La légitimité du juge constitutionnel en droit comparé : les ensei­ gnements de l'expérience américaine - article ; n°2 ; vol.51, pg 243-280

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 2 - Pages 243-280
En pesant souvent par ses décisions sur de grands choix de société, la Cour suprême des États-Unis illustre pleinement l'influence d'une juridiction « constitutionnelle » sur le système politique et relance ainsi le débat autour de l'étendue des pouvoirs du juge et de sa légitimité démocratique. Celle-ci se mesure, à notre sens, d'un triple point de vue, institutionnel, fonctionnel et social. L'expérience américaine analysée ici, conduit à mettre successivement l'accent sur la composition de la juridiction et l'indépendance de ses membres, l'absence de « dernier mot » du juge et enfin une exigence permanente de légitimité sociale. Indépendance, soumission de principe au pouvoir constituant et prise en compte de l'opinion publique constituent ainsi les plus sûrs appuis de la légitimité d'un juge constitutionnel aujourd'hui.
Because its décisions often détermine some main social choices, the Suprême Court ofthe United States is a perfect illustration ofthe influence ofa constitutional judge on the political System. This situation emphasizes the importance of the debate on the limits of the judge's power and on its démocratie legitimacy. Such a legitimacy can be measured throughthree components : insti-tutional, functional and social. The American expérience analyzed, underlines finally the significance to the composition of the Court and the independence of its members, the déférence of the Amending power and the support of public opinion for the building ofthe Court's legitimacy.
38 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1999
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M. Guy Scoffoni
La légitimité du juge constitutionnel en droit comparé : les ensei­
gnements de l'expérience américaine
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°2, Avril­juin 1999. pp. 243­280.
Abstract
Because its décisions often détermine some main social choices, the Suprême Court ofthe United States is a perfect illustration
ofthe influence ofa "constitutional" judge on the political System. This situation emphasizes the importance of the debate on the
limits of the judge's power and on its démocratie legitimacy.
Such a legitimacy can be measured throughthree components : "insti­tutional", "functional" and "social". The American
expérience analyzed, underlines finally the significance to the composition of the Court and the independence of its members, the
déférence of the Amending power and the support of public opinion for the building ofthe Court's legitimacy.
Résumé
En pesant souvent par ses décisions sur de grands choix de société, la Cour suprême des États­Unis illustre pleinement
l'influence d'une juridiction « constitutionnelle » sur le système politique et relance ainsi le débat autour de l'étendue des pouvoirs
du juge et de sa légitimité démocratique.
Celle­ci se mesure, à notre sens, d'un triple point de vue, institutionnel, fonctionnel et social. L'expérience américaine analysée
ici, conduit à mettre successivement l'accent sur la composition de la juridiction et l'indépendance de ses membres, l'absence de
« dernier mot » du juge et enfin une exigence permanente de légitimité sociale. Indépendance, soumission de principe au
pouvoir constituant et prise en compte de l'opinion publique constituent ainsi les plus sûrs appuis de la légitimité d'un juge
constitutionnel aujourd'hui.
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Scoffoni Guy. La légitimité du juge constitutionnel en droit comparé : les ensei­ gnements de l'expérience américaine. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 51 N°2, Avril­juin 1999. pp. 243­280.
doi : 10.3406/ridc.1999.18298
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_2_18298R.I.D.C. 2-1999
LA LÉGITIMITÉ DU JUGE CONSTITUTIONNEL
EN DROIT COMPARÉ :
LES ENSEIGNEMENTS
DE L'EXPÉRIENCE AMÉRICAINE
Guy SCOFFONI *
En pesant souvent par ses décisions sur de grands choix de société, la
Cour suprême des États-Unis illustre pleinement l'influence d'une juridiction
« constitutionnelle » sur le système politique et relance ainsi le débat autour
de l'étendue des pouvoirs du juge et de sa légitimité démocratique.
Celle-ci se mesure, à notre sens, d'un triple point de vue, institutionnel,
fonctionnel et social. L'expérience américaine analysée ici, conduit à mettre
successivement l'accent sur la composition de la juridiction et l'indépen
dance de ses membres, l'absence de « dernier mot » du juge et enfin une
exigence permanente de légitimité sociale. Indépendance, soumission de
principe au pouvoir constituant et prise en compte de l'opinion publique
constituent ainsi les plus sûrs appuis de la légitimité d'un juge constitutionnel
aujourd'hui.
Because its decisions often determine some main social choices, the
Supreme Court of the United States is a perfect illustration of the influence
of a "constitutional" judge on the political system. This situation emphasizes
the importance of the debate on the limits of the judge's power and on its
democratic legitimacy.
Such a legitimacy can be measured through three components : "insti
"functional" and "social". The American experience analyzed, tutional",
underlines finally the significance to the composition of the Court and the
independence of its members, the deference of the Amending power and
the support of public opinion for the building of the Court's legitimacy.
* Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III, G.E.RJ.C. C.N.R.S. (UPRESA 6055),
Directeur du Centre d'Études Nord- Américaines, Visiting professor à l'Université de Califor
nie, Los Angeles. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1999 244
Le droit comparé révèle aujourd'hui, au-delà des différences de
système, les dimensions largement communes du débat engendré par les
développements de la justice constitutionnelle.
Implantés aux États-Unis depuis près de deux siècles, les mécanismes
du contrôle de constitutionnalité se sont surtout répandus, après la seconde
guerre mondiale, en Europe et dans d'autres parties du monde et partout,
la question s'est trouvée rapidement posée de la légitimité démocratique
de ces juges non élus et non responsables politiquement l.
Dans le système américain, le contrôle de constitutionnalité des lois
et autres actes officiels est assuré à tous niveaux de juridictions, fédérales
ou étatiques, par la voie de l'exception d'inconstitutionnalité soulevée
à l'occasion de litiges particuliers (cases and controversies) 2. Ainsi la
Constitution est la loi suprême du pays et «un droit de résistance» est
conféré à tout individu, à toute minorité, pour leur permettre de refuser
de se soumettre à des règles inconstitutionnelles et de demander la protec
tion de n'importe quel juge 3. La Cour suprême fixe toutefois en dernier
ressort, l'interprétation constitutionnelle et le droit jurisprudentiel ainsi
défini s'impose en vertu de la règle du précédent (stare decisis). C'est
donc la Cour suprême dans sa position historique très marquée de véritable
juridiction constitutionnelle qui retiendra ici notre attention.
Son contentieux, où se mêlent affaires constitutionnelles, civiles ou
administratives, reste en effet nettement dominé par les recours à caractère
constitutionnel. Si la part de telles décisions, dans l'ensemble des arrêts
rendus a quelque peu diminué dans la présente décennie marquée par la
prudence d'une Cour «centriste» et «pragmatique», souvent réticente
à retenir des affaires soulevant des questions de principe controversées,
elle demeure très importante. Le pourcentage de décisions « constitution
nelles » était environ de 50 % de 1980 à 1990. Il se situe à un peu plus
de 40% aujourd'hui4. Ce contentieux porte non seulement sur des lois
1 Cf. M. CAPPELLETTI, Le pouvoir des juges, Economica, PUAM, 1990, notamment
p. 84 et 249, « Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle » in Cours constitutionnell
es européennes et droits fondamentaux, Economica, PUAM, 1982, p. 461 et L. FAVOREU,
« La légitimité du juge constitutionnel », Revue internationale de droit comparé, n° 2, 1994,
p. 557.
On explique ainsi les qualifications de contrôle « concret », dans un système de type
américain, opposé au contrôle dit « abstrait », effectué notamment par le juge constitutionnel
français. Pour une comparaison générale, v. notamment L. FAVOREU, « Modèle américain
et modèle européen de justice constitutionnelle », in Annuaire international de justice consti
tutionnelle, TV, 1988, Economica, PUAM, p. 52 et s. et L. FAVOREU et al., Droit constitu
tionnel, Précis Dalloz, 1998, p. 220 et s.
3 Cf. M. CAPPELLETTI, « Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle », art.
cité, p. 496. Non défini par la Constitution, ce contrôle de constitutionnalité fédéral est
affirmé par la Cour suprême elle-même à partir de son célèbre arrêt Marbury v. Madison
de 1803. Son extension apparaît toutefois conforme à l'esprit des pères fondateurs, méfiants
à l'égard du pouvoir législatif et de la règle majoritaire et prêts à légitimer, au nom de la
protection des droits naturels, l'intervention du pouvoir judiciaire...
4 Par exemple, 82 décisions à caractère constitutionnel sur 167 étaient rendues en 1981-
1982, 68 sur 139 en 1989-1990, 29 sur 79 en 1995-1996 et 35 sur 86 en 1996-1997. Sur
ces données et évolutions, V. notre chronique « États-Unis » dans Y Annuaire international
de justice constitutionnelle et en particulier AIJC XII, 1996, Economica, PUAM, 1997, p. 617. G. SCOFFONI : JUGE CONSTITUTIONNEL USA 245
mais aussi sur d'autres actes, de l'exécutif notamment et spécificité notable,
T essentiel du contrôle de constitutionnalité des lois concerne des lois des
États et non dès lois fédérales. La question de la légitimité démocratique
du contrôle exercé se pose donc avec plus ou moins d'acuité selon le
type de contentieux considéré. Elle atteint bien sûr sa plus grande amplitude
dans le cas de l'invalidation d'une loi adoptée par le Congrès fédéral, ce
qui s'avère somme toute peu fréquent: On relève un peu plus d'une
centaine de telles invalidations en près de deux siècles...
La Cour suprême des États-Unis illustre toutefois plus que toute autre,
l'influence d'une juridiction constitutionnelle sur la société politique 5. Ses
décisions marquent l'histoire des États-Unis autant qu'elles affectent la vie
des citoyens. Dotée d'un « immense pouvoir politique » selon l'expression
d'Alexis de Tocqueville, la Cour se retrouve souvent mêlée aux grandes
controverses de la nation américaine. En pesant par ses décisions sur de
grands choix de société, de la séparation de l'Église et de l'État à la
consécration d'un droit à l'interruption volontaire de grossesse, la Cour
suprême relance sans cesse le débat autour de l'étendue des pouvoirs du
juge et de sa légitimité démocratique.
Il convient de faire au préalable quelques remarques générales tenant
successivement au contexte historique et aux composantes de la légitimité.
• Sur le :
Les périodes d'« activisme judiciaire» apparaissent en particulier
propices à des confrontations entre la Cour et le pouvoir politique fédéral,
débouchant parfois sur de vigoureuses remises en question de l'institution
judiciaire.
Contestant le caractère « ultime » de son interprétation constitutionn
elle, les partisans de la neutralité judiciaire dénoncent ainsi «un droit
constitutionnel qui n'a plus rien à voir avec la Constitution»6. Par la
voie de l'exception d'inconstitutionnalité, la Cour suprême peut en effet
être saisie de questions de société non encore tranchées par le législateur
fédéral 7. Cette situation, révélatrice du lien direct entre le citoyen et la
5 V. not. Ch. CADOUX, La Cour suprême et le problème noir aux État-Unis, L.G.D.J.,
1957 et «Le pouvoir judiciaire aux États-Unis depuis l'élection de Richard Nixon. Bilan
d'une évolution 1968-1976», R.D.P., 1978, p. 44 et s. ; E.LAMBERT, Le gouvernement
des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis — L'expérience américaine
de contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois, Paris, 1921 ; J.-P. LAS SALE, La Cour
suprême et le problème communiste aux États-Unis, A. Colin, 1960 ; A. MATHIOT, « La
Cour suprême de Warren à Burger (1953-1983) », Pouvoirs, 9, 1984 ; P. VIALLE, La Cour et la représentation politique aux États-Unis. Nouvel essai sur le gouvernement
des juges, L.G.D.J., 1972 ; E. ZOLLER, « Splendeurs et misères du constitutionnalisme.
Les enseignements de l'expérience américaine », R.D.P., 1994, p. 157 et le numéro de
Pouvoirs, 6 V. «La notamment Cour suprême J. D. GRANO, des États-Unis», «Delimiting 59, the 1991. concept of judicial activism», 3,
Cooley Law Review, vol. 6, 1989, p. 442 qui considère par exemple que la décision Roe
v. Wade de 1973 consacrant un droit à l'avortement « n'a rien à voir avec la Constitution »...
7 La Cour suprême pouvait ainsi apparaître non seulement comme un colégislateur
(cf. les qualifications de M. TROPER, in « Justice constitutionnelle et démocratie », Revue
française de droit constitutionnel, n° 1, 1990, p. 38) mais comme un législateur supplétif.
V. par exemple les développements de la jurisprudence en matière d'Affirmative Action
(discrimination positive) et de quotas (cf. Table-ronde sur les discriminations positives —
Aix-en-Provence, septembre 1997, AIJCXIII, 1997, Economica, PU AM, à paraître). 246 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1999
Constitution et caractéristique de la démocratie juridique américaine8,
multiplie néanmoins les risques de conflit. Plus la Cour est amenée à réguler
au sommet les orientations de la société américaine, plus sa légitimité fait
problème 9.
L'histoire contemporaine des États-Unis alimente ainsi souvent les
arguments de ceux qui dénoncent l'illégitimité de là Cour et l'incompatibil
ité du contrôle de constitutionnalité avec les principes démocratiques et
notamment la règle majoritaire (majority rule).
Contrairement à ce que l'on pourrait penser, le principe même de
ce contrôle imposé par la Cour suprême, au début du siècle dernier, fait
toujours l'objet dans ce pays de vives controverses. Et la Cour Rehnquist
de la fin de la dernière décennie, à travers l'adoption de méthodes d'in
terprétation stricte et le sens indéniablement conservateur alors de sa
jurisprudence, s'efforçait même de le borner et s'interrogeait à nouveau
sur sa légitimité.
Ce qui est en cause ici, dans cette dénonciation d'incompatibilité
avec la démocratie, c'est moins l'existence même du contrôle de constitu
tionnalité que la logique de suprématie judiciaire qu'il comporte et le rôle
créateur des juges, au nom des droits fondamentaux notamment, qu'il
nourrit...
L'invocation des exigences, en matière de réserve judiciaire, de la
« démocratie majoritaire » et le rejet des théories du droit naturel et des
choix de valeurs des juges constituent les principaux points d'appui de
la thèse de l'incompatibilité.
La doctrine de réserve judiciaire trouve tout d'abord ses racines dans
une longue tradition politique et constitutionnelle définissant la démocratie
exclusivement à travers la « règle majoritaire ». Le contrôle de constitution
nalité est considéré dès lors difficilement compatible avec la
américaine. Pour ce courant doctrinal, seuls les pouvoirs législatif et exécut
if apparaissent d'essence majoritaire, le pouvoir judiciaire étant qualifié
de contre-majoritaire (counter-majoritarian). Ainsi, la Cour suprême ne
saurait invalider les décisions des pouvoirs publics qu'en cas de violation
de principes constitutionnels réputés «clairs», c'est-à-dire existant en
dehors des préférences ou valeurs personnelles des juges.
Un des tous premiers représentants en doctrine de ce courant* James
Bradley Thayer dénonçait ainsi, dans un article publié à la Harvard Law
8 Le système d'exception d'ihconstitutionnalité permet ainsi à la «société civile» de
porter sur le terrain constitutionnel, à condition que la Cour suprême accepte de retenir
l'affaire, des problèmes éminemment politiques et conflictuels. Cf. L. ÇOHEN-TANUGI,
« Le citoyen, l'avocat et la Constitution : La démocratie juridique aux États-Unis », in Et
la Constitution créa l'Amérique (1787-1987), sous la direction de M.-F. TOINET, Nancy,
1988, 9 p. V. 233. notamment R.BQRK, The Tempting of America, 1990, p. 41, A. SCALIA, A
Matter of Interpretation, Federal courts and the Law, 1977* p. 3 et en langue française,
G. SCOFFONI, « Justice constitutionnelle et démocratie aux États-Unis », Crises, 4, 1994,
p. 150. G. SCOFFONI : JUGE CONSTITUTIONNEL USA 247
Review en 1893 10, le caractère antidémocratique du contrôle de constitu-
tionnalité. Pour lui, le respect des principes démocratiques commande au
juge d'invalider une loi seulement « lorsque ceux qui avaient le pouvoir
de la faire n'ont pas commis une simple erreur mais une erreur telle,
qu'elle ne soulève aucun doute raisonnable... ».
La jurisprudence Lochner de 1905 n contribue encore à radiealiser
le débat faisant apparaître la Cour suprême comme «superlégislature»
et reposant la question de sa légitimité : les juges dissidents, notamment
le juge Harlan 12, déplorent les effets antidémocratiques de la décision
qui remet en cause l'essentiel de la législation sociale de l'époque, au nom
d'une liberté de contrat non garantie formellement dans le Quatorzième
Amendement invoqué.
L'expression de «jurisprudence Lochner» désignera dès lors dans
le cadre américain, comme un péché original, toute interprétation constitu
tionnelle tendant à la consécration de droits non écrits, du droit fondamental
à l'éducation au droit à l'avortement, consacrés pourtant dans un tout
autre contexte politique...
Dans les années 1930, ce courant doctrinal trouve dans les manifestat
ions d'opposition de la Cour suprême au New Deal de Roosevelt, une
nouvelle raison de dénoncer le caractère antimajoritaire de la justice consti
tutionnelle. Un consensus très fort se marque en doctrine, à l'époque,
autour de la nécessité de définir pour la Cour un rôle lui permettant
d'éviter les dérives de la jurisprudence Lochner 13.
Avec les audaces de la Cour Warren, vingt ans plus tard, le débat
resurgit 14. La décision Brown de 1954, rendue à l'unanimité et déclarant
inconstitutionnelle la ségrégation raciale dans les écoles et le principe
«séparés mais égaux» comme contraires à la clause d'égalité (equal
protection of the laws) du Quatorzième Amendement 15, amène quatre-
vingt-seize parlementaires du sud des États-Unis à signer une déclaration
solennelle qualifiant la décision d'«abus manifeste de l'autorité judi
ciaire ». Pour eux, la Cour avait entrepris de « légiférer par dérogation à
l'autorité du Congrès».
10 Cf. J. B. THAYER, « The origin and scope of the American doctrine of constitutional
law», Harvard Law Review, vol.7, 1893, p. 129.
11 Lochner v. New York 198 US 45 (1905). Dans cette affaire, la Cour à une majorité
de cinq contre quatre, invalide une loi de l'État de New York limitant la durée du travail
des employés de boulangerie comme contraire au droit de propriété et à la liberté d'entreprise.
V. notamment en langue française, M.-F. TOINET, La Cour suprême. Les grands arrêts,
Presses Universitaires de Nancy, 1989, p. 104.
12 V. l'opinion dissidente du juge HARLAN in Lochner v. New York préc. (198 US 73).
V. également après la Première Guerre mondiale, les positions du juge FRANKFURTER,
«The red terror of Judicial Reform», New Republic, vol. 40, 1924, p. 110.
13 Cf. L. TRIBE, American constitutional Law, 2e éd., 1988, p. 584 et s.
14 De 1937 à 1954, la controverse s'éteint quelque peu dans la mesure où la Cour
suprême manifeste une volonté de déférence à l'égard des pouvoirs fédéraux et ne rend
que de très rares décisions d'inconstitutionnalité.
15 Brown v. Board of Education of Topeka, 347 US 483 (1954), v. notamment M.-
F. TOINET, op. cit., p. 147. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1999 248
Depuis les années 1960, une partie de la doctrine reprend ces argu
ments pour dénoncer les interdictions par la Cour suprême de la prière à
l'école ou la consécration du droit à l'avortement. Certains commentateurs
considèrent que la Cour impose ainsi des choix de valeurs 16 et le juge
Black dans le premier cas, Rehnquist dans le second, affirment dans leurs
opinions dissidentes que la majorité de la Cour guidée par « les préférences
personnelles de certains juges s'est illégitimement substituée au processus
de décision démocratique... » 17.
Parallèlement à la définition de la démocratie à travers la règle
majoritaire, le déclin des théories du droit naturel conforte au cours de
ce siècle, les remises en question de la justice constitutionnelle.
Le rejet par la Cour suprême et une majorité de la doctrine, des
principes jusnaturalistes s'est traduit par l'exigence pressante faite aux
juges de laisser tout choix de valeurs aux branches élues du pouvoir
politique.
Les excès de la période Lochner dans l'invocation d'un droit naturel
destinée à contrecarrer les premières législations sociales expliquent pour
une bonne part ce déclin et la mauvaise renommée du juge en ce domaine...
En effet, si les valeurs exprimées ne proviennent pas d'un droit naturel
ou d'un sentiment partagé de l'intérêt général, elles n'expriment alors que
les choix subjectifs d'un juge dont la démarche apparaît vite illégitime 18.
Toute invalidation de législation devient rapidement suspecte.
Après la fin de la période Lochner, la décision Carotene Products
de 1938 19 symbolise ainsi cette adhésion à la démocratie majoritaire et
la consécration d'un contrôle de constitutionnalité limité : le juge doit avant
tout faciliter le fonctionnement du processus démocratique de décision et
ne déclarer une loi inconstitutionnelle qu'en cas « de violation de droits
spécifiés dans le texte de la Constitution ou de discrimination à l'égard
de minorités isolées qui ne peuvent se protéger elles-mêmes dans le cadre
du système politique pluraliste ».
L'approche caractérisant la décision Carolene Products présente un
double avantage : répondre à l'exigence de déférence judiciaire nécessaire
à la mise en place de la réglementation économique et sociale et définir un
rôle du juge compatible avec la théorie démocratique 20. Les interprétations
nécessaires à la détermination des minorités à protéger ou la consécration
de droits fondamentaux non écrits, à l'intimité de la vie privée (Right of
privacy) ou à la liberté de voyage entre États (Right to travel) par exemple,
16 Cf. J. ELY, « The wages of crying wolf : A comment on Roe v. Wade », Yale Law
Journal, vol. 82, 1973, p. 920.
17 Cf. Opinion dissidente du juge BLACK dans la décision sur la prière à l'école,
Griswold v. Connecticut 381 US 479 (1964) at. 511 et celle du juge REHNQUIST dans
l'arrêt 18 sur V. le notamment droit à l'avortement, M. MOORE, Roe « A v. natural Wade 410 Law US theory 113 of (1973), interpretation at. 174. », California
Law Review, vol. 58, 1985, p. 277, qui insiste sur la difficulté à défendre le contrôle de
constitutionnalité 2019 V. Cf. notamment United en States l'absence B. v. ACKERMAN, Carolene de référence Products « au Beyond droit Company naturel... Carolene 304 US Products 144 (1938). », Harvard Law
Review, vol. 98, 1985, p. 713-715. G. SCOFFONI : JUGE CONSTITUTIONNEL USA 249
par les Cours Warren et Burger vont conduire les partisans de la déférence
à revendiquer un dépassement de la jurisprudence Carolene Products.
Celle-ci est dénoncée dès lors pour des insuffisances à garantir la neutralité
du juge.
Les principes de la démocratie majoritaire ne paraissent pas concilia-
bles, dans cette perspective, avec les méthodes d'interprétation et de décou
verte de nouveaux droits non écrits.
Dans un ouvrage remarqué, un auteur affirme même que le contrôle
de constitutionnalité est une institution « déviante » de la démocratie améri
caine 21. Tout un courant doctrinal s'illustre ainsi dans la définition d'une
fonction judiciaire acceptable dans une démocratie majoritaire 22.
Toutefois un certain effritement de la règle majoritaire, la nécessaire
défense des minorités et la protection des droits fondamentaux, partie
intégrante de la tradition démocratique américaine, expliquent en définitive
les nombreuses tentatives de légitimation de la cour, entreprises, notam
ment, depuis la Seconde Guerre mondiale.
• Sur les composantes de la légitimité (Essai de classification) :
L'expérience américaine de justice constitutionnelle, sans cesse renou
velée depuis deux siècles, éclaire ainsi pleinement le débat contemporain
autour des points d'ancrage de la légitimité du juge constitutionnel. Celle-
ci se mesure selon nous d'un triple point de vue, conduisant à distinguer
la légitimité institutionnelle, la fonctionnelle et la légitimité
sociale, du juge constitutionnel 23.
1. La légitimité institutionnelle
La première composante de la légitimité est de nature institutionnelle.
Elle tient d'abord à la composition pluraliste de la juridiction, à la désigna
tion politique des juges et à leur indépendance. Elle repose ensuite sur
l'absence de « dernier mot » de la juridiction, le pouvoir majoritaire pou
vant par une révision constitutionnelle, contourner la décision rendue.
Ainsi le juge, dans une démocratie, reste légitime parce qu'il ne constitue
pas un obstacle insurmontable. Selon l'expression du doyen Georges Vedel,
il n'est que « pouvoir constitué » soumis par principe aux interventions
du pouvoir constituant 24.
2122 V. Cf. notamment A. BICKEL, l'argumentation The Least Dangerous des professeurs Branch, J. 2e CHOPER, éd., 1986, Judicial p. 16. Review and the
National Political Process, 1980, p. 4 ; J. ELY, Democracy and Distrust, 1980, p. 75 ; et
M. PERRY, The Constitution, the Courts and Human Rights, 1982, p. 9, qui considèrent
tous trois que des choix de valeurs dans une société démocratique ne peuvent être soumis
qu'au contrôle de personnes responsables devant l'électorat...
23 II convient de signaler que cette triple qualification, qu'il nous apparaît utile de
retenir ici, ne se retrouve pas en tant que telle dans les analyses américaines. Elle peut être
néanmoins de nature à faciliter l'analyse comparée.
24 Cf. G. VEDEL, «Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, n° 61 , 1993,
p. 94. 250 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1999
2. La légitimité fonctionnelle
La Cour suprême se voit historiquement conférer la fonction d'in
terpréter et de garantir la Constitution, tâche essentielle, en particulier
dans un État de structure fédérale. Dans Le Fédéraliste (The Federalist
Papers), réunion d'articles publiés au début de l'année 1787 pour soutenir
la ratification de la Constitution, Alexander Hamilton, un des artisans du
texte élaboré lors de la Convention de Philadelphie, développe ainsi la
première argumentation moderne en faveur du contrôle de constitutionna-
lité. Selon lui, le Parlement « peut mal faire » comme le montre la législa
tion coloniale britannique et une majorité peut être oppressive. La Constitu
tion des États-Unis fixe dès lors les limites d'intervention du pouvoir
législatif et dans le Le Fédéraliste n° 78 il affirme de manière prémonitoire
que s'il existe une contradiction entre la Constitution et une loi, la norme
qui présente « un caractère obligatoire et une valeur supérieure doit être
naturelle préférée ; en d'autres termes, la doit être préférée
à la loi, l'intention du peuple à l'intention de ses agents... » II justifie en
outre le choix en faveur du pouvoir judiciaire pour assurer ce contrôle
par le constat selon lequel il est le plus faible, le moins redoutable des
trois pouvoirs (« The least dangerous branch »). Le rôle dévolu à la Cour
suprême, notamment, doit néanmoins rester limité, les juges ne pouvant
sanctionner, selon Hamilton, que les lois « en contradiction manifeste
avec la Constitution » (Le Fédéraliste, n° 81). Le principe d'une certaine
« réserve judiciaire » est ainsi posé, dès le départ, comme une condition
de légitimité de la Cour25.
Le constitutionnalisme américain repose donc une définition de la
démocratie qui ne se réduit pas à la consécration de la règle majoritaire
mais fait de la Constitution, le premier instrument de protection des droits
individuels. La doctrine des droits naturels, particulièrement enracinée
dans le cadre américain, légitime la mission impartie au juge, dans la
tradition libérale, de protéger les droits fondamentaux contre les atteintes
éventuelles du pouvoir majoritaire. La doctrine dominante aux États-Unis
rappelle ainsi que la démocratie ne peut subsister que si les droits et
libertés sont efficacement protégés, le contrôle du juge constituant alors
un élément essentiel du système d'équilibre des pouvoirs. Ainsi; la jurispru
dence développant les droits des minorités politiques, religieuses ou racia
les se trouve au cœur de la consécration d'une version pluraliste de la
culture démocratique 26. Le professeur Martin Shapiro soutient même que
les tribunaux « peuvent accroître la représentativité globale du système
et donc son caractère démocratique, en protégeant les groupes sociaux
isolés qui sont dans l'impossibilité d'accéder aux branches du pouvoir
politique » 27.
25 Sur l'argumentation d'A. HAMILTON, v. notre présentation in L. FAVOREU et al.,
Droit constitutionnel, Précis Dalloz, 1998, pp. 216-217.
26 Cf. M. J. HORWITZ, « The Constitution of change : Legal fundamentally without
fundamentalism 27 Cf. M. SHAPIRO, », Harvard Freedom Law Review, of Speech: vol. 107, The 1993, Supreme pp. 63-65. Court and Judicial Review,
Prentice Hall, 1966, pp. 24-37. G. SCOFFONI : JUGE CONSTITUTIONNEL USA 251
C'est en définitive le consensus sur la nécessité de la fonction qui
aux États-Unis légitime l'organe : A la condition, toutefois, que le contrôle
soit opéré a posteriori, dans le cadre de «cas concrets et de litiges»
(cases and controversies). La doctrine américaine dominante considère,
en effet, comme un élément de cette légitimité fonctionnelle, une telle
modalité d'exercice du contrôle sans laquelle le juge apparaîtrait comme
pouvant supplanter le législateur... Pour cette même raison, l'exigence de
réserve judiciaire et d'interprétation stricte se trouve généralement posée 28.
3. La légitimité sociale
La Cour suprême doit rechercher en permanence les solutions les
plus acceptables pour le groupe social le plus large. Elle ne peut ainsi
s'écarter de l'opinion dominante et s'isoler du reste de la société. La prise
en compte de publique demeure une exigence essentielle dans
la stratégie de légitimation de la Cour. C'est aussi et surtout parce que
dans les deux siècles écoulés, la performance de la Cour au service du
droit et des libertés est apparue acceptable pour une majorité de l'opinion
américaine, que celle-ci a préservé sa légitimité 29.
Pour des raisons de dimension raisonnable de cette étude, il convient
de mettre surtout l'accent sur les trois éléments majeurs, à notre sens, de
légitimité, caractéristiques des apports de l'expérience américaine.
Le cadre américain nous paraît en effet dessiner ici une grille d'analyse
susceptible de s'appliquer aujourd'hui à tout véritable système de justice
constitutionnelle.
Elle revient à distinguer successivement une condition minimale de
légitimité institutionnelle liée à la composition de la juridiction et à l'ind
épendance de ses membres, un élément déterminant de légitimité institution
nelle lié à l'absence de « dernier mot » de la juridiction et une exigence
permanente, enfin, de légitimité sociale.
I. UNE CONDITION MINIMALE DE LEGITIMITE INSTITUTIONNELLE
LIÉE A LA COMPOSITION DE LA JURIDICTION
ET A L'INDÉPENDANCE DE SES MEMBRES
La Cour suprême tire en premier lieu sa légitimité de la Constitution
elle-même dans la mesure où elle apparaît comme le seul tribunal fédéral
directement créé par le texte fondateur du 17 septembre 1787. L'article
28 Sur cette recherche de neutralité judiciaire, V. not. G. SCOFFONI, « La Cour suprême
des États-Unis à la croisée des chemins : Regards sur la jurisprudence constitutionnelle
1988-1990», Annuaire international de justice constitutionnelle, VI, 1990, Economica,
PUAM, p. 608 et s. et L. FAVOREU, « La légitimité du juge constitutionnel », préc, p. 581,
qui conclut notamment « La véritable sanction de la légitimité de la justice
est donnée ou apportée par l'opinion publique. C'est elle qui, en définitive, consacre ou
rejette l'institution au regard de sa jurisprudence et de son action au sein de l'État ».
29 V. par exemple en ce sens, A. COX, The role of the Supreme Court in American
Government. Oxford University Press, 1976, p. 105 et s.

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