La lente acculturation du droit maghrébin de la famille dans l'espace juridique français - article ; n°1 ; vol.46, pg 31-58

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1994 - Volume 46 - Numéro 1 - Pages 31-58
Le droit musulman de la famille auquel se rattachent les Codes maghrébins, ayant ses principales sources dans le Coran, est voué à rester hors du siècle ; l'on n'attendra pas des législateurs des pays musulmans des réformes substantielles en ce domaine. Conçu pour être appliqué aux croyants, le système comporte fatalement des règles discriminatoires pour cause de religion. Construit sur le mode patriarcal, prédominant au VIIe siècle de notre ère, il consacre l'inégalité entre l'homme et la femme et autorise la polygamie. Son incompatibilité avec l'ordre juridique français est donc profonde.
Cependant, l'établissement en France d'une importante population maghrébine soumise en principe à ce système et qui, sans doute, demeure dans l'ensemble attachée au mode de vie qu'il implique, rend inévitable son insertion dans l'espace juridique français. Sous quelles formes ? Dans quelles limites ?... Il est certain que les règles discriminatoires pour cause de religion ne peuvent pas être acceptées en France. Mais s'agissant des inégalités entre l'homme et la femme, l'on sait qu'il est loisible aux conjoints d'inclure dans l'acte de mariage contracté en la forme musulmane des clauses qui permettent d'atténuer dans une large mesure les inégalités qu'énonce le statut légal, rapprochant ainsi de manière sensible leur situation matrimoniale des normes européennes. Cette pratique si elle pouvait se répandre, réduirait considérablement les difficultés que pose l'application aux immigrés mulsu-mans établis en Europe de leur statut personnel et contribuerait, à la longue, à faire évoluer les mœurs.
Muslim Law of the family based upon the Magrabin Codes, with its principal sources in the Koran, is dedicated to remaining apart from our tintes. We do not expect that the legislature in the Muslim countries will enact substantial reforms in this area. Conceived as applying to thefollowers ofthe religion, the System includes discriminatory rules to advance its cause. Constructed on the patriarchal model predominant in the 12th century, it consecrates ineguality between men and women and polygamy. It is thus fundamentally incompatible with the french judicial order.
However, an important segment of the population of France abides by the principles of this System and lives the life style it dictates. Thus, questions of how it fits into the french juridical System are inevitable. In what form ? Within what limits ?... It is clear that the discriminatory, religious rules cannot be accepted in France. But, regarding the inequalities between men and women, it is permissible for a couple to include in the muslim marriage contract clauses which attenuate the statutory irregulari-ties and thus bringing the marriage, in a sensible way, more in line with European norms. This practice, if it became widespread, would considerably reduce the difficultes Muslim immigrants living in Europe face in regulari-zing their personal status and would contribute, in the long run, to a change in attitudes.
28 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1994
Lecture(s) : 38
Nombre de pages : 30
Voir plus Voir moins

Professeur Selim Jahel
La lente acculturation du droit maghrébin de la famille dans
l'espace juridique français
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°1, Janvier-mars 1994. pp. 31-58.
Citer ce document / Cite this document :
Jahel Selim. La lente acculturation du droit maghrébin de la famille dans l'espace juridique français. In: Revue internationale de
droit comparé. Vol. 46 N°1, Janvier-mars 1994. pp. 31-58.
doi : 10.3406/ridc.1994.4810
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1994_num_46_1_4810Abstract
Muslim Law of the family based upon the Magrabin Codes, with its principal sources in the Koran, is
dedicated to remaining apart from our tintes. We do not expect that the legislature in the Muslim
countries will enact substantial reforms in this area. Conceived as applying to thefollowers ofthe religion,
the System includes discriminatory rules to advance its cause. Constructed on the patriarchal model
predominant in the 12th century, it consecrates ineguality between men and women and polygamy. It is
thus fundamentally incompatible with the french judicial order.
However, an important segment of the population of France abides by the principles of this System and
lives the life style it dictates. Thus, questions of how it fits into the french juridical System are inevitable.
In what form ? Within what limits ?... It is clear that the discriminatory, religious rules cannot be accepted
in France. But, regarding the inequalities between men and women, it is permissible for a couple to
include in the muslim marriage contract clauses which attenuate the statutory irregulari-ties and thus
bringing the marriage, in a sensible way, more in line with European norms. This practice, if it became
widespread, would considerably reduce the difficultes Muslim immigrants living in Europe face in
regulari-zing their personal status and would contribute, in the long run, to a change in attitudes.
Résumé
Le droit musulman de la famille auquel se rattachent les Codes maghrébins, ayant ses principales
sources dans le Coran, est voué à rester hors du siècle ; l'on n'attendra pas des législateurs des pays
musulmans des réformes substantielles en ce domaine. Conçu pour être appliqué aux croyants, le
système comporte fatalement des règles discriminatoires pour cause de religion. Construit sur le mode
patriarcal, prédominant au VIIe siècle de notre ère, il consacre l'inégalité entre l'homme et la femme et
autorise la polygamie. Son incompatibilité avec l'ordre juridique français est donc profonde.
Cependant, l'établissement en France d'une importante population maghrébine soumise en principe à
ce système et qui, sans doute, demeure dans l'ensemble attachée au mode de vie qu'il implique, rend
inévitable son insertion dans l'espace juridique français. Sous quelles formes ? Dans quelles limites ?...
Il est certain que les règles discriminatoires pour cause de religion ne peuvent pas être acceptées en
France. Mais s'agissant des inégalités entre l'homme et la femme, l'on sait qu'il est loisible aux conjoints
d'inclure dans l'acte de mariage contracté en la forme musulmane des clauses qui permettent d'atténuer
dans une large mesure les inégalités qu'énonce le statut légal, rapprochant ainsi de manière sensible
leur situation matrimoniale des normes européennes. Cette pratique si elle pouvait se répandre,
réduirait considérablement les difficultés que pose l'application aux immigrés mulsu-mans établis en
Europe de leur statut personnel et contribuerait, à la longue, à faire évoluer les mœurs.R.I.D.C. 1-1994
LA LENTE ACCULTURATION
DU DROIT MAGHRÉBIN DE LA FAMILLE
DANS L'ESPACE JURIDIQUE FRANÇAIS
Selim JAHEL
Professeur à l'Université de Paris II
Le droit musulman de la famille auquel se rattachent les Codes maghréb
ins, ayant ses principales sources dans le Coran, est voué à rester hors
du siècle ; l'on n'attendra pas des législateurs des pays musulmans des
réformes substantielles en ce domaine. Conçu pour être appliqué aux
croyants, le système comporte fatalement des règles discriminatoires pour
cause de religion. Construit sur le mode patriarcal, prédominant au VIIe siè
cle de notre ère, il consacre l'inégalité entre l'homme et la femme et autorise
la polygamie. Son incompatibilité avec l'ordre juridique français est donc
profonde.
Cependant, l'établissement en France d'une importante population
maghrébine soumise en principe à ce système et qui, sans doute, demeure
dans l'ensemble attachée au mode de vie qu'il implique, rend inévitable
son insertion dans l'espace juridique français. Sous quelles formes ? Dans
quelles limites ?... Il est certain que les règles discriminatoires pour cause
de religion ne peuvent pas être acceptées en France. Mais s' agissant des
inégalités entre l'homme et la femme, l'on sait qu'il est loisible aux conjoints
d'inclure dans l'acte de mariage contracté en la forme musulmane des clauses
qui permettent d'atténuer dans une large mesure les inégalités qu'énonce le
statut légal, rapprochant ainsi de manière sensible leur situation matrimoniale
des normes européennes. Cette pratique si elle pouvait se répandre, réduirait
considérablement les difficultés que pose l'application aux immigrés mulsu-
mans établis en Europe de leur statut personnel et contribuerait, à la longue,
à faire évoluer les mœurs.
Muslim Law of the family based upon the Magrabin Codes, with its
principal sources in the Koran, is dedicated to remaining apart from our
times. We do not expect that the legislature in the Muslim countries will
enact substantial reforms in this area. Conceived as applying to the followers
of the religion, the system includes discriminatory rules to advance its cause. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994 32
Constructed on the patriarchal model predominant in the 12th century, it
consecrates ineguality between men and women and polygamy. It is thus
fundamentally incompatible with the french judicial order.
However, an important segment of the population of France abides
by the principles of this system and lives the life style it dictates. Thus,
questions of how it fits into the french juridical system are inevitable. In
what form ? Within what limits ?... It is clear that the discriminatory,
religious rules cannot be accepted in France. But, regarding the inequalities
between men and women, it is permissible for a couple to include in the
muslim marriage contract clauses which attenuate the statutory irregularit
ies and thus bringing the marriage, in a sensible way, more in line with
European norms. This practice, if it became widespread, would considerably
reduce the difficulties Muslim immigrants living in Europe face in regulari
zing their personal status and would contribute, in the long run, to a change
in attitudes.
La défiance qu'on éprouve en France, comme partout ailleurs en
Europe, pour le modèle d'organisation de la famille musulmane n'est pas
nouvelle. Elle s'expliquait jadis par le spectacle de permissivité sexuelle
que fait paraître la polygamie simultanée et successive déstabilisant la
cellule familiale ; elle se nourrit aujourd'hui de l'aspect archaïque que
présente ce système étroitement lié à la religion, des discriminations qu'il
comporte, du statut défavorable et humiliant qu'il réserve à la femme.
Avec la forte implantation en France de ressortissants des États maghrébins
ou d'autres États d'Afrique dont les systèmes de statut personnel relèvent
de ce modèle, les tribunaux sont de plus en plus sollicités pour son
application. L'accueillir avec ses institutions et ses règles jugées incompatib
les avec certaines valeurs fondamentales de notre société heurte non
seulement l'ordre public français, mais risque aussi de compromettre
l'intégration tant souhaitée des étrangers qui s'y rattachent. Technique
ment, deux moyens permettent de l'éviter : le morcellement du statut
personnel par le système français de conflit de lois qui restreint considéra
blement le domaine d'application de la loi nationale des parties censée
régir la matière ; l'appel systématique à l'exception d'ordre public.
Morcellement : alors qu'en pays d'Islam, le statut personnel constitue
en raison de ses sources religieuses un bloc monolithique attaché à la
personne du croyant où qu'il se trouve et relevant totalement de la loi
personnelle, l'on observe dans les systèmes laïques où la liberté de régl
ementer les matières entrant dans le statut personnel n'est pas limitée par
des a priori dogmatiques, qu'un souci d'affinement conduit à soumettre
certains de ses éléments à des lois jugées mieux adaptées que la loi
nationale. Le domaine que recouvre la notion de statut personnel est déjà
plus restreint en droit français, alors que le système musulman l' étend
aux questions intéressant le droit patrimonial de la famille. La matière
est dissociée en éléments divers relevant de règles de rattachement différen
tes : ainsi le régime de la filiation est-il, notamment, depuis la loi du 3
janvier 1972, totalement dépecé ; dans le mariage on distingue traditionne
llement entre fond et forme ; certains aspects du régime primaire échappent S. JAHEL : DROIT MAGHREBIN DE LA FAMILLE 33
à la loi qui en principe gouverne ses effets ; enfin, depuis 1975, le nouvel
article 310, alinéa 2, du Code civil soumet le divorce et la séparation de
corps à la loi française lorsque les époux ont l'un et l'autre leur domicile
sur le territoire français quelle que soit leur nationalité.
Cette dernière règle est un exemple topique de la politique de morcel
lement du statut personnel initiée ici par le législateur afin, semble-t-il,
d'empêcher les ressortissants des pays africains établis en France de recour
ir à la répudiation (1). Abondamment critiquée (2), cette règle n'aura pas
vraiment atteint ses objectifs ; six ans après son entrée en vigueur, les
ressortissants marocains en étaient exemptés par la Convention franco-
marocaine du 10 août 1981 (3), alors que le Maroc est le seul pays
du Maghreb où subsiste la répudiation dans sa forme classique opérant
dissolution du mariage sans le concours d'un appareil judiciaire.
Poussant plus loin le morcellement, on parvient même à grignoter
le contenu de cette Convention. Ainsi, a-t-il été jugé récemment que la
partie de la loi marocaine sur le divorce concernant ses incidences pécuniair
es ne peut s'appliquer en France pour incompatibilité avec l'ordre public
car « elle ne prévoit ni indemnité compensatoire, ni pension alimentaire
pour l'épouse, ni dommages-intérêts » (4). L'on atteint manifestement ici
le point où le dépeçage d'une institution ou d'une règle étrangère conduit
à en déformer complètement la nature. En l'espèce, toute l'économie du
mariage musulman est bouleversée. Celui-ci est conçu, en effet, de telle
façon que le mari n'a d'obligations pécuniaires envers sa femme — hormis
le don de consolation que met précisément à sa charge le droit marocain
en cas de répudiation (5) — que tant que subsiste le lien matrimonial qui
tient la femme disponible à son mari (6).
En réalité, cette méthode, si elle peut être judicieuse lorsque les
droits matériels en conflit appartiennent à une même communauté de
(1) Jean FOYER, «Tournant et retour aux sources du droit international privé?
(l'art. 310 nouveau Code civil)», J.C.P. 1976.1.2762, notamment n" 15.
(2) Ph. FRANCESCAKIS, «Le surprenant article 310 nouveau du Code civil sur le
divorce international », Rev. crit. D.I. P. 1976, p. 553 ; BATIFFOL et LAGARDE, Droit
international privé, II, nos 443 et s. ; Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international
privé, coll. « Précis Dalloz », nos 321 et s.
(3) J.O., 1er juin 1983 ; v. le remarquable article de Françoise MONEGER, « La Convent
ion franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et
à la coopération judiciaire », Rev. crit. D.I.P. 1984, p. 29 et s.
(4) Cass. Ve civ., 16 juil. 1992, B. I, n° 229, p. 125 ; Rev. crit. D.I.P. 1993, p. 269,
note P. COURBE.
(5) Art. 60 de la Mudawwana marocaine. Il est vrai qu'en l'espèce il s'agit d'un
divorce. Notons que la femme peut dans le système malékite demander le divorce pour
cause de dissension régnant dans le ménage, soit pratiquement pour incompatibilité d'humeur
(M. BORRMANS, Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours. Mouton,
p. 213, note 89). Dans ce cas, même si l'état de mésentente est imputable au mari, le Code
marocain n'envisage aucune indemnité ou contrepartie financière en faveur de l'épouse
lorsque cette dernière prend l'initiative de demander le divorce (op. cit., p. 573. Dans le
même sens, Mohamed Mustapha CHALABI, « Le statut de la famille en Islam », Dar al
nahdat, Beyrouth, 1973, pp. 582-583 (en arabe)).
(6) Mohamed Mustapha CHALABI, op. cit., pp. 420-421 et s. ; comp. art. 74 du Code
algérien de la famille : « Le mari est tenu de subvenir à l'entretien de son épouse dès la
consommation du mariage ou sur la preuve qu'elle a requis cette consommation ». 34 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994
droit, en les faisant harmonieusement participer à la solution du litige,
n'est pas sans graves inconvénients, comme le fait remarquer le doyen
Gannagé, dans le cas contraire (7). S 'agissant, notamment, des conflits
entre droit français et droits maghrébins de la famille, le morcellement
de ce dernier en fonction « des catégories précises et multiples » du
système français, va en rompant son unité, alors qu'il est de nature indivisi
ble, provoquer des incohérences pouvant se traduire par des situations
boiteuses (8).
Il ne faut pas se méprendre : en mettant bout à bout pour une même
situation conflictuelle du droit musulman, du droit français, et, le cas
échéant, le droit d'un pays tiers, l'on finit inévitablement, sous prétexte
de vouloir harmoniser entre des systèmes trop dissemblables, par créer
de véritables chimères juridiques.
Ordre public : l'exception d'ordre public est le moyen le plus couram
ment utilisé pour rejeter l'application de la loi musulmane désignée par
la règle de rattachement lorsqu'elle comporte une discrimination de nature
religieuse ou autre. Elle sert surtout à empêcher la constitution en France
de situations familiales que réprouve profondément le système juridique
français, soit parce qu'elles sont jugées contraires à des valeurs fondament
ales de la société, soit parce qu'elles ne tiennent pas compte d'intérêts
personnels jugés essentiels, comme l'assurance de garanties pécuniaires
à la femme répudiée. Certaines de ces situations, polygamie (9), répudia
tion (10), sont cependant tolérées lorsqu'elles ont été constituées en pays
étrangers entre ressortissants de ces pays, conformément à leur droit ;
elles pourront développer en France certains de leurs effets : ainsi les
enfants nés d'unions polygamiques bénéficient du statut d'enfants légit
imes, la seconde épouse d'un polygame pourra succéder à son mari, et
en cas d'accident ayant provoqué la mort de ce dernier, prétendre autant
que la première épouse à la réparation du préjudice (11). Dans tous ces
(7) Pierre GANNAGÉ, « La coexistence des droits confessionnels et des droits laïcs
dans les relations privées internationales », Rec. Cours La Haye, 1979, t. 164, p. 366.
(8) Pierre « La pénétration de l'autonomie de la volonté dans le droit
international privé de la famille», Rev. crit. D.I. P. 1992, p. 428 : « l'unité et la cohésion
de la famille dans les relations internationales, écrit cet auteur, se trouvent de ce fait
compromises au point (citant M. Lequette) que c'est parfois la cohérence même des institu
tions qui est remise en question ».
(9) Pour une vue synthétique sur le sujet, v. Françoise MONEGER, « La polygamie
en question », J.C.P. 1990.1.3460.
(10) Au sujet de la répudiation : Cass. civ. lre, 3 nov. 1983, Rev. crit. D.I.P. 1987,
p. 103, note F. MONEGER ; Cass. civ. lre, 8 déc. 1987 et 6 juil. 1988, Rev. crit. D.I.P.
1989, p. 733, note M.-L. NIBOYET-HOEGY. Une décision du trib. gr. inst. de Paris du
26 fév. 1992 admet la compétence des services consulaires marocains en France pour
homologuer un acte de répudiation : Rev. crit. D.I.P. 1993, p. 593, note Daniele ALEXAND
RE.
(11) Cependant, suivant une jurisprudence bien établie, une seule épouse a droit aux
prestations de sécurité sociale (Cass. soc. 8 mars 1990, Rev. crit. D.I.P. 1991, p. 695, note
Jean DEPREZ). En outre, la polygamie fait obstacle à l'acquisition de la nationalité française.
Il a même été jugé que le seul fait de se marier sous un régime polygamique fait considérer
le demandeur de la nationalité comme non-assimilable et donc inapte à l'acquérir (Trib.
adm. de Paris, 1er fév. 1990 ; Nantes, 3 mai 1990, Rev. crit. D.I.P. 1990, p. 675, note Paul
LAGARDE). S. JAHEL : DROIT MAGHREBIN DE LA FAMILLE 35
cas, l'ordre public est dit atténué. On considère que ces situations familiales
constituées à l'étranger sont, de ce fait, même si elles doivent produire
des effets en France, suffisamment éloignées de l'espace juridique français
pour que l'ordre public n'en soit pas trop affecté. Il n'en sera pas ainsi,
cependant, et le caractère d'extranéité de ces mêmes situations s'atténue
considérablement et même disparaît, lorsqu'elles comportent un élément
qui les en rapproche davantage ; tel est le cas, par exemple, lorsque
l'une des parties impliquée dans l'une de ces situations est de nationalité
française (12) ; dans ce cas, il est certain que le juge français refusera
de reconnaître le moindre effet à cette situation au nom d'un ordre public
ayant recouvré ici la plénitude de sa vigueur.
En fait, l'ordre public atténué est, comme on l'a dit, « un ordre public
qui subsiste » (13). On le voit bien au fait que certaines conséquences
découlant de ces situations pourront être refusées lorsque leur impact
dans l'espace juridique français paraît plus grave, leur perception plus
choquante. Ainsi, un époux polygame ne pourra pas, en France, imposer
la présence de sa seconde épouse au domicile conjugal (14). Il y a là,
comme on voit une question de mesure. En réalité, autant il est difficile
au juge français de méconnaître les situations familiales des étrangers
résidant en France dans la forme et avec les effets que leur confère le
droit sous l'empire duquel elles ont été constituées, ou ce serait l'autarcie
juridique totale, autant il lui est difficile de faire produire à ces situations
des effets réprouvés de manière générale dans l'opinion française et qui
peuvent être ressentis comme profondément injustes à l'égard d'une femme
ou parfois d'enfant. La grande malléabilité de la notion d'ordre public
permet de départager entre ce qui peut être admis et ce qui ne peut l'être.
Mais, utilisée de manière systématique pour régler ce genre de problème,
la notion d'ordre public conçue pour limiter à titre exceptionnel le jeu
des mécanismes du droit international privé, en vient à jouer le rôle d'un
instrument conflictuel se substituant elle-même à la règle de conflit et
l'on est tenté de parler de dysfonctionnement du système (15). Cela n'est
pas sans conséquences pratiques, car à l'ordre public invoqué par le juge
français, va répondre l'ordre public opposé par le juge maghrébin appelé
quelquefois à statuer sur le même litige.
L'exception d'ordre public, comme le dépeçage du statut personnel
conduisent de manière générale à substituer la loi française à la loi nationale
des parties au litige. Sans doute est-il logique que des étrangers établis
de manière quasi-permanente dans un pays soient régis par ses lois et
s'efforcent de s'adapter à ses mœurs. C'est à ces conditions qu'ils parvien-
(12) II en est ainsi lorsqu'une Française est impliquée dans un rapport de polygamie
ou est victime d'une répudiation : Cass. civ. lre, 22 avr. 1986, Rev. crit. D.I.P. 1987,
p. 374, note COURBE ; Cass. civ. lre, 6 juil. 1988, Rev. crit. DIP. 1989, p. 71 et s., note
Y. LEQUETTE ; F. MONEGER, « La polygamie en question », op. cit., n°4.
(13) J. M. BISCHOFF, « Le mariage polygamique en droit international privé », Tra
vaux du Comité de droit international privé, 1980-1981, t. II, C.N.R.S., p. 99.
(14) Trib. gr. inst. de Versailles, 31 mars 1966, Rev. crit. DIP. 1966, p. 624, note
DECROUX.
(15) P. GANNAGÉ, op. cit., p. 427. 36 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994
dront à se fondre dans la population du pays d'accueil. S 'agissant cependant
d'immigrés musulmans le processus s'avère plus compliqué. C'est que
leurs institutions familiales très spécifiques, intimement liées à la religion,
constituent un élément très fort d'identité socio-culturelle, et imposent un
certain mode de vie dont il est difficile de se défaire rapidement. Aussi,
n'est-il pas certain que l'application à leurs rapports de famille des lois
laïques des pays d'accueil soit toujours propice à leur épanouissement.
Imaginons un couple d'immigrés qui arrive en France, venant du
fond de l'Afrique... Et voilà que l'épouse, instruite de ses droits par
l'assistance sociale du lieu, se réveille à la modernité, réclame son émancip
ation, se rebelle contre l'autorité de son mari. En peu de temps, le couple
va se retrouver disloqué. La réalité rejoint la fiction si l'on se rappelle
qu'aussitôt après la modification en 1975 de l'article 310 du Code civil
qui a soumis le divorce des étrangers domiciliés en France à la loi française,
de nombreuses femmes marocaines ont saisi les juridictions françaises
de demandes en divorce. Leurs époux répliquaient par des répudiations
enregistrées au Maroc. Le gouvernement marocain s'en est ému ; sa réac
tion très vive, menaçant de soumettre les Français résidant au Maroc aux
lois marocaines et de ne plus reconnaître les décisions judiciaires françai
ses, a abouti, comme on sait, à la conclusion de la Convention du 10
août 1981 exemptant les Marocains de l'application de l'article 310, alinéa
2, du Code civil (16).
Il est bien certain que dans l'hypothèse où l'une des parties au litige
est de statut laïc, l'exception d'ordre public servira à la protéger contre
l'application des règles de droit musulman pouvant porter atteinte à l'un
des droits fondamentaux qu'elle tient de ce statut ; un juge français ne peut
pour quelque raison que ce soit l'en priver (17). En revanche, s' agissant de
litiges entre ressortissants étrangers de religion musulmane, on peut se
demander s'il n'existe pas aujourd'hui de nouvelles raisons de faire fléchir
les résistances qui s'opposent à l'application de leur droit national. D'une
part, l'on est forcé de reconnaître que ces étrangers constituent à l'heure
actuelle une forte communauté solidement implantée dans le pays (18) ;
d'autre part, le droit français de la famille en dérive depuis un certain
nombre d'années vers le « non-droit » peut de moins en moins être regardé
comme un système idéal de référence (19).
(16) Ces diverses péripéties sont rapportées par Françoise MONEGER dans son article
précité sur « La Convention franco-marocaine », op. cit., p. 32, note 12 et pp. 36-37.
(17) Telle est la position de la jurisprudence (v. supra, note 12).
(18) «L'importance de la communauté musulmane en France, écrit Jean DEPREZ,
donne à l'application de leur statut personnel une ampleur, une fréquence et une publicité
jusqu'alors inconnues, au point de transformer en véritable problème de société ce qui
n'était à l'origine qu'une réception occasionnelle et en quelque sorte confidentielle » (note
à la Rev. crit. D.I.P. 1991, p. 709).
(19) V. à cet égard les réflexions de Philippe MALAURIE, Droit civil. La famille,
Cujas, n° 21, pp. 23-24. Alors qu'en France la stabilité de la famille recule, dans les systèmes
maghrébins, musulmans en général, la cellule familiale se consolide avec la régression de
la polygamie et de la répudiation dont les pratiques sont rendues encore plus difficiles par
un certain nombre de mesures édictées par les législateurs contemporains (notre article,
« La famille musulmane dans les code arabes », Les Cahiers de l'Orient 1992, n° 27, p. 167). S. JAHEL : DROIT MAGHREBIN DE LA FAMILLE 37
Face à l'embarras des tribunaux tiraillés entre le souci de ne pas
méconnaître les droits de l'importante communauté maghrébine établie
en France au respect de son statut familial et celui d'éviter l'application
de règles contraires à l'ordre public français, on s'interroge. La doctrine
est partagée. Pour certains auteurs, l'on devrait pouvoir tolérer les institu
tions même les plus décriées du système musulman, polygamie, répudiat
ion, à condition qu' « elles ne soient pas dirigées contre le système du
for » (20). Au sujet de la première, on fait observer que le choc de son
intrusion en France « se trouve atténué dans la mesure où cette institution
n'est généralement ressentie par l'opinion que comme appartenant à une
autre société » (21). S'agissant de la répudiation, le plus préoccupant à
l'égard du système français paraît être aujourd'hui la nécessité d'assurer
à la femme répudiée des garanties pécuniaires ; or, ajoute-t-on, c'est là
un ordre de préoccupations qui ne répond pas suffisamment à la spécificité
de la notion d'ordre public, mais relève « du respect minimum des droits
et intérêts des individus » (22).
Se plaçant sur un plan plus général, d'autres auteurs proposent de
définir un système de solutions spécifique aux immigrés musulmans établis
en Europe. L'on a ainsi proposé de leur donner une option de législation
qui leur ouvre la possibilité soit de soumettre leurs rapports familiaux au
système laïc du pays d'accueil, soit de demeurer sous celui de leur statut
national (23). L'on a même été jusqu'à préconiser l'élaboration d'un Code
de statut personnel à l'usage des immigrés musulmans établis en Europe
inspiré de la chari 'a « dans son expression la plus conciliable avec les
valeurs européennes » (24).
Ainsi les idées bougent. Dans toute réflexion cherchant à déterminer
la place qui peut être faite à l'application du droit maghrébin de la famille
dans l'espace juridique français, il convient dans un premier temps de
bien marquer la ligne des divergences. Elle paraît profonde lorsqu'on se
place au plan des croyances, des idéologies des mœurs qui sous-tendent
les deux systèmes. Mais en situant les problèmes sous l'angle de la pure
technique juridique, l'on s'aperçoit que des rapprochements peuvent être
tentés ouvrant la voie à des aménagements à l'intérieur de l'un et de
l'autre qui permettent d'atténuer dans une large mesure les incompatibilités
qui les opposent.
(20) Comme en cas de fraude « à l'intensité de l'ordre public » ; I. FADLALAH faisant
allusion à la notion d'ordre public atténué utilisée par la jurisprudence pour admettre les
effets en France de répudiations accomplies à l'étranger (note sous Cass. civ. lre, 3 nov.
1983, Rev. crû. D.I.P. 1984, p. 336).
(21) LOUSSOUARN et BOURREL, Droit international privé, n° 305.
(22) Ibid., n°329.
(23) Le statut personnel musulman, Bruylant, 1992 ; J.-Y. CARLIER, Le respect du
statut personnel musulman, De Quel Droit, Par Quel Droit ?, p. 393 et s.
(24) Op. cit. ; Fouad RIAD, Pour un Code européen de droit musulman, pp. 379 et 38 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994
I. DIVERGENCES
L'on dit quelquefois, « conflit de civilisation » (25) ; pourquoi
conflit ?... Deux mondes parallèles riches de leurs différences, en rapports
constants, jamais totalement fermés l'un à l'autre, mais toujours profondé
ment distincts. Le modèle d'organisation de la famille est certainement
l'un des points cruciaux de cette disparité. Du côté européen, et notamment
français, ce modèle repose sur des principes considérés comme ayant
valeur universelle, laïcité, égalité ; il se laisse animer par un esprit libertaire
ce qui rend le lien matrimonial extrêmement fragile, mais reste officiell
ement de type monogame. Le modèle que présente les droits maghrébins
est, de manière générale, le reflet d'un système figé dans une vision
religieuse des choses imposant l'observation de ce qui est licite selon la
Loi de Dieu et reste lié au type de la famille patriarcale sur lequel il a
jadis été structuré, consacrant ainsi l'inégalité entre l'homme et la femme
et autorisant la polygamie. L'on s'aperçoit aisément que c'est son caractère
religieux et son postulat inégalitaire qui pour l'essentiel rendent ce système
inacceptable en France.
A. — L'influence de la religion
On sait que les États du monde musulman sont encore soumis d'une
manière ou d'une autre, certains beaucoup plus que d'autres, à l'emprise
de la religion dont le rôle fut autrefois si actif dans la structuration des
sociétés européennes. Mais tandis que le droit chez ces dernières s'est
progressivement dégagé de cette emprise, celui des pays du monde musul
man en reste largement tributaire. Ainsi leurs constitutions proclament-
elles l'Islam religion de l'État et la charïa source principale du droit.
Ces principes^ liminaires ne sont pas que de simples alibis attestant la
fidélité de l'État à l'Islam. Pour peu qu'on veuille relier entre eux de
manière logique les différents éléments du droit de ces pays, on est bien
obligé d'en tenir compte tant au plan de la législation qu'à celui de la
justice des tribunaux (26).
Cela est particulièrement vrai du droit de la famille qui a ses sources
dans les Livres-Saints exprimé en forme de règles révélées. On comprend,
dès lors, que la marge du législateur ou du juge pour adapter la matière
aux nouvelles données socio-économiques du monde moderne soit étroite,
le droit de la famille apparaît ainsi comme un système bloqué. En outre,
le caractère religieux qui s'y attache conduit à en limiter l'application
aux seuls musulmans. Dans un litige de statut personnel où un non-
musulman est impliqué, le juge musulman sera tenu en toute circonstance
à faire prévaloir le droit musulman consacrant ainsi un privilège d'islamité ;
cela donne à ce le caractère d'un système fermé.
(25) Op. cit. ; Michel VERWILGHEN, Les problèmes juridiques soulevés par l'immi
gration musulmane, p. 24.
(26) V. sur ce point les réflexions de M. Jean DEPREZ, « Au carrefour du droit
comparé: quelle place pour le droit musulman», in U enseignement du droit musulman,
sous dir. M. FLORY et J. R. HENRY, C.N.R.S., p. 23.

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.