La Garde : un attribut de la maternité en droit algérien - article ; n°3 ; vol.38, pg 897-917

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Revue internationale de droit comparé - Année 1986 - Volume 38 - Numéro 3 - Pages 897-917
Prérogative purement féminine, la garde dite « hadana » en arabe a pour objet la protection de l'enfant. Pendant le mariage, la garde est indissociable de l'autorité parentale : elle est assurée conjointement par les deux parents. Mais en cas de dissolution du mariage (décès, divorce), la loi confie l'enfant à sa mère de préférence.
La nature féminine de la garde a paru tellement évidente aux juristes musulmans, qu'ils dressèrent une liste de dévolutaires principalement féminine. Il ressort de cet ordre de dévolution, la préférence de la mère à toute autre personne. En cas de défaillance de celle-ci (remariage, inconduite) ; la branche maternelle est préférée à celle du père. Cet ordre légal des dévolutaires n'est dicté que par l'intérêt de l'enfant.
Custody, called « hadana » in arabic is a purely feminine prerogative ; its object is the protection of the child.
During the marriage, custody is an unseparable element of parental authority : the right of custody is exercised by both mother andfather. However in the case of dissolution of the marriage (by death or divorce), the law tends to give preference to the mother. So evident did the feminine character of « hadana » seem that the list ofpersons on whom « hadana »could devolve, which they drew up, was mainly female. First and foremost priority is given to the mother. Where the latter is unsuitable (remarriage, matrimonial mis-conduct) the maternal line is preferred to that of the father. Equally, this legal ordering of persons entitled to custody is dictated by the interest of the child.
21 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1986
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Hadjira Bencheikh Hocine
Dennouni
La Garde : un attribut de la maternité en droit algérien
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 38 N°3, Juillet-septembre 1986. pp. 897-917.
Résumé
Prérogative purement féminine, la garde dite « hadana » en arabe a pour objet la protection de l'enfant. Pendant le mariage, la
garde est indissociable de l'autorité parentale : elle est assurée conjointement par les deux parents. Mais en cas de dissolution
du mariage (décès, divorce), la loi confie l'enfant à sa mère de préférence.
La nature féminine de la garde a paru tellement évidente aux juristes musulmans, qu'ils dressèrent une liste de dévolutaires
principalement féminine. Il ressort de cet ordre de dévolution, la préférence de la mère à toute autre personne. En cas de
défaillance de celle-ci (remariage, inconduite) ; la branche maternelle est préférée à celle du père. Cet ordre légal des
dévolutaires n'est dicté que par l'intérêt de l'enfant.
Abstract
Custody, called « hadana » in arabic is a purely feminine prerogative ; its object is the protection of the child.
During the marriage, custody is an unseparable element of parental authority : the right of custody is exercised by both mother
andfather. However in the case of dissolution of the marriage (by death or divorce), the law tends to give preference to the
mother. So evident did the feminine character of « hadana » seem that the list ofpersons on whom « hadana »could devolve,
which they drew up, was mainly female. First and foremost priority is given to the mother. Where the latter is unsuitable
(remarriage, matrimonial mis-conduct) the maternal line is preferred to that of the father. Equally, this legal ordering of persons
entitled to custody is dictated by the interest of the child.
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Dennouni Hadjira Bencheikh Hocine. La Garde : un attribut de la maternité en droit algérien. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 38 N°3, Juillet-septembre 1986. pp. 897-917.
doi : 10.3406/ridc.1986.2485
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1986_num_38_3_2485R.I.D.C. 3-1986
LA GARDE :
UN ATTRIBUT DE LA MATERNITÉ
EN DROIT ALGÉRIEN
par
Hadjira BENCHEIKH HOCINE DENNOUNI
Maître assistante à l'Institut de droit et des sciences administratives
de l'Université d'Oran
Prérogative purement féminine, la garde dite « hadana » en arabe a
pour objet la protection de l'enfant. Pendant le mariage, la garde est indisso
ciable de l'autorité parentale : elle est assurée conjointement par les deux
parents. Mais en cas de dissolution du mariage (décès, divorce), la loi confie
l'enfant à sa mère de préférence.
La nature féminine de la garde a paru tellement évidente aux juristes
musulmans, qu'ils dressèrent une liste de dévolutaires principalement fémi
nine. Il ressort de cet ordre de dévolution, la préférence de la mère à toute
autre personne. En cas de défaillance de celle-ci (remariage, inconduite) ;
la branche maternelle est préférée à celle du père. Cet ordre légal des
dévolutaires n'est dicté que par l'intérêt de l'enfant.
Custody, called « hadana » in arable is a purely feminine prerogative ;
its object is the protection of the child.
During the marriage, custody is an unseparable element of parental
authority : the right of custody is exercised by both mother and father. Howev
er in the case of dissolution of the marriage (by death or divorce), the law
tends to give preference to the mother. So evident did the feminine character
of« hadana » seem that the list of persons on whom « hadana »could devolve,
which they drew up, was mainly female. First and foremost priority is given
to the mother. Where the latter is unsuitable (remarriage, matrimonial mis
conduct) the maternal line is preferred to that of the father. Equally, this legal
ordering of persons entitled to custody is dictated by the interest of the child. 898 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1986
Les rapports entre parents et enfants se caractérisent par la perpét
uité ; alors que l'union dont sont issus ces enfants ne l'est pas nécessaire
ment. A la dissolution du mariage, (par décès ou par divorce) et en présence
d'enfants communs, il est impératif que les prérogatives parentales soient
aménagées en fonction de la nouvelle conjoncture familiale.
S'agissant des prérogatives purement maternelles : durant le mariage,
elles sont indissociables de l'ensemble des éléments constituant l'autorité
parentale. Celle-ci revêt deux aspects principaux : l'un personnel, en ce
qu'elle signifie les prérogatives s'exerçant sur la personne de l'enfant ;
l'autre patrimonial concerne les prérogatives s'exerçant sur les biens de
l'enfant. Durant le mariage, les deux aspects se confondent entre les mains
des parents — le père étant le chef — . A la dissolution du mariage, la loi
musulmane préfère la mère et lui confie la garde de l'enfant fondamentale
ment. Quant à la tutelle, elle n'en est investie qu'à titre subsidiaire.
Le pôle d'attraction des prérogatives de la mère en droit musulman se
situe dans la garde ou hadana (1). Prérogative quasiment féminine (2), la
hadana est selon l'expression d'un auteur : « La revanche de la mère sur
l'épouse » (3). L'affirmation semble indiquer qu'il s'agit d'un droit de la
mère. L'analyse de cette institution quant à sa vocation et à sa dévolution
nous permettra d'en juger.
I. LA VOCATION DE LA GARDE
La hadana revêt un double aspect en droit musulman : c'est une
prérogative féminine d'une part, mais c'est aussi une fonction de protection
de l'enfant.
A. La garde : prérogative féminine
Certains auteurs (4) se plaisent à accorder à la garde — en tant que
prérogative féminine — un intérêt considérable du fait, disent-ils, « que la
famille musulmane soit de type patriarcal ». Lorsque l'on sait qu'au
jourd'hui, et dans beaucoup de sociétés, la garde est souvent accordée à
la mère, on ne peut pas s'étonner de voir l'Islam préférer la femme à
l'homme, dès lors qu'il s'agit de l'éducation de l'enfant en bas âge notam
ment. Dans le cadre de l'autorité parentale relative à la personne de
(1) II est vrai que la garde peut être confiée au père, mais nous raisonnons dans l'hypo
thèse la plus fréquente pour ne pas dire la seule en pratique.
(2) Dans les ouvrages classiques de droit musulman, les auteurs distinguent quant aux
droits et devoirs de la mère, la période de l'allaitement et celle de la garde. Par souci de
commodité nous regroupons les deux notions sous le concept de garde qui englobe sans
conteste l'idée de soins, de nourriture à l'enfant quel que soit son âge. Par ailleurs, la question
de l'allaitement perd aujourd'hui de son intérêt grâce aux méthodes modernes d'allaitement.
(3) E. ZEYS, Traité élémentaire de droit musulman algérien malékite, t. I, 1885, p. 25 ;
v. aussi Abou ZAHRA, Le statut personnel dar el fikr, Le Caire, 1957.
(4) Cf. A. COLOMER, « Commentaires des statuts personnels. Marocain et Tuni
sien »,RA 1959 ; v. aussi Y. LINANT de BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé.
A cet égard signalons que nous nous référerons souvent au droit comparé (Maroc, Tunisie),
afin de voir la position de chaque législateur. DENNOUNI : GARDE DES ENFANTS — ALGÉRIE 899 H.
l'enfant, la garde en est un démembrement. Elle est souvent érigée en
institution autonome notamment en droit malékite, du fait qu'elle soit
quasiment féminine. La garde retrouve sa place comme élément de l'autor
ité paternelle dès lors que l'enfant est soumis à la garde de son père après
la dissolution du mariage par exemple. La doctrine hanafite consacre cette
règle. Elle est suivie en cela par le Code du statut personnel tunisien. Il
demeure toutefois, que la mise en œuvre du droit de garde varie selon que
l'union conjugale existe ou qu'elle est dissoute.
1. L'exercice de la garde.
a) Pendant le mariage.
Les auteurs classiques s'accordent à confier la direction de l'éducation
de l'enfant dès sa naissance aux femmes et particulièrement à la mère.
« Elles sont, estiment-ils, plus sensibles et plus habiles que les hommes
en ce domaine » (5).
Si le droit musulman classique attribue à la garde une vocation pure
ment féminine dans le mariage et à sa dissolution, les codes marocain et
tunisien consacrent le principe selon lequel l'éducation de l'enfant est
conjointement exercée par les parents durant le mariage.
« La hadana fait partie des obligations des père et mère tant qu'ils
restent unis par les liens du mariage » (article 99 de la Moudawana). La
même idée est reprise par l'article 57 du Code de statut personnel tunisien.
En réalité, durant le mariage, la garde est partie intégrante de la puissance
paternelle (et non parentale) en droit musulman. Le mari a la qualité de
chef de famille, par conséquent c'est lui qui veillera à l'unité de direction
du ménage.
Toutefois l'exercice communautaire de certaines prérogatives parental
es n'est pas exclu. Ainsi la mère aura un droit de regard sur toute décision
relative à l'éducation de l'enfant. Mais en cas de désaccord, deux solutions
sont proposées : ou bien la mère cède aux décisions du père en tant que
chef de famille, ce qui est plus conforme à la tradition islamique, ou alors,
on imagine un recours au juge.
L'article 64 du Code de la famille, maintient la règle selon laquelle la
garde est confiée à la mère en cas de divorce. Pendant le mariage, les
époux contribuent conjointement à la sauvegarde des intérêts de la famille,
à la protection des enfants et à leur saine éducation (art. 36, relatif aux
droits et obligations des époux).
L'idée d'une direction communautaire du ménage se fait jour dans le
droit algérien. Mais en cas de conflit, la femme devra se soumettre aux
décisions du mari chef de famille (art. 39-1). S'agissant du droit de garde
il semble que la mère soit privilégiée par rapport au père.
b) En cas de crise conjugale.
La crise conjugale se réalise dans deux cas distincts :
(5) Cf. AY. DENNAOUI, La famille musulmane dans certains codes contemporains
(Thèse Paris II) 1978, p. 225. 900 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1986
1) En cas de dissolution du mariage (6).
A la du mariage par divorce, la hadana est dévolue à la
mère principalement, conformément à la tradition islamique (7). Toutefois
les tribunaux s'écartent parfois du caractère impératif des règles classiques
pour ne prendre en considération que l'intérêt de l'enfant quant à la
dévolution de la hadana (8).
2) Cas ou le père est hors d'état de manifester sa volonté.
Dans le cas d'une défaillance de la part du mari, le Code prévoit dans
l'article 63 qu' : « en cas d'abandon de famille par le père ou en cas de
disparition de celui-ci le juge peut, avant le prononcé du jugement, autori
ser la mère, sur simple requête, à signer tout document administratif à
caractère scolaire ou social ayant trait à la situation de l'enfant sur le
Territoire National ».
Dans ces cas, la loi permet à la femme de se substituer au mari dans
la direction du ménage et a fortiori la garde des enfants. Dans la majorité
des cas, la vocation maternelle de la garde prime sur toutes autres
considérations.
2. Nature juridique de la hadana.
Les auteurs musulmans définissent généralement la garde comme
étant « l'éducation de l'enfant à une période où la présence féminine est
un besoin pour lui » (9). La définition ne fait pas ressortir la nature jurid
ique de cette institution, autrement dit, elle n'indique pas si la garde est
un droit ou une obligation de la mère ou toute personne susceptible de
l'exercer.
La majorité de la doctrine sunnite - malékite - hanbalite - et chaféite
— considère la hadana comme un droit pour la mère, et ils tirent les
conséquences logiques de cette règle (10). 1°) La mère peut renoncer à
son droit de hadina « gardienne », notamment en cas de négociation d'un
khol'â (11) ; 2°) La mère ne peut être contrainte à « garder » son enfant,
sauf au cas où nulle autre personne ne peut exercer cette fonction ; 3°) La
mère ou toute autre femme « gardienne » peut prétendre à une rémunérat
ion qui ne peut se confondre avec l'obligation alimentaire due par le mari
à la mère (nafaka) et à l'enfant. Cette opinion n'est pas partagée par les
malékites qui ne lui reconnaissent qu'un droit au logement rendu nécessaire
par la garde de l'enfant (12).
(6) II peut s'agir d'une dissolution par décès du mari aussi.
(7) Les mêmes règles sont applicables en cas de décès du père.
(8) Cf. dévolution de la hadana.
(9) Cf. Abou ZAHRA, op. cit., p. 432, Traduction ; v. aussi Mohammed ZAKANA
AL BARDISI, in statut personnel, Le Caire, Institut des études islamiques, 1970, p. 179 (en
arabe).
(10) Cf. Abou ZAHRA, op. cit., p. 439.
(11) Divorce négocié par la femme (art 54 CF.)
(12) Cf. Y. LINANT de BELLEFONDS, op. cit., t III, n° 1251. DENNOUNI : GARDE DES ENFANTS — ALGERIE 901 H.
La doctrine hanafite fait de la hadana un droit de l'enfant et, corrélat
ivement, une obligation pour la mère (13). Les conséquences découlant de
ce que la hadana est un « droit de l'enfant » sont : 1°) Les règles de la
hadana étant d'ordre public, il n'appartient pas aux époux de les modifier.
Dès lors, si la mère convient avec son mari de lui céder la garde de son
enfant en bas âge en contrepartie de sa répudiation le khol'â est valable,
mais elle ne perd pas son droit à la garde : la clause est réputée nulle ;
2°) La mère pourrait être contrainte judiciairement à exercer sa fonction,
puisqu'il s'agit d'un droit de l'enfant. Mais cette contrainte ne peut être
exercée sur la mère que s'il n'existe pas d'autres titulaires aptes à garder
l'enfant (14) ; 3°) Du fait du caractère obligatoire de la garde, la mère ne
peut ni durant le mariage, ni même pendant la période de viduité nécessaire
consécutive à une répudiation, recevoir une rémunération au titre de
gardienne.
Mais de ce que la hadana est aussi un « droit de la mère », les hanafites
en déduisent que : 1°) Nul ne peut soustraire l'enfant à la garde de sa mère
fût-ce provisoirement ; 2°) L'ordre de la garde — la mère étant prioritaire
— ne peut être modifié par le père.
En ce qui concerne la jurisprudence, beaucoup de tribunaux algériens
et tunisiens notamment, tendent à s'écarter de la tradition rigide, pour ne
prendre en considération que l'intérêt des enfants dès lors qu'il s'agit de sa
garde. En effet, le tribunal de Tunis (15) a déclaré que le droit de garde
n'était ni un droit du titulaire de la garde, ni un droit divin, mais un droit
propre de l'enfant, que seul l'intérêt de l'enfant devait guider les juges
dans l'attribution de la garde. La Cour ajoute que ce droit n'était pas
susceptible de déchéance par prescription. En l'espèce, une mère avait
confié à sa co-épouse la garde de sa fille avec droit de visite pour la mère,
par acte authentique. Plus tard, la mère est répudiée ; elle réclame son
enfant, le mari lui oppose la prescription du droit de garde. S 'agissant du
droit algérien, et en vertu de l'article 66 du Code de la famille, le législateur
semble adopter la thèse malékite qui fait de la garde un droit de la mère,
qui par conséquent peut y renoncer.
Toutefois, cette règle n'est pas absolue, elle est à la fois tempérée et
limitée par la « notion d'intérêt de l'enfant » qui traduit la thèse hanafite,
selon laquelle la garde est un droit de l'enfant.
Au demeurant, quelque soit la nature juridique de la hadana, l'intérêt
de l'enfant, plus que celui de la gardienne, y est prépondérant. Aussi, la
garde est-elle aussi une fonction tendant à la protection de l'enfant.
(13) Cf. Abou ZAHRA, op. cit., p. 439.
(14) A cet égard, la jurisprudence égyptienne (Cour du Caire arrêt 16 avril 1956 cité
par A. ZAHRA, op. cit., p. 440, note 1, traduction) a consacré le principe selon lequel la
mère, apte à garder son enfant, ne peut le placer dans une crèche ou une garderie méconnue
du droit musulman hanafite, même si elle exerce une profession. Il s'agit d'une application
rigoureuse de la règle hanafite selon laquelle la hadana est avant tout un droit de l'enfant.
(15) Tribunal Tunis 1958, RTD 1946, 67, p. 196. 902 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1986
B. La garde : fonction de protection de l'enfant
La garde est une tutelle sur la personne de l'enfant. Elle vise à protéger
l'enfant dès sa naissance en répondant à ses besoins matériels et moraux. Si
« les soins et l'éducation de l'enfant constituent une unité indivisible » (16),
notamment dans le mariage, il est des cas où l'enfant a plus besoin de sa
mère que de son père. Plus encore, il a besoin de la tendresse maternelle.
La hadana qui ne peut qu'imparfaitement être traduite par garde, traduit
en réalité un état plus profond que la simple garde matérielle. La hadana
du verbe arabe « hadana » signifie couver, entourer de ses bras, en droit
musulman. Elle est tendresse et affection avant d'être autorité et surveil
lance. Dans ces conditions, il est indéniable qu'une femme soit davantage
apte à remplir une telle mission. Compte tenu de sa vocation naturelle à
prodiguer les soins à l'enfant et à l'entourer d'affection, la femme se voit
accorder la faveur d'être hadina en droit musulman. A toute autre femme,
la loi préfère la mère ; à moins que celle-ci se rende indigne en manquant
aux exigences nécessaires à la protection de l'enfant.
1. Qualités de la hadina (gardienne).
Dans le souci de préserver la personne de l'enfant et de lui réserver
le milieu le plus adapté à son développement, le droit musulman impose
à la hadina certaines conditions.
Ces mêmes conditions sont exigées implicitement par l'article 62, al
inéa 2, du Code de la famille disposant que le titulaire de ce droit doit être
apte à en assurer la charge. Cette aptitude revêt un double aspect : l'un
physique, l'autre moral, en droit musulman classique.
a) La santé.
Au-delà de la tendresse, la hadana est un « instrument de formation
personnelle de l'enfant » (17). Cette lourde tâche ne peut être assumée
que par une femme physiquement disposée : la jurisprudence antérieure
à l'indépendance de l'Algérie a, dans une espèce, considéré que l'âge
avancé d'une grand-mère maternelle (60 ans), pourtant prioritaire, ne lui
permettait pas d'avoir la garde. Paradoxalement, les deux enfants sont
alors remis à leur tante maternelle âgée de 20 ans seulement et non mariée.
On tire argument de son âge (jeune) et de son célibat pour confier la garde
des enfants au père.
En ce qui concerne la maladie de la hadina, la Cour de cassation
tunisienne (18) a décidé à l'égard d'un pourvoi tendant à la déchéance du
droit de garde de la mère au motif qu'elle est atteinte d'une maladie
contagieuse. « Attendu, décide la Cour, que les juges du fond sans avoir
ordonné l'expertise médicale demandée et sans avoir motivé leur refus,
ont décidé qu'il était de l'intérêt de l'enfant d'attribuer la garde au père
(16) Rachid SEBBAGH, « L'évolution du droit de garde dans les pays du Maghreb »,
RTD 1969-70, Doc. 49.
(17) J. P. CHARNAY, La vie musulmane en Algérie d'après la jurisprudence de la
seconde moitié du XXe siècle, 1965, p. 69.
(18) Cass. civ. 19 février 1962, arrêt n° 1479, RTD J. 111. DENNOUNI : GARDE DES ENFANTS — ALGÉRIE 903 H.
pour plusieurs raisons dont la plus importante est que la mère a été soignée
de la tuberculose à l'hôpital. . . de novembre à décembre 1958. Mais attendu
qu'en statuant ainsi et sans rechercher si la défenderesse était encore
malade au jour de la décision. . . n'ont pas suffisamment motivé leur arrêt. . .
Pour ces motifs : casse et renvoie ».
Ainsi donc, la maladie contagieuse de la mère, si elle est confirmée
par une expertise, est une cause de déchéance de la hadana déjà dévolue
à la mère, ou une cause d'inaptitude dans la décision d'attribution.
b) Moralité.
Le droit musulman, fort soucieux de la moralité de l'individu dans
tout son comportement, fait de cet élément spirituel une condition exigée
de toute femme musulmane susceptible d'engendrer une famille. La
hadina, qui a pour mission essentielle la formation et la préparation de
l'enfant en bas âge, est d'autant plus contrainte à cette exigence qu'elle
exerce sa fonction dans l'intérêt de l'enfant. Les codes modernes sont
fidèles à cette tradition. Elle est exprimée sous les vocables « d'hon
nête » (19), « d'aptitude à assurer à l'enfant sa protection physique et
morale », ou la sauvegarde de sa santé physique et morale (art. 62, al. 1,
CF.). En fait, c'est à un double point de vue qu'il faut envisager cette
condition :
1) Du point de vue de la hadina.
Il est évident que pour être digne de garder un enfant, une femme doit
être de conduite irréprochable. En fait, les ouvrages classiques désignent
comme dépourvues de moralité deux catégories de femmes : les « fasïka »
et « fadjira » qui signifient licencieuse, débauchée et libertine. Ainsi l'adul
tère de la hadina est-il cause de déchéance de la garde.
La haute juridiction algérienne a décidé dans un arrêt relativement
récent (20) que : « Contrairement à ce qui est soutenu, il résulte du juge
ment attaqué que la dame X a, sans autre explication ou justification,
reconnu avoir commis l'acte d'adultère. . . Qu'en l'état de cet aveu, les juges
du fond ont souverainement estimé qu'elle n'était plus digne d'assurer la
garde des enfants ».
Si la hadina remplit la condition nécessaire à la protection de la
moralité de l'enfant, il faut encore que ce dernier évolue dans un cadre
tout aussi sain. Autrement dit, le conjoint de la hadina doit aussi remplir
certaines conditions.
2) Du point de vue du conjoint de la hadina.
La doctrine musulmane exige que la femme appelée à être hadina ne
doit pas être mariée à un homme qui n'est pas parent de l'enfant à un degré
où le mariage est prohibé. La même condition s'applique d'une manière
générale au conjoint du titulaire de la garde. Car celle-ci peut être confiée
(19) Art. 98 Moudawana.
(20) C'our suprême 15 mai 1968, Annuaire de la justice, Ministère de la justice, Alger,
1968, JP. 109. 904 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1986
au père aussi. A cet égard, la loi exige du titulaire de la garde de ne pas
faire partager à l'enfant un logement où l'entourage ne peut nourrir à son
égard que des sentiments hostiles sinon peu affectueux ; l'enfant souffrira
alors d'un manque de tendresse ce qui est susceptible de gêner son épa
nouissement, et de créer en lui des carences. La belle mère de l'enfant est
généralement visée dans ce cas, dans le cas d'un remariage du père de
l'enfant. En ce qui concerne le remariage de la mère, il constitue une cause
de déchéance de la garde, s'il intervient postérieurement à l'attribution de
la garde, et si elle a épousé un homme non lié à l'enfant par une parenté
de degré prohibé (art. 66 CF).
Ledit article ne fait d'ailleurs pas de distinction entre la mère ou tout
autre gardien. Sont déchus de la garde aussi la grand-mère maternelle et
la tante maternelle si l'une d'elles venait à cohabiter avec la mère de
l'enfant gardé, et si cette mère est remariée à une personne non liée à par parenté de degré prohibé. La règle est à vrai dire très gênante
pour la mère veuve ou répudiée qui se remarie. Il existe deux thèses quant
à l'aménagement de cette déchéance. Celle d'abord des écoles chaféite,
hanafite et hanbalite qui prononcent la déchéance quelque soit le moment
où en est invoqué le fait constitutif. En revanche, dès que la cause de la
déchéance disparaît, la femme reprend son droit à la garde.
Quant à la thèse malékite elle est plus nuancée, mais plus rigoureuse
aussi. En effet, cette école est assez réticente quand il s'agit de priver la
hadina de la garde. Elle exige que la cause de la déchéance soit invoquée
dans l'année du mariage de la hadina, sinon le droit de celle-ci se trouve
confirmé. A cette condition s'ajoute celle qui prévoit le cas de l'enfant qui
refuse les soins d'une autre personne. Il n'y aura pas de déchéance non
plus. En revanche, une fois la déchéance prononcée judiciairement, celle-
ci est définitive, même si la cause qui l'a fait naître disparaissait. Toutefois
l'article 71 du Code de la famille permet au titulaire déchu du droit de
garde de demander sa restitution dès lors que la cause de la déchéance a
disparu. Il s'est donc écarté de la doctrine malékite qui fait de la
un acte définitif.
En sus des conditions de santé et de moralité, les docteurs musulmans
se sont posés la question de savoir si la disparité de culte du gardien et de
l'enfant faisait obstacle à l'attribution de la garde ; notamment lorsqu'il
s'agit de la mère.
c) Les problèmes de la religion de la hadina.
La question est d'une grande importance pratique. On sait qu'un
musulman peut valablement épouser une chrétienne ou une juive, alors
qu'une musulmane ne peut qu'un musulman. Par ailleurs les
enfants d'un musulman sont nécessairement musulmans. Conformément
à la tradition musulmane, le statut personnel englobe toutes les règles
appliquées à une personne en fonction de son appartenance religieuse. Or,
le père transmet son nom et sa religion à son enfant quelque soit le culte
de la mère de l'enfant : « Le droit de garde, précise l'article 62 du Code
de la famille, consiste en l'entretien, la scolarisation et l'éducation de
l'enfant dans la religion de son père... ». DENNOUNI : GARDE DES ENFANTS — ALGÉRIE 905 H.
Quant à l'article 12 du Code civil algérien, il déclare : « Les effets du
mariage, y compris ceux qui concernent le patrimoine, sont soumis à la loi
nationale du mari au moment de la conclusion du mariage ». Or, le statut
personnel dans sa large acception est rattaché à la loi nationale de l'indi
vidu, en l'occurrence le père, qui la transmet à son enfant. Cette loi
« plonge ses racines dans la nature même de l'Islam à la fois religion et
système politico-juridique, qui soumet nécessairement tout musulman aux
règles du Coran et de la Tradition islamique » (21).
La mise en œuvre des règles relatives à la garde de l'enfant va être
gênée du fait que la hadina soit d'une religion différente. On peut admettre
qu'il est fréquent que l'épouse juive ou chrétienne se convertisse à l'Islam,
alors que sa propre famille, qui comporte des dévolutaires prioritaires, n'a
aucune raison d'en faire autant. Il existe une controverse doctrinale à ce
sujet.
Les thèses en présence : D'une part les hanafites et les malékites qui
en principe ne privent pas la mère, fût-elle chrétienne ou juive, de ce droit.
D'autre part, les chaféites et les hanbalites qui lui refusent ce droit. A la
question de la disparité du culte de l'enfant et de la hadina, ces derniers
répondent que la femme appelée à assurer la garde d'un enfant musulman
ne peut être adepte d'une autre religion que celle de l'enfant. Il serait
paradoxal, remarquent-ils, que la simple inconduite, « fasâqa », entraîne
déchéance ou inaptitude à la garde, et que l'incroyance à l'Islam, « Koufr »,
infiniment plus grave aux yeux d'un musulman, soit dépourvue de tout
effet (22). Ainsi, pour cette doctrine, l'impossibilité pour la non-musul
mane d'exercer la hadana, même à l'égard de son enfant a une double
finalité : c'est une mesure de précaution qui tend à protéger l'enfant de
l'influence de la hadina, qui pourrait lui inculquer sa propre foi ; mais elle
constitue aussi une véritable cause de déchéance de la hadana.
S'agissant des doctrines hanafite et malékite, elles n'exigent pas — en
principe — la similitude de religion entre l'enfant et la hadina. Cette mesure
— par trop libérale — est tempérée par les hanafites qui lui apportent une
restriction tendant à préserver la foi de l'enfant : dès que l'enfant atteint
l'âge de raison (sept ans) il peut être retiré à la hadina, quand le père ou
le tuteur ont des raisons de craindre une influence non désirée sur la foi
de l'enfant. Mais, lorsque plus que de soupçons, ils avaient la certitude
que la hadina tente de détourner l'enfant de sa religion en lui inculquant
la sienne, l'enfant lui sera immédiatement soustrait dès avant l'âge de
sept ans. Quant aux malékites, ils se bornent à imposer à la hadina, non
musulmane, un conseil, composé de musulmans, ayant pour mission de la
contrôler dès lors qu'il y a lieu de craindre une quelconque influence de sa
part sur l'enfant.
(21) B. DUTOIT, « Le droit international privé algérien dans le nouveau Code civil du
26 septembre 1976 », Festschrift für Günter Beitzke zum 70 Geburstag an 26 April 1979
(Mélanges en l'honneur de Günter Beitzke pour son soixante-dixième anniversaire le 26 avril
1979), Recueil édité par Otto SANDROCK, Berlin et New- York, Walter de Gruyter, 1979,
p. 1229.
(22) Y. LINANT de BELLEFONDS, op. cit., t. III, n° 1227 bis.

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