction de l'enfant sont mieux assurés dans une ville que dans
un village (5).
Par ailleurs, le mot « tarbia » que les docteurs chiites ont em
ployé dans la définition de la hazanat et que nous avons traduit par
« élever » signifie également éduquer et éducation (6).
Tout cela montre que la hazanat comporte, à côté de son aspect
physique, d'ailleurs essentiel, un aspect moral et intellectuel.
4. — Ce second aspect est plus visible dans le Code civil iranien :
l'article 1178 du code oblige les parents à assurer l'éducation de
l'enfant dans la mesure de leurs possibilités, et l'article 1173 donne
au juge le pouvoir de prendre toute décision adéquate s'il estime
que la santé physique ou l'éducation morale de l'enfant est en dan
ger par suite de manque de soins ou de décadence morale du titu
laire de la garde. Le Code civil dispose également que « les parents
ont le droit de correction à l'égard de leur enfant, mais ils ne peu
vent en profiter au-delà des limites requises pour son éducation »
(art. 1179). La loi sur l'enseignement obligatoire a accentué l'aspect
éducatif et intellectuel de la hazanat.
Ainsi, en droit iranien, aussi bien qu'en droit chiite, la notion de
(1) Mirza mahmoud Achtiani, Kitab an-Nikah (Le livre du mariage), édit.
Mached, sans date, p. 371 (en arabe) ; Zein al Abidîn Chahid II, Ali Ben Ahmad,
Massalik al afhâm (Voies des intelligences), t. II, édit. sans date, p. 549 (en arabe) ;
Charh Lomcï ou ar Roda al Bahyya fi charh al Loma' ad dimachqyya, t. II, édit.
Abd ar Rahîm, p. 120 (en arabe).
(2) Cheikh Mohammad Hassan an Nadjafy, Djawahir al kalâm (Perles de la
parole), tome du mariage, Téhéran, 1857, p. 246 (en arabe) ; Chahid, Massalik,
p. 549.
(3) V. art. 1174 du Code civil iranien; art. 12 de la loi sur la protection de
la famille et art. 13 de son règlement d'application.
(4) Cf. n. 14.
(5) Ach-Cheikh Abou Dja'far Mohammad Toussi, al-Khilâf (la divergence),
Téhéran, 1951, t. II, p. 132 (en arabe) ; Cheikh Mohammad Hassan, op. cit.,
p. 246 ; Chahid, Massalik, p. 549.
(6) V. Dictionnaire arabe-français par A. de Biberstein Kazimirski, Le Caire,
1875 ; français-arabe, par P.J.B. Belot S.J., Beyrouth, 1928. DANS LA LEGISLATION IRANIENNE 5;*) 3 ET
hazanat implique, à part la protection physique de l'enfant, son déve
loppement moral et intellectuel. C'est pourquoi M. Emami, grand
civiliste iranien, estime que la hazanat est « la garde et l'éducation
de l'enfant, suivant la terminologie du droit islamique » (7).
5. — L'allaitement ou reza' (rida.' d'après la prononciation arabe)
n'est pas un attribut de la hazanat. Etant une autre institution, il
est le droit de la mère. « La mère, dit le Coran (8), allaite son enfant
deux années entières si elle veut donner un complet allaitement... ».
L'allaitement est simplement recommandé, et non obligatoire (wadjib)
pour la mère, d'après les auteurs chiites. Cependant il sera obligat
oire, et la mère y sera contrainte, dans les cas où l'allaitement ne
peut pas être assuré par un autre moyen et où, par conséquent, le
refus de la mère mettrait la vie de l'enfant en danger (9).
Le Code civil iranien a consacré la même solution en disposant
que « la mère n'est pas obligée d'allaiter son enfant, à moins que
son alimentation ne soit pas possible par d'autre moyen que le lait
de sa mère» (art. 1176).
6. — La hazanat est-elle un droit pur et simple ou, en même
temps, un devoir ? La question est controversée en droit musulman
chiite. On peut trouver trois opinions différentes (10) :
Certains estiment que la hazanat est un droit pur et simple.
Aussi peut-elle faire l'objet d'une renonciation, d'une transaction et
d'une contrepartie dans une répudiation avec compensation (khoV).
Son titulaire ne peut y être contraint que si la garde ne peut être
assurée par une autre personne. Suivant cette théorie, la mère a droit
à une rémunération pour la garde, puisque celle-ci est un droit sub
jectif (haqq) et non un devoir. On invoque parfois, en faveur de cette
doctrine, le fait qu'il n'y a pas d'argument suffisant, que ce soit un
ma' (consensus), pour qu'on puisse argument de texte ou Y id j
imposer la garde à son titulaire (11). C'est peut-être le grand
respect des jurisconsultes musulmans pour la liberté individuelle qui
a déterminé d'aucuns à soutenir cette thèse.
Une autre partie de la doctrine chiite soutient que la hazanat est
à la fois un droit et une obligation. Le titulaire de la ne
peut donc y renoncer, ni en faire la contrepartie d'une transaction
(7) Hassan Emani, Hoqouq-é-Madani (Droit civil), t. V, Téhéran, 1960, p. 187
(en persan).
(8) Verset 233 de la sourate II, traduction Blachère.
(9) Nadjm ad-dîn Dja'far Mohaqqiq Hilli, Charâyï al Islam (Lois de l'Islam),
édit. Abd ar-Rahîm, p. 175 (en arabe) ; Chahid, Massalik, p. 547.
(10) Achtiani, op. cit., p. 371 ; Mohammad Djawad Moghnia, az Ziwadj
wat-Talâq alal Mazahib al Khamsa (Le mariage et le divorce d'après les cinq
rites), Beyrouth, 1960, p. 111 (en arabe) ; Chahid, Charh' Loma', p. 141 ; Emani,
op. cit., p. 193 ; Cheikh Mohammad Hassan, op. cit., p. 244 ; Abulgassîm Ben
Ahmad Yazdi, Traduction persanne de CharâyV al Islam, t. II, Téhéran, 1968,
pp. 713 et 714.
(11) Cheikh Mohammad Hassan, op. cit., p. 244. 554 LA GARDE DES ENFANTS EN DROIT MUSULMAN CHIITE
ou d'une répudiation avec compensation. D'après cette théorie, la
mère ne peut pas demander une rémunération pour la garde, étant
donné qu'elle remplit son devoir.
Suivant une troisième opinion, on distingue entre le père et la
mère, en ce sens que si la mère s'y refuse, la garde passe au père ;
mais si les deux s'y refusent, le père y sera contraint. Cette opinion
reflète la bienveillance du droit musulman à l'égard de la femme. Il
cherche d'une façon plus ou moins paradoxale à atténuer et à com
penser l'inégalité des deux sexes dans le domaine de la protection
des incapables, ainsi que dans d'autres domaines.
7. — En tout cas, c'est la seconde opinion qui est admise par le
législateur iranien. « La garde des enfants, dit l'article 1169 du Code
civil, est à la fois le droit et le devoir des père et mère. » L'article
1172 précise que « aucun des père et mère n'a le droit, dans la pé
riode où la garde est à sa charge, de s'y refuser. En cas de refus
de l'un des père et mère, il appartiendra au juge de l'y obliger...
Lorsque la contrainte est impossible ou inefficace, le juge assure la
hazanat aux frais du père et, si le père est décédé, aux frais de la
mère ».
Le caractère obligatoire de la hazanat est confirmé par la loi de
1967 sur la protection de la famille qui donne au juge le pouvoir de
confier la garde, de façon obligatoire, au père ou à la mère.
Cette solution nous paraît plus conforme à l'intérêt de l'enfant,
toujours en vue en droit musulman ou iranien. Il n'y a aucun doute
que l'enfant a besoin avant tout des soins et de l'affection de sa
mère, personne ne peut tenir lieu de la mère, la meilleure gardienne
de son enfant. N'est-ce pas une raison suffisante pour qu'on lui
impose la garde ?
II. — Titulaires de la hazanat
8. — La dévolution de la hazanat présente une certaine original
ité en droit chiite, qui est repris par le Code civil iranien.
En premier lieu, la hazanat est le droit et le devoir (suivant une
partie de la doctrine chiite) des père et mère qui ont donné nais
sance à l'enfant. Ce droit et ce devoir existent tant que l'enfant,
qu'il soit de sexe masculin ou féminin, n'a pas atteint l'âge de la
majorité. L'enfant devenu pubère (baligh) et apte à gérer sagement
ses affaires (rachid) n'est plus soumis à la hazanat. La doctrine chiite
est unanime sur ce point (12). En droit iranien moderne, la garde
dure également jusqu'à l'âge de la majorité, acquise à 18 ans révolus
(art. 1209 et 1210 du Code civil).
(12) Yazdt, op. cit., p. 713: Mohaqqiq, op. cit., p. 176; Chahid, Massalik,
p. 551 ; Charfi Loma', p. 121 ; Cheikh Mohammad Hassan, op. cit., p. 248, DANS LA LÉGISLATION ÏRANrENNE 5/55 ET
La question est de savoir si, durant le mariage, les parents sont
sur un pied d'égalité et se chargent en commun de la garde, ou si
la mère a la priorité s'il s'agit d'enfant en bas âge. En droit chiite
une opinion soutient le caractère communautaire de la garde et l'égal
ité des époux en la matière. Certains hadiths (traditions) appuient
cette opinion (13). Mais cette thèse n'a pas prévalu. La doctrine domin
ante des auteurs chiites reconnaît la priorité de la mère, même
durant le mariage, s'il s'agit de l'enfant en bas âge, et ensuite celle
du père.
Examinons d'abord la priorité de chacun des mère et père et
voyons ensuite quelles sont les personnes investies de la garde
après eux.
A. — La priorité de chacun des mère et père
9. — Suivant l'opinion dominante des docteurs chiites, la mère
a la priorité pour la garde de l'enfant jusqu'à l'âge de deux ans,
s'il s'agit d'un garçon, et jusqu'à l'âge de sept ans, s'il s'agit d'une
fille.
Certains auteurs ont reconnu la priorité de la mère pour la
garde de la fille jusqu'à l'âge de neuf ans, et d'autres jusqu'à ce
qu'elle se marie. Une dernière opinion est que la mère a la priorité
jusqu'à l'âge de sept ans sans aucune distinction entre les deux
sexes (14).
Il paraît naturel de confier autant que possible la garde de
l'enfant en bas âge à sa mère, puisqu'elle est la personne la plus
tendre et la plus affectueuse envers lui. Mais le père doit collaborer
avec la mère en ce domaine durant le mariage (15). Cette collaborat
ion s'impose si l'on tient compte des qualités et charges du père :
il est tuteur légal (wali) en ce qui concerne la personne et les biens
de son enfant, avec des pouvoirs étendus ; il est chef de la famille ;
il est tenu de l'entretien du ménage y compris les frais de la garde,
quelle que soit la fortune de la femme.
10. — Après l'âge de deux ans pour le garçon et de sept ans
pour la fille, la priorité passe au père jusqu'à la majorité de l'enfant,
suivant l'opinion dominante des auteurs chiites.
On explique la distinction entre le garçon et la fille par certaines
traditions (hadiths) et par le fait que la fille a besoin des soins de
sa mère plus longtemps que le garçon.
(13) Achtiani, op. cit., p. 372 et s. ; As-Sayyed Ali Tabatabai, Riad al
Massdil (Jardins des questions), édit. sans date et numéro de pages, t. II, chapitre
de la hazanat.
(14) Mohaqqiq, op. cit., p. 176 ; Moghnia, op. cit., p. 106 ; Cheikh Mohammad
Hassan, op. cit., p. 245 ; Achtiani, op. cit., p. 374; Chahid, Massalik, p. 549.
(15) '.Cheikh Mohammad Hassan, op. cit., p. 245. 550 LA GARDE DES ENFANTS EN DROIT MUSULMAN CHIITE
11. — Si la mère est décédée, incapable, ou déchue du droit de
garde, pendant le temps où la garde lui serait confiée, c'est encore
le père qui s'en occupe. En revanche, si le père est mort, incapable
ou déchu, pendant la période où il aurait le droit à Ja garde, celle-ci
sera dévolue à la mère (16).
Cette solution se justifie par le fait que chacun des père et mère
a vocation à la hazanat ; il est plus proche de l'enfant que les autres
parents. Il convient donc de confier à l'un des père et mère la
hazanat, à défaut ou en cas d'incapacité ou de déchéance de l'autre.
12. — Le Code civil iranien a suivi l'opinion dominante des
auteurs chiites, en disposant que « pour la garde des enfants, la mère
a la priorité jusqu'à l'âge de deux ans à partir de la naissance. Cette
époque révolue, la garde incombe au père, à l'exception des enfants
du sexe féminin dont la garde est confiée à la mère, jusqu'à l'âge de
sept ans » (art. 1169).
Toutefois l'idée de la collaboration des époux dans le domaine
de la garde durant le mariage n'est pas absente dans le Code civil.
C'est ce qu'il paraît impliquer en disant que « la garde des enfants
est à la fois le droit et le devoir des père et mère » (art. 1168).
Le Code civil a d'ailleurs admis, conformément au droit tradi
tionnel, que le juge a le pouvoir de prendre toute mesure approp
riée dans l'intérêt de l'enfant. Si par suite de négligence ou d'indi
gnité morale de celui des parents à qui la garde est confiée, la santé
ou l'éducation morale de l'enfant est mise en danger, le juge pourra
lui retirer la garde et la confier à l'un des père et mère qui n'a nor
malement pas la priorité ou à une tierce personne (art. 1173).
13. — La loi sur la protection de la famille a accordé plus de
pouvoirs au juge, en la matière. Suivant l'article 12 de cette loi
« dans tous les cas où le différend conjugal aboutit à la délivrance du
certifiât de non-conciliation (17), le tribunal déterminera et décidera
comment la garde doit être exercée, ainsi que le montant des frais
d'entretien durant la durée de séparation (idda), compte tenu de la
condition morale et financière des parties et de l'intérêt des enfants.
Le tribunal est tenu de régler, en délivrant le certificat de non-concil
iation, la garde des enfants après le divorce, et de déterminer la
condition de la garde et le montant des frais nécessaires à leur entret
ien, s'ils doivent rester chez la mère ou une autre personne... » Le
juge révisera même, conformément à l'article 13 de ladite loi, sa déci
sion relative à la garde, chaque fois qu'il l'estimera nécessaire, sui-
(16) Yazdi, op. cit., p. 711 ; Chahid, Massalik, p. 549 ; Achtiani, op. cit.,
p. 375.
(17) C'est un certificat que la loi de 1967 sur la protection de la famille estime
nécessaire pour le divorce, désormais limité, en droit iranien, et ne pouvant être
prononcé que dans les cas prévus par la loi et qu'après la délivrance du certificat
par le juge. Ce certificat peut être demandé soit par l'un des époux, soit par les
deux d'un consentement mutuel, suivant les dispositions de la loi. DANS LA LEGISLATION IRANIENNE 557 ET
vant la déclaration de l'un des père et mère ou d'autres parents de
l'enfant, ou du procureur.
On voit ainsi que le juge iranien a des pouvoirs étendus pour
désigner les personnes à qui la garde doit être confiée et pour déter
miner la manière dont elle doit être exercée, lorsqu'il est saisi d'une
demande pour la délivrance du certificat requis pour le divorce, ou
lorsque les parents sont déjà divorcés et que la garde de l'enfant
laisse à désirer.
En ce qui concerne la garde des enfants dont les parents vivent
séparément sans que le lien de mariage soit rompu ou même que la
question de divorce soit posée (art. 1115 et 1116 du Code civil), la
loi sur la protection de la famille est muette. Cependant, dans ce
cas aussi, on peut reconnaître au juge, par identité de raison, les
mêmes poLivoirs que dans le cas précédent. En effet, le législateur
vise à faire assurer le mieux, par la personne la plus appropriée, la
garde des enfants dont les père et mère ne vivent pas ensemble, que
ce soit en conséquence d'un divorce ou d'une séparation de résidence.
Mais si les parents vivent ensemble, la garde reste confiée à la
mère ou au père suivant l'âge du mineur, sauf si le juge, considérant
que la santé physique ou l'éducation morale de l'enfant est en danger,
en décide autrement, conformément à l'article 1173 du Code civil.
B. — Le titulaire de la garde à défaut des père et mère.
14. — A défaut des père et mère, qui est titulaire de la garde ?
La doctrine chiite est partagée ici. Les deux opinions les plus larg
ement admises sont les suivantes (18) :
1° A défaut des père et mère, le droit de garde passe à l'aïeul
paternel, car il est assimilé au père ; il est d'ailleurs tuteur légal
(vvali) du mineur, et investi de la puissance paternelle. 11 doit donc
primer les autres parents en ce qui concerne la garde.
2" A défaut des père et mère, la garde sera confiée aux parents,
suivant l'ordre de succession. On invoque à l'appui de cette opinion
le verset 75 de la sourate VIII du Coran disposant que « ...les per
sonnes unies par les liens de parenté sont plus proches les unes des
autres... » Les parents les plus proches éliminent donc les parents
plus éloignés, de la même manière que pour la succession. S'il y a
plusieurs parents d'un degré, on désigne le gardien de l'enfant
par tirage au sort.
La deuxième solution est conforme à l'opinion dominante des
docteurs chiites (19).
(18) Mohaqqïq, op. cit., p. 179 ; Achtiani, op. cit., p. 378 ; Yazdi, op. cit.,
pp. 712-713 ; Cheikh Mohammad Hassan, op. cit., pp. 247-248 ; Chahid, Charh
Loma', t. II, p. 121 ; Massalik, p. 550 ; Moghnia, op. cit., p. 106.
C19) Chahid, Charh Loma', p. 121 ; Yazdi, op. cit., p. 712. .V>8 LA GARDE DES ENFANTS EN DROIT MUSULMAN CHIITE
15. — S'il n'y a aucun parent à qui la garde puisse être confiée,
le juge peut désigner un tuteur à la garde (20). En dernier ressort, la
garde est l'obligation générale (wad jib kifäi) de tous les musul
mans (21); c'est-à-dire que si un enfant est abandonné, chacun des
musulmans doit s'occuper de lui et si l'un d'eux vient à remplir ce
devoir, les autres en seront déchargés.
16. — Voyons maintenant la solution du droit iranien moderne,
quant au titulaire de la garde à défaut des père et mère. Ni le Code
civil, ni la loi sur la protection de la famille ne comportent aucune
disposition expresse à ce sujet. Mais, tenant compte de certains
textes du Code et de la loi de 1940 sur les affaires gracieuses, on
peut dégager les solutions suivantes (22) :
Après les père et mère, c'est à l'aïeul paternel qu'incombe la
garde de l'enfant car le droit iranien, fidèle au droit chiite, l'a investi
de la tutelle légale (vélayat-é-qahrï) (23), aussi bien sur la personne
que sur les biens de son petit-enfant ; il est son représentant
légal (24). Il doit donc l'emporter sur les autres parents en ce qui
concerne la garde.
A défaut de l'aïeul paternel, on peut estimer que la garde revient
au tuteur testamentaire désigné par le père ou l'aïeul paternel, solu
tion soutenue par certains juristes chiites (25). L'article 1188 du Code
civil iranien dispose, en effet, que « celui des père et aïeul paternel
qui, après la mort de l'autre, reste tuteur légal de ses enfants ou de
ses petits-enfants, peut leur désigner un tuteur testamentaire, afin
qu'après sa mort, il s'occupe de la garde et de l'éducation des
enfants et de la gestion de leur patrimoine ». La garde ne peut être
attribuée au tuteur testamentaire que si elle ne lui est pas retirée
expressément par le testateur.
A qui sera attribuée la garde à défaut des père, mère, aïeul
paternel et tuteur ? Il ne semble pas qu'on puisse
admettre en droit iranien moderne que la garde passe aux autres
parents, dans l'ordre de succession. Suivant l'article 1235 du Code
civil, « le soin de la personne de l'incapable et sa représentation légal
e, en ce qui concerne ses biens et ses droits patrimoniaux, sont à la
charge du tuteur judiciaire (26) ». On peut en déduire que la garde
de l'enfant dans le cas qui nous occupe sera en principe confiée au
tuteur judiciaire {qayyem) dont la désignation est prévue en droit
iranien, à défaut du tuteur légal (père et aïeul paternel) et du tuteur
(20) Chahid, Massalik, p. 550.
(21) Achtiani, op. cit., p. 379 ; Yazdi, op. cit., p. 712 ; Chahid, Charch Loma',
121.
(22) Emani, op. cit., p. 200.
(23) Code civil iranien, art. 1181.
(24)civil, art. 1183.
(25) Achtiani, op. cit., p. 379.
(26) V. également l'art. 79 de la loi de 1940. ET DANS LA LÉGISLATION IRANIENNE
testamentaire (27). Le juge pourra, le cas échéant, confier la garde
à un tuteur spécial, responsable exclusivement de cette fonction, si
l'intérêt de l'enfant l'exige (28).
III. — Conditions requises
La personne ayant vocation à la hazcinat doit remplir certaines
conditions qui ne sont pas exactement les mêmes en droit chiite et
en droit iranien moderne.
A. — Conditions requises en droit chiite
17. — En droit musulman chiite, les conditions requises pour
être titulaire de la hazanat sont les suivantes (29) :
1° Liberté : l'esclave n'a pas droit à la garde. Car son intérêt
est pour son maître ; étant occupé par le service du maître, il n'est
pas disposé à se charger de la hazanat ; la garde est, d'ailleurs, une
sorte de tutelle (wilayat), qui ne peut être confiée à un esclave.
2° Santé d'esprit (aql) : l'aliéné ne sera pas susceptible d'être
investi de la garde ; car celui qui a lui-même besoin de soins et de
garde ne peut en être chargé.
3° Puberté : l'impubère est privé de la garde, parce qu'il est
incapable de donner les soins nécessaires à sa propre personne et à
plus forte raison à une autre.
4° Capacité de fait (c'est-à-dire possibilité matérielle de veiller
à la protection physique et morale de l'enfant) : celui qui n'est pas
en mesure de protéger les intérêts de l'enfant ne peut être investi
de la garde. La maladie du père ou de la mère ne les prive pas du
droit de garde, celle-ci pouvant être exercée par mandataire. Toutef
ois, si la maladie qui empêche l'exercice de la garde est incurable,
le droit de garde s'éteint, suivant une partie de la doctrine chiite.
Une autre partie de la doctrine estime que la hazanat ne s'éteint pas,
si elle peut être exercée par délégation (30).
5° Moralité irréprochable : Pour avoir le droit à la garde, il
faut encore être de bonne conduite et digne de confiance. La garde
ne sera pas confiée à une personne indigne qui négligerait ou com
promettrait le développement physique et moral de l'enfant.
(27) Contra Chahbagh, Commentaire du Code civil iranien (en persan), t. VIII,
p. 57. L'auteur a soutenu l'ordre suivi par l'opinion dominante des auteurs chiites.
(28) Argument tiré de l'art. 63 de la loi de 1940 sur les affaires gracieuses.
(29) Chahid, Massalik, p. 549 ; Charh Loma', pp. 120 et 121 ; Yazdi, op. cit.,
pp. 708-709 ; Cheikh Mohammad Hassan, op. cit., p. 244 et s. ; Moghnia, op.
p. 107 ; Mohammad Hossein Az-Zahaby, al-Ahwal ach-chakhsyya (Le statut per
sonnel), Bagdad, 1958, p. 368 et s. (en arabe).
(30) Chahid, Massalik, p. 549.

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