La justice comme contre-pouvoir : regards croisés sur les pratiques américaine et française - article ; n°3 ; vol.53, pg 559-574

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Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 3 - Pages 559-574
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Publié le : lundi 1 janvier 2001
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Mme Elisabeth Zoller
La justice comme contre-pouvoir : regards croisés sur les
pratiques américaine et française
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°3, Juillet-septembre 2001. pp. 559-574.
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Zoller Elisabeth. La justice comme contre-pouvoir : regards croisés sur les pratiques américaine et française. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 53 N°3, Juillet-septembre 2001. pp. 559-574.
doi : 10.3406/ridc.2001.17943
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_3_17943R.I.D.C. 3-2001
LA JUSTICE COMME CONTRE-POUVOIR :
REGARDS CROISÉS SUR LES PRATIQUES
AMERICAINE ET FRANÇAISE *
Elisabeth ZOLLER **
Monsieur le Premier Président de la Cour de cassation,
Mesdames, Messieurs,
Chers Amis,
C'est un grand privilège de parler en ces lieux et je suis profondément
sensible, M. le Premier Président, à l'honneur que vous avez bien voulu
me faire en m' invitant à y présenter la justice comme contre-pouvoir dans
les pratiques américaine et française.
La justice s'entend de l'ensemble des institutions qui permettent de
rendre justice, c'est-à-dire de juger les procès, de trancher des litiges
opposant de simples particuliers entre eux, ou des particuliers et l'État l.
En France, le terme justice s'applique aux cours et tribunaux des deux
ordres de juridictions, l'ordre judiciaire et l'ordre administratif. Aux États-
Unis, il s'applique aux juridictions fédérales et aux juridictions des cin
quante États.
En tant qu'elle consiste dans l'exercice de la fonction judiciaire, la
justice est toujours l'un des trois « pouvoirs » de l'État, en France comme
aux États-Unis. Jusqu'aux années récentes, il n'y avait toutefois qu'aux
États-Unis qu'on la tenait comme étant aussi un « contre-pouvoir ». En
France, il était exclu que la justice exerçât une telle fonction, le rôle de
« contre-pouvoir » lui ayant été expressément refusé par les articles 10
* Cet article est Le texte intégral d'une conférence donnée le 22 mars 2001 dans la
Grand'Chambre de la Cour de cassation devant la Société de législation comparée ; seuls
les inter-titres et les notes de bas de page ont été ajoutés pour publication.
** Professeur à l'Université de Paris II (Panthéon-Assas).
1 Sur les différents sens du terme «justice», v. J.VINCENT, S. GUINCHARD,
G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires : Organisation, Juridictions,
Gens de Justice, coll. « Précis Dalloz », 5e éd., 1999, p. 1, § 1. 560 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2ÜO1
et 13 de la loi des 16-24 août 1790 2. Ce refus est en un sens rappelé
par le terme « autorité judiciaire » qui fut choisi pour la désigner dans
la Constitution de 1958 même si, à l'origine, le choix du Conseil d'État
fut motivé, nullement par la volonté de la marquer du sceau de l'infériorité,
mais par le souci de limiter la portée des dispositions constitutionnelles
à la seule « magistrature judiciaire » en tant qu' « autorité publique » 3.
Aujourd'hui, ce qualificatif d'« autorité judiciaire» a bien vieilli. Il ne
correspond plus à ce que l'on souhaite que la justice soit, à tout le moins
devienne. Une large partie de la doctrine et de l'opinion aspire à faire
de la justice un « Pouvoir », un « vrai pouvoir » 4. Certains vont même
jusqu'à souhaiter une justice «contre-pouvoir»5, ou plus pudiquement
une justice « tiers-pouvoir » 6 ; d'autres se défendent de nourrir des idées
aussi radicales et insistent qu'il n'est question que de faire de la justice
un pouvoir, tout court. Quels que soient les termes ^utilisés, tous expriment
une seule et même idée qui se résume à ceci : un État de droit commande
autre chose qu'une justice simple « autorité judiciaire » ; il appelle une
justice forte et indépendante, capable de faire face aux autres pouvoirs
et d'opposer à leurs abus le respect des droits de l'homme et des libertés
fondamentales. Nonobstant les dénégations de ceux que le mot effraie,
c'est bel et bien la théorie des contre-pouvoirs qui inspire ces nouvelles
idées.
L'idée qu'à chaque pouvoir il faut opposer un autre pouvoir et qu'il
n'y a pas de démocratie qui vaille sans contre-pouvoirs, nous vient d'Amér
ique. Elle fut découverte au moment de l'élaboration de la Constitution
fédérale américaine en 1787. James Madison, principal artisan de cette
2 Art. 10 : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune
part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution des décrets
du corps législatif, sanctionnés par le roi, à peine de forfaiture. »
Art. 13 : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées
des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de
quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les
administrateurs pour raison de leurs fonctions. »
Sur la « nouvelle justice » instituée par la Révolution, v. J.-P. ROYER, Histoire de la
justice en France, 2e éd., coll. « Droit Fondamental », Paris, PUF, 1996, pp. 261-309, surtout
les §§ 171-175 ; Lucien JAUME, L'individu effacé ou le paradoxe du libéralisme français,
Paris, Fayard, 1997, pp. 371-374.
3 V. les explications données au cours du débat du 28 août 1958 à l'Assemblée générale
du Conseil d'Etat sur le projet de constitution, Documents pour servir à l'histoire de
l'élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, Paris, Documentation française, 1991,
vol. III, 4 L'abondante pp. 379-382. littérature existant sur le sujet est clairement résumée et présentée par
J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciair
es, op. 5 Parmi cit., pp. les travaux 134-140, les §86. plus représentatifs de ce courant de pensée, il faut citer ceux
de A. GARAPON, Le gardien des promesses, Justice et démocratie, Paris, Éd. O. Jacob,
1996, pp. 177-178 et p. 247 ainsi que son article « La culture juridique française au choc
de la "mondialisation" » in R. JACOB [dir. j, Le juge et le jugement dans les traditions
juridiques européennes, Études d'histoire comparée, Paris, LGDJ, 1996, pp. 379-394, surtout
p. 390. ft V. D. SALAS, Le tiers pouvoir, Vers une autre justice, coll. « Pluriel », Paris,
Hachette, 1998, p. 13, p. 169 et pp. 278-279. E. ZOLLER : LA JUSTICE COMME CONTRE-POUVOIR 561
ingénieuse mécanique, la présenta au public américain en ces termes :
«Quand on dessine le cadre d'action d'un [futur] gouvernement qui va
donner à des hommes le pouvoir de gouverner d'autres hommes, la [plus]
grande difficulté est la suivante : il faut donner aux gouvernants les moyens
de contrôler les gouvernés, mais il faut en retour donner aux gouvernants
les moyens de se contrôler eux-mêmes. Le premier moyen pour y parvenir
consiste évidemment à rendre les gouvernants dépendants [du suffrage]
des gouvernés ; mais l'expérience nous a appris que d'autres précautions
supplémentaires sont nécessaires » 7. Ces « précautions supplémentaires »,
ce sont les checks and balances, autrefois désignés par la terminologie
classique de « freins et contrepoids », aujourd'hui traduits par l'expression
plus forte, plus séduisante, de « contre-pouvoirs ». Certains sont prévus
dans la Constitution ; par exemple, le Congrès contrôle le Président par
l'initiative des lois et le vote du budget, mais inversement le
contrôle le Congrès par le droit de veto. Les autres relèvent moins du
texte constitutionnel que de l'interprétation qui en a été faite ; ainsi, du
pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois qui a fait du pouvoir
judiciaire un contre-pouvoir du Congrès.
La théorie des contre-pouvoirs resta longtemps propre à l'Amérique.
En France (comme en Angleterre), un long passé monarchique inclinait
à faire une autre lecture de la séparation des pouvoirs. On y estimait que,
prise au pied de la lettre, la « » des pouvoirs, au fond, ne
pouvait pas véritablement exister. Quand on parlait de la nécessité de
séparer les pouvoirs, en fait on ne pouvait guère mieux faire que de séparer
des fonctions à l'intérieur d'un pouvoir qui ne pouvait être qu'« un » et
qui reposait toujours entre les mains d'un seul organe (en Angleterre, le
Parlement de la monarchie constitutionnelle dans sa composition tripart
ite qui unit le Roi, les Lords et les Communes ; en France, l'Assemblée
nationale, seul organe représentatif de la Nation souveraine). En France,
la conception de l'unité du pouvoir a commencé à s'effriter avec la loi
constitutionnelle du 3 juin 1958 qui annonça une nouvelle Constitution
dans laquelle le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif seraient « effective
ment séparés ». Elle s'effondra en 1962 avec la réforme constitutionnelle
qui institua l'élection du Président de la République au suffrage universel.
Désormais, il y eut au sommet de l'État deux pouvoirs égaux, tous deux
issus directement du suffrage de la Nation, tous deux représentatifs de
la souveraineté nationale : le Président de la République et l'Assemblée
nationale.
Près de quarante ans se sont écoulés depuis la grande réforme de
1962. Les hommes et les idées ont changé. Aujourd'hui, la doctrine n'a
guère de mal à convaincre quand elle affirme que l'unité du pouvoir est
« un mythe » et que la simple séparation des fonctions n'est pas une
«vraie» séparation des pouvoirs8. Ces nouvelles théories sont d'autant
7 The Federalist Papers (Hamilton, Madison, Jay), n° 51 : Madison, Éd. Clinton Rossi-
ter, New American Library, New York, 1961, p. 322 [trad. E.Z.].
8 O. DUHAMEL, Le pouvoir politique en France, coll. « Points, Essais », Paris, Seuil,
1993, pp. 312-313. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2001 562
mieux reçues que les longues années de cohabitation ont normalisé dans
l'opinion le principe d'une division du pouvoir. Elles ont même accrédité
l'idée que la concurrence entre les pouvoirs est un bienfait parce qu'elle
garantit le pluralisme politique 9. Dans cette nouvelle configuration de
pouvoirs pluriels, la justice ne saurait demeurer une simple « autorité
judiciaire». Les termes de «justice» ou de «pouvoir judiciaire » sont
même jugés trop étroits par certains qui préfèrent parler de « pouvoir
juridictionnel », défini comme le « pouvoir appartenant aux juridictions
de dire le droit avec force de vérité légale » et qui engloberait la Cour
de cassation, le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel. De lui, on
attend l'avènement d'une « autre justice », forte et indépendante, capable
de se dresser contre les autres pouvoirs et d'assurer le respect de l'État
de droit. Bref, l'idée d'une justice qui, comme aux États-Unis, puisse
jouer le rôle d'un véritable contre-pouvoir dans l'État séduit aujourd'hui
de plus en plus d'esprits.
En Amérique, la justice est un contre-pouvoir depuis plus de deux
siècles. Vu de France, ce statut fait figure de modèle. On en vante les
mérites, mais sans véritablement connaître les fondements et les conséquen
ces de ce statut prestigieux et envié. Ces deux aspects de la question
nous serviront de fils conducteurs pour comparer les deux justices, en
termes de contre-pouvoirs, des deux côtés de l'Atlantique.
I. FONDEMENTS
La cause de 1'« immense pouvoir » des juges américains qui avait
tant frappé Tocqueville n ne tient qu'à un seul fait : leur pouvoir de
contrôler la constitutionnalité des lois, le pouvoir dit de judicial review.
En France, l'ascension de l'autorité judiciaire vers le statut de «vrai»
pouvoir au cours des vingt dernières années s'est effectuée par le même
moyen. Le contrôle judiciaire de la loi est toujours l'instrument décisif
de l'acquisition par les juges du statut de contre-pouvoir. Toutefois, aux
États-Unis, le pouvoir des se fonde sur des logiques constitutionnelles
et juridiques très différentes de celles qui existent en France.
Logiques américaines
La recherche des fondements de l'exceptionnel pouvoir qu'exercent
les juges dans la société américaine s'est considérablement enrichie au
cours des trente dernières années avec les travaux de Gordon S. Wood 12.
910 Ibid., T. S. p. RENOUX, 318. « Pouvoir juridictionnel », in O. DUHAMEL et Y. MÉNY [éds],
Dictionnaire constitutionnel, PUF, L992, pp. 780-782.
" A. de TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique, Paris, Gallimard, Pléiade,
Œuvres vol. II, 1992, p. 111.
12 A l'ouvrage fondamental de Gordon S. WOOD, The Creation of the American
Republic, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1969, [traduction française chez
Belin en 1991], il faut ajouter du même auteur un article lumineux: «The Origins of
Judicial Review Revisited, or How the Marshall Court Made More Out of Less », Washington
& Lee Law Review, vol.56, 1999, p. 787-809. E. ZOLLER : LA JUSTICE COMME CONTRE-POUVOIR 563
Le grand historien a bien montré que le pouvoir des juges américains de
contrôler la constitutionnalité des lois s'expliquait par un enchevêtrement
de facteurs complexes qui, pour faire court, gravitent autour de deux
idées essentielles : le fédéralisme et la common law.
Le fédéralisme est le facteur explicatif déterminant du grand pouvoir
des juges américains, au moins pour deux raisons. D'abord, la structure
fédérale de l'Union américaine commandait, sous une forme ou sous une
autre, un contrôle de conformité des lois des États aux lois de l'Union 13.
La supériorité du droit fédéral sur le droit des fédérés ressort clair
ement de l'article VI (2) de la Constitution fédérale qui oblige les juges
dans chaque État, en cas de contrariété, d'écarter les lois de leurs propres
États, y compris leur constitution, pour assurer en toutes hypothèses la
suprématie du droit fédéral. Ainsi, dès le départ, la Constitution fédérale
reconnaissait-elle formellement un certain pouvoir de judicial review, au
moins aux juges d'États. L'un des grands apports de l'arrêt Marbury v.
Madison 14 fut de l'attribuer aussi aux juges fédéraux en faisant de ce
pouvoir, de façon plus large, une conséquence naturelle et obligée des
constitutions écrites qui limitent le pouvoir et qui, comme par hasard,
sont par excellence les constitutions des États fédéraux.
Le fédéralisme est en second lieu un facteur décisif de la puissance
du juge aux États-Unis parce que l'essence même de cette théorie est de
priver le législateur de la capacité de parler souverainement. Le fédéralisme
a eu ceci de révolutionnaire dans la théorie politique qu'il a soumis le
législateur à un droit suprême, un droit qui descend sur lui et qui est
énoncé par un pouvoir plus grand que le sien, le pouvoir du peuple.
Avant que les Américains n'inventent le fédéralisme, on ne regardait pas
gouvernants et gouvernés comme séparés les uns des autres. Dans la
théorie constitutionnelle classique, gouvernants et gouvernés étaient unis
comme les deux côtés d'un miroir à deux faces où se laissait voir le
gouvernement « représentatif ». Le principe de la souveraineté populaire
(We The People) qui ouvre la Constitution fédérale de 1787 a brisé ce
miroir ; il a fait sortir la souveraineté de l'organe législatif où la tradition
l'y tenait et il l'a placée au-dessus des gouvernants ; il a mis le peuple
« en dehors » et « au-dessus » du gouvernement en complète opposition
13 À la Convention de Philadelphie, les plus nationalistes parmi les partisans d'un
gouvernement central fort avaient proposé une solution radicale pour faire respecter la
Constitution, les lois et les traités de l'Union par les législatures des Etats. Ils avaient
suggéré de conférer au Congrès fédéral un pouvoir de veto sur les actes pris par celles-ci,
et, si cela ne suffisait pas, de s'en remettre à la force militaire pour mater les résistances.
Inquiets des perspectives qu'ouvraient ces solutions draconiennes, les partisans des droits
des États proposèrent à la place, d'une part, de reconnaître le principe de la supériorité du
droit fédéral sur le droit des États dans une clause de suprématie, et d'autre part, de confier
la garantie d'exécution et de mise en œuvre dudit principe aux juges, lesquels dans leur
esprit (le pouvoir judiciaire fédéral avec ses cours et ses juges n'ayant pas encore été
créé) ne pouvaient être, bien entendu, que les juges d'États. Ces propositions conciliatrices
l'emportèrent dans l'article VI(2) de la Constitution.
14 5 U.S.^d Cranch) 137 (1803); v. aussi E. ZOLLER, Grands arrêts de la Cour
suprême des États-Unis [ci-après Grands arrêts], coll. « Droit fondamental », Paris. PUF,
2000, pp. 71-106. 564 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2001
avec la théorie du gouvernement représentatif qui le tenait « à l'intérieur »
de celui-ci l5. Cette migration de la souveraineté vers les hautes sphères
a eu des conséquences capitales. Elle a permis aux Américains, d'une
part sur le plan normatif d'inventer l'antinomie juridique de souveraineté
limitée, d'autre part sur le plan institutionnel de lui donner corps par le
biais du contrôle de constitutionnalité.
Le deuxième facteur décisif de l'avènement du pouvoir de judicial
review a été la common law. D'abord, la common law a légué aux Améric
ains l'idée d'un droit fondamental 16, d'un corps de règles ancestrales
comme celles contenues dans la Grande Charte de 1215, énonçant et
garantissant par l'intermédiaire du pouvoir judiciaire un riche ensemble
de droits essentiels et de libertés fondamentales. Ensuite, la common law
a introduit aux États-Unis la notion si particulière de « judge-made law »
qui veut que le droit soit d'abord, au moins idéalement parlant, l'ensemble
des règles progressivement dégagées par les juges au cours des siècles,
et seulement, accessoirement et à titre supplétif, les règles posées par le
législateur. Dans les pays où le droit est idéalement conçu comme venant
d'abord du juge, non du législateur, et où l'on enseigne qu'il est constitué par les règles énoncées dans les arrêts des cours de justice, et
non immédiatement et directement dans celles édictées par les lois des
assemblées législatives, le pouvoir judiciaire de construction, voire de
reconstruction des lois s'inscrit dans la routine judiciaire et, de ce fait,
le juge est toujours un grand pouvoir social l7.
Logiques françaises
La France, qui n'est ni un État fédéral, ni un pays de common
law, n'avait rien qui la prédisposât à recevoir le principe d'un contrôle
juridictionnel sur les lois. Toutes ses traditions l'en éloignaient. Le fait
que le principe d'une censure juridictionnelle sur les lois soit aujourd'hui
apparemment accepté et intégré dans notre système juridique représente
l'une des transformations les plus importantes enregistrées par notre droit
au cours du XXe siècle. Cette révolution s'est faite à la faveur, d'une
part, d'une métamorphose complète du Conseil constitutionnel, et d'autre lente dérive du principe de supériorité des traités sur les lois.
Il n'est pas possible ici de revenir sur la singulière aventure du
Conseil constitutionnel à partir des années 1970. Mais il faut rappeler
qu'au départ, conformément aux traditions de notre droit public qui ne
retient pas une séparation stricte des fonctions, le Conseil constitutionnel
était — comme le Conseil d'État ou le Parquet — une institution mixte,
15 Comme le note avec finesse R. L. BROWN, du jour où le peuple est « sorti » du
gouvernement pour ainsi dire, il est devenu le surveillant de ce dernier et les gouvernants
sont naturellement devenus responsables devant lui ; v. son article : « Accountability, Liberty,
and the Constitution », Columbia Law Review, vol. 98, 1998, pp. 531-579, notamment p. 565.
lh L'ouvrage essentiel est ici celui de J. W. GOUGH, Fundamental Law in English
Constitutional Law, [955 (trad, française : Les lois fondamentales dans l'histoire constitution
nelle anglaise, P. U.E., coll. « Léviathan »).
17 V. E. ZOLLER, Le droit des États-Unis, coll. « Que sais-je ? », Paris, PUF, 2001,
pp. 89-96. ZOLLER : LA JUSTICE COMME CONTRE-POUVOIR 565 E.
c'est-à-dire un organe qui exerçait plusieurs des fonctions de l'État, en
l'espèce la fonction législative et la fonction juridictionnelle. La fonction
législative et la fonction juridictionnelle ont ceci en commun qu'elles
consistent l'une et l'autre à « dire le droit ». Mais elles ne le disent pas
de la même manière. Alors que la fonction juridictionnelle consiste à dire
le droit en statuant sur des problèmes particuliers relevant du passé, la
fonction législative dit le droit en statuant sur des problèmes généraux
appartenant à l'avenir 18. C'est exactement ce que le constituant avait
chargé le Conseil constitutionnel de faire en 1958. Cette institution exerçait
des fonctions juridictionnelles, notamment en matière électorale, lors
qu'elle statuait en qualité de juge de l'élection des membres du Parlement
et elle exerçait des fonctions législatives lorsqu'elle était appelée à contrôler
avant promulgation la constitutionnalité des lois votées. En l'espace d'une
trentaine d'années, la fonction législative du Conseil constitutionnel a été
complètement occultée ; cette institution est désormais tenue pour une
«juridiction », ses membres sont présentés comme des «juges » l9 et l'on
enseigne dans nos facultés qu'il faut désormais compter dans l'ordre
juridique français une « justice constitutionnelle » 20.
La métamorphose du Conseil constitutionnel est l'un des phénomènes
les plus extraordinaires qu'ait connu notre droit au cours des trente derniè-
IX Aux États-Unis, Je caractère général et prospectif de la loi par opposition au caractère
particulier et rétrospectif du jugement trouve une importante illustration dans l'article I, sec.
10 de la Constitution fédérale qui interdit aux Etats « d'adopter des lois portant condamnation
sans jugement, ou emportant effet rétroactif». Dans une affaire City of Richmond v. Croson,
le juge Stevens a expliqué la signification et la portée de ces dispositions en ces termes :
« Les législatures sont d'abord et avant tout des assemblées politiques qui adoptent des
règles générales (rules) appelées à gouverner des conduites futures» [488 U.S. 469, 513
(1989)]. Théoriquement, c'est-à-dire abstraction faite de la portée plutôt réduite que la
jurisprudence leur a donnée, le droit français emporte les mêmes exigences avec, d'une
part, le principe de non-rétroactivité des lois, et d'autre part, la distinction entre la loi et
le règlement, plus ancienne qu'on ne le croit (« Les règlements sont des actes de magistrature,
et les lois des actes de souveraineté » selon la formule du discours préliminaire sur le projet
de Code civil présenté par PORTALIS, Discours, rapports et travaux inédits sur le Code
civil, Paris, Joubert, 1844, p. 17, rapportée et commentée par M. VERPEAUX, La naissance
du pouvoir réglementaire, 17H9-I799, coll. « Les grandes thèses du droit français », Paris,
PUF, 1991, pp. 410-411). Aujourd'hui, la force contraignante de ces principes pour le
législateur français est plutôt mince. D'une part, en ce qui concerne le premier, le Conseil
constitutionnel a estimé qu'il n'avait valeur constitutionnelle qu'en matière répressive (déc.
97-391 DC, Rec. 232). D'autre part, en ce qui concerne le second, le même Conseil en a limité la portée tant par une généreuse interprétation du domaine de
la loi (déc. 69-55 L, Rec. 27) que par une large application de la théorie des cas d'incompétenc
es négatives du législateur.
19 M. Jacques ROBERT, ancien membre du Conseil constitutionnel, va même jusqu'à
les qualifier de «juges suprêmes », in J. ROBERT, La garde de la République, Le Conseil
constitutionnel 20 Le manuel raconté le plus par représentatif l'un de ses de membres, cette tendance Paris, est Pion, celui 2000, de L. FAVOREU, p. 64. P. GAÏA,
R. GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE, O. PFERSMANN, A. ROUX, G. SCOFFONI, Droit
constitutionnel, 3e éd., Paris, Dalloz, Précis, 2000, notamment le titre II de la deuxième
partie intitulé « La justice constitutionnelle en France », pp. 283-360, §§ 364-493. Une autre
approche est toutefois retenue par S. GUINCHARD, M. BANDRAC, X. LAGARDE,
M. DOUCHY, Droit processuel, Droit commun du procès, Paris, Dalloz, Précis, 2001, p. 879,
§ 777 ; E. ZOLLER, Droit constitutionnel, 2e éd., coll. « Droit fondamental », Paris, PUF,
1999, p. 181, § 113. 566 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2001
res années. Elle s'est opérée à la faveur de la politique de « juridictionnali-
sation » de l'institution menée dans les années 1980 21. D'une part, on
« juridictionnalisa » les méthodes de travail de l'institution en faisant
publier au Journal Officiel les mémoires des députés ou des sénateurs et
le mémoire en réponse du Secrétariat général du gouvernement. D'autre
part, un grand pas fut franchi lorsque le Conseil constitutionnel affirma,
sans autre explication, que ses décisions étaient revêtues de l'autorité de
chose jugée . La difficulté est que ces réformes, pour souhaitables qu'elles
aient été, n'ont pas changé la nature des fonctions exercées par l'institution.
Quand il se prononce sur la constitutionnalité d' une loi, le Conseil constitu
tionnel « ne rend pas justice » ; il ne statue pas sur une question particulière
relevant du passé en départageant des plaideurs ayant entre eux un litige
à trancher avec des intérêts matériels ou moraux. Il rend un avis sur un
texte traitant de questions générales pour l'avenir, avis auquel à l'origine
il fallait bien donner un caractère obligatoire si l'on voulait vraiment
empêcher le Parlement de contourner les dispositions constitutionnelles.
La transfiguration miraculeuse du Conseil constitutionnel a eu des
conséquences capitales dans notre droit. Elle a banalisé le principe d'une
censure judiciaire sur les lois et induit une dérive du principe de supériorité
des traités sur les lois.
À l'origine, rien ne prédisposait l'article 55 de la Constitution à
devenir le moyen pour le juge de se poser en censeur de la loi. L'article
55 est la reprise d'une règle qui se trouvait déjà contenue dans l'article
26 de la Constitution de 1946. À la Libération, lorsque la règle fut insérée
dans la sur l'initiative de M. Paul Coste-Floret (lequel avait
consulté les autorités de la Faculté de droit de Paris, notamment le profes
seur Georges Scelle), il s'agissait d'empêcher que le législateur n'adopte
à nouveau des lois comme celles qui, pendant la crise des années 1930,
avaient injustement porté atteinte aux intérêts des étrangers installés en
France, notamment les ressortissants italiens et espagnols, dont les baux
de commerce n'avaient pas été renouvelés en violation des traités qui
protégeaient ces personnes. Car, avant la guerre, l'effet des dans
l'ordre interne était de protéger les étrangers en sorte que mettre les traités
au-dessus des lois revenait à garantir un principe de non-discrimination.
Les choses ont changé du tout au tout le jour où l'effet des traités
dans l'ordre interne s'est augmenté d'une protection des nationaux comme
avec la Convention européenne des droits de l'homme et les traités commun
autaires. Toutefois, à la différence de ces derniers, la Convention euro
péenne est principalement garantie par un mécanisme d'accès direct à la
juridiction européenne, en l'espèce la Cour européenne des droits de
l'homme 23. Combiné au principe français de supériorité des traités sur
21 Cette politique est fort bien décrite par D. ROUSSEAU, Sur le Conseil constitutionnel,
La doctrine Badinter et la démocratie, Paris, Descartes & Cie, 1997, particulièrement le
chapitre intitulé « Une juridictionnalisation inachevée », pp. 49-70.
22 Dec. 88-244 DC, Loi d'amnistie, R.J.C. l, p. 334, notamment p. 336, cons. 18.
23 En vérité, le droit de recours individuel qui est certainement « un exemple unique,
[...] exceptionnel, dans le droit des traités internationaux » (R. ABRAHAM, « Article 25 »,
La Convention européenne des droits de l'homme : Commentaire article par article, sous
la direction de L.-E. PETTITl, E. DECAUX et P.-H. IMBERT, Paris, Economisa, 1995, E. ZOLLER : LA JUSTICE COMME CONTRE-POUVOIR 567
les lois, ce mécanisme permet aujourd'hui au citoyen français de demander
au juge judiciaire ou administratif la protection du droit européen contre
le droit français, exactement comme un citoyen américain peut
au juge la protection du droit fédéral contre le droit de l'État fédéré.
Au terme de ces évolutions inattendues, la position du juge français
a radicalement changé. La justice française est désormais investie de la
haute mission de garantir l'application d'un droit fondamental situé au-
dessus du législateur. Le grand défi des années à venir sera d'en assumer
les conséquences.
IL CONSÉQUENCES
La théorie des contre-pouvoirs que les Américains ont inventée est
l'un des plus ingénieux mécanismes constitutionnels jamais envisagés
pour garantir la liberté. Avec le fédéralisme, elle est l'un des joyaux du
constitutionnalisme américain. Elle n'a qu'un défaut : elle est régressive
à l'infini. Tout pouvoir appelle un contre-pouvoir qui appelle en retour
un nouveau contre-pouvoir. Il faut un check sur chaque check. Les États-
Unis ont acquis en ce domaine une longue expérience. Ils ont appris, une
fois au prix d'une grande tragédie24, souvent au prix de graves crises
constitutionnelles 25, que la justice ne peut pas être un contre-pouvoir à
n'importe quelles conditions. Sa stature de contre-pouvoir doit se combiner
avec le principe démocratique et le principe de réalité.
L'impossible adéquation au principe démocratique
Au nom de quoi, dans une démocratie, peut-on admettre que des
juges non élus puissent se mettre en travers de la volonté des élus du
p. 579) est inspiré d'un mécanisme typique de la common law consistant à garantir l'exécution
de la loi en donnant à l'individu lésé une action en justice (un writ) pour taire respecter
ses droits devant les tribunaux. Telle est la technique par laquelle aux États-Unis le législateur
a garanti l'exécution de toutes les grandes lois fédérales comme les lois antitrust ou les
lois sur les droits civils. À l'inverse, dans le système juridique français, la garantie des
droits est organisée différemment. C'est au premier chef le ministère public, et non l'individu,
qui est chargé de faire respecter les droits fondamentaux et les libertés essentielles.
24 La guerre civile (1861-1865) fut induite, en partie, par la décision Dred Scott v.
Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1857); Grands arrêts..., op. cit., p. 209.
25 Nous avons coutume en France de ne parler que de la crise du New Deal comme
si, après la partie de bras de fer qui opposa la Cour suprême à l'administration Roosevelt
dans les années 1930, la retraite de la Cour et la fin du « gouvernement des juges » avaient
ouvert une ère de paix entre le pouvoir politique et le pouvoir judiciaire, jamais troublée
depuis. C'est une vue pour le moins optimiste quand on connaît la politique dite de « résistance
massive » déclenchée dans les États du Sud par les deux arrêts rendus dans l'affaire Brown
v. Board of Education contre la ségrégation scolaire [Brown I, 347 U.S. 483 (1954) et
Brown II, 349 U.S. 294 (1955)] et qui n'a pu être matée que par l'envoi des troupes fédérales
[v. Grands arrêts..., op. cit., p. 61 1]. Un autre exemple pourrait être tiré de la décision Roe
v. Wade [410 U.S. 113 (1973); Grands arrêts..., op. cit., p. 745] qui reconnaît à toute
femme, au nom d'un droit à la vie privée, un droit à l'avortement dans les trois premiers
mois de la grossesse, et qui a ouvert une crise constitutionnelle de grande ampleur et toujours
d'actualité quant au pouvoir des juges de décider, à la place des représentants du peuple,
de questions touchant à des choix de société.

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