La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire - article ; n°3 ; vol.27, pg 549-570

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Revue internationale de droit comparé - Année 1975 - Volume 27 - Numéro 3 - Pages 549-570
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Publié le : mercredi 1 janvier 1975
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André Grisel
La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27 N°3, Juillet-septembre 1975. pp. 549-570.
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Grisel André. La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27 N°3,
Juillet-septembre 1975. pp. 549-570.
doi : 10.3406/ridc.1975.16425
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1975_num_27_3_16425LA LIBERTÉ PERSONNELLE
ET LES LIMITES DU POUVOIR JUDICIAIRE
par
André GRISEL
Juge au Tribunal fédérai suisse
Un petit pays subit plus qu'un autre l'influence de ses voisins, sur
tout s'il s'agit de grands Etats. La Suisse n'échappe pas à la règle : plus
d'une de ses institutions porte l'empreinte du droit allemand ou du
droit français. Je ne vais pas rechercher ce que nos codes de droit privé
ou notre Code pénal doivent à la France ou à l'Allemagne ; les compa-
ratistes qui m'écoutent le savent sans doute mieux que moi. Dans tous
les cas, en droit public suisse, les emprunts à l'étranger sont manifestes.
Ici, la marque germanique est prépondérante, sur les questions de pro
cédure comme sur celles de fond. Il n'y a pas lieu de s'en étonner. La
République fédérale d'Allemagne et la Suisse étant toutes deux des
Etats fédératifs, la ressemblance de leurs structures peut expliquer la
parenté de leurs droits constitutionnels et administratifs ; des raisons
historiques ont probablement aussi favorisé ce rapprochement, sans parl
er de la communauté de langue. Bref, par la force des choses, les publi-
cistes suisses s'orientent principalement vers le Nord. Je ne crois pas
devoir m'en excuser auprès de mes hôtes, dont le prestige n'a pas besoin
d'être rehaussé par une créance contre la Suisse. Si j'ai tout de même
un regret, c'est à l'idée que les Suisses français, avec un peu plus de
persévérance ou de loisirs, pourraient faire bénéficier davantage notre
droit public des enseignements de la doctrine et de la jurisprudence
françaises.
Toutefois, la similitude des notions et des techniques n'exclut pas
la diversité des solutions. Les mêmes mots n'ont pas toujours exacte
ment le même sens des deux côtés du Rhin ; telle formule du Bundesv
erfassungsgericht peut être reprise par le Tribunal fédéral suisse sans
conserver tout à fait son acception première. Ces observations s'appli
quent notamment à notre sujet : la liberté personnelle. J'entends par
là ce que les juristes français appellent en général la liberté indivi
duelle. Si je parle néanmoins de liberté personnelle, c'est parce qu'il
(*) Texte complété d'un exposé présenté à Paris, le 24 janvier 1975, lors de
l'Assemblée générale de la Société de législation comparée. 550 LA LIBERTÉ PERSONNELLE
s'agit d'une liberté individuelle parmi plusieurs autres (1). C'est aussi
pour une raison linguistique : l'expression de liberté personnelle traduit
littéralement celle de persönliche Freiheit, usuelle en Suisse allemande
comme en Allemagne (2). Or, en l'occurrence, l'étiquette n'est pas une
garantie d'origine. A mon point de vue, telle que la conçoit maintenant
la jurisprudence helvétique, la liberté personnelle n'a guère pris que
son nom au droit allemand. Certes, les arrêts les plus récents du Tribunal
fédéral suisse semblent s'inspirer directement de ceux de la Cour consti
tutionnelle d'Allemagne ; on trouve dans nos considérants des termes
visiblement importés de Karlsruhe. Aussi va-t-on jusqu'à nous reprocher
d'avoir adopté une théorie germanique que nous aurions plus ou moins
bien comprise. En réalité, j'ose l'attester, la critique se fonde sur des
indices. A travers les vocables, qui peuvent justifier le soupçon d'imi
tation manquée, une pensée propre, peut-être personnelle, cherche à
se manifester. Vous serez d'ailleurs en mesure d'en juger.
I. — LA CONTROVERSE
Loin d'être unanimement approuvés, les derniers arrêts du Tri
bunal fédéral sur la liberté personnelle se heurtent à des objections aux
quelles je viens de faire allusion. C'est pourquoi, dans une première
partie, j'exposerai l'évolution de la jurisprudence, puis les réactions de
la doctrine.
A. L'ÉVOLUTION DE LA JURISPRUDENCE
Bien que notre revue jurisprudentielle s'étende sur un siècle, la
matière à analyser n'est pas très abondante. Dans un pays peu import
ant, certaines questions ne se posent qu'occasionnellement à sa Cour
suprême. Or, moins les contestations à trancher sont nombreuses, plus
il est difficile d'assurer la cohérence des solutions. En Suisse, durant
longtemps, les recours fondés sur la violation de la liberté personnelle
ont été plutôt rares ; aussi les arrêts rendus à cette époque ne s'accor
dent-ils pas tous sur chaque point. Toutefois, depuis une dizaine d'an
nées, les recourants se multiplient, c'est-à-dire que la ligne suivie par
le Tribunal fédéral devient plus régulière. Il est donc moins malaisé
aujourd'hui que jadis de dégager de la jurisprudence trois aspects prin
cipaux de la liberté personnelle : sa nature, son contenu et ses limites.
1 . La nature de la liberté personnelle
La liberté personnelle est un droit constitutionnel fédéral, non écrit,
inaliénable et imprescriptible.
(1) La confusion que peuvent faire naître les termes de liberté individuelle
n'échappe pas aux auteurs français (cf. Burdeau, Les libertés publiques, Paris,
Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1966, p. 103).
(2) L'expression de liberté individuelle, qui figure dans les Constitutions des
cantons romands, se retrouve dans plusieurs arrêts en langue française (RO 90 1 34
ss ; 91134 s. ; 95 1241 ; 99 I/a 695). ET LES LIMITES DU POUVOIR JUDICIAIRE 551
a) Un droit constitutionnel fédéral
Sont appelés constitutionnels les droits protégés par la Constitut
ion fédérale ou une Constitution cantonale. Peu importe qu'ils soient
inscrits ou non dans une ; il suffit qu'ils bénéficient de sa
garantie. Ce qui les caractérise notamment, c'est que leurs prétendues
violations peuvent être attaquées par une voie de droit instituée à cet
effet, le recours de droit public, dont connaît le Tribunal fédéral comme
juge constitutionnel.
Sur les vingt-cinq Constitutions cantonales, vingt-trois proclament
la liberté personnelle, sous ce nom ou celui de liberté individuelle ; seu
les les Constitutions de Bâle-Ville et du Tessin font exception. Les
différences de texte sont en général peu importantes ; après avoir déclaré
intangible la liberté personnelle, la plupart des constituants cantonaux
ont énoncé quelques règles de procédure pénale, telles que l'interdic
tion des arrestations arbitraires, l'obligation d'entendre l'inculpé et la
soumission de toute condamnation au principe de la légalité.
Pour sa part, la Constitution fédérale ne sauvegarde pas expres
sément la liberté personnelle, mais elle se borne à proscrire certains
actes qui y portent atteinte, en particulier la contrainte par corps et les
peines corporelles. En 1848, à la création de l'Etat fédératif, de même
qu'en 1874, lors de l'unique révision totale de la Constitution fédérale,
c'est sans doute à dessein que le principe de la liberté personnelle n'y
a pas été introduit. Vraisemblablement, le constituant fédéral a estimé
que la protection de cette liberté par la Confédération n'ajouterait rien
à celle qu'accordaient déjà presque tous les cantons. D'ailleurs, la liberté
personnelle étant souvent invoquée en matière de procédure pénale, il
pouvait se justifier de réserver aux cantons, restés compétents dans ce
domaine, le soin de déterminer le degré de liberté compatible avec le
fonctionnement de la justice pénale (3). Ainsi, pendant près de quatre-
vingt-dix ans, faute d'être reconnue par la Constitution fédérale, la liberté
personnelle a été considérée exclusivement comme un droit constitu
tionnel cantonal.
Cette situation n'était toutefois pas sans inconvénient pour les re
courants régis par une Constitution cantonale qui ne mentionnait pas la
liberté personnelle. Aussi, en 1963, saisi d'un recours contre la déci
sion d'une autorité de Bâle-Ville, l'un des deux cantons dont la Constit
ution ignore la liberté personnelle, le Tribunal fédéral a-t-il qualifié
celle-ci de droit constitutionnel fédéral (4). Depuis lors, la garantie can
tonale de la liberté personnelle n'a de portée propre que dans la mesure
(3) Bersier, La liberté personnelle, l'internement des aliénés et des asociaux,
la stérilisation des aliénés (thèse), Lausanne, 1968, p. 30 ; Huber, « Probleme des
ungeschriebenen Verfassungsrechts », Revue de la Société des juristes bernois,
91 bis/ 1955, p. 103 note 5 ; Oberhänsli, Die Gewährleistung der Freiheitsrechte,
unter besonderer Berücksichtigung der verfassungsmässigen Garantie der persönl
ichen Freiheit (thèse), Zurich, 1971, p. 77.
(4) RO 89 1 98 ; cf. RO 90 1 34 s. ; 95 I 359 ; 97 I 49, 841 s. ; 98 I/a 423 ;
99 I/a 266, 509. 552 LA LIBERTÉ PERSONNELLE
où elle est plus étendue que la garantie fédérale (5). Pratiquement, la
liberté personnelle a passé du rang de droit cantonal à celui de droit
fédéral ; en ce sens, elle a changé de nature (6).
b) Un droit non écrit
Bien entendu, le Tribunal fédéral n'a pas modifié le texte consti
tutionnel ; simplement, il a classé la liberté personnelle parmi les droits
constitutionnels non écrits de la Confédération. Ce n'était pas la pre
mière fois qu'il recourait à ce procédé, dont il s'est encore servi par la
suite. Actuellement, à côté de la liberté personnelle, il y a trois droits non écrits du degré fédéral : la liberté d'opinion (7),
la liberté de réunion (8) et celle d'user de sa langue maternelle (9), ce
qui n'est pas étonnant dans un pays dont l'exiguïté n'exclut pas la co
existence de quatre langues nationales. D'ailleurs, le catalogue de ces
droits est sujet à variations. Le droit de propriété, qui fut le premier
à y figurer (10), a perdu sa place depuis son insertion à l'article 22 ter
de la Constitution fédérale. Après avoir hésité à compléter la liste par
la liberté de manifester sur la voie publique, c'est-à-dire par le droit
de démonstration (11), le Tribunal fédéral s'est prononcé négativement
à la fin de 1974 <12).
Il y a un demi-siècle, la jurisprudence semblait déjà près d'attribuer
à la liberté personnelle le caractère de droit constitutionnel non écrit.
En droit public suisse, constatait le Tribunal fédéral, la sphère sous
traite aux atteintes de l'Etat ne se limite pas aux domaines où la Consti
tution les bannit expressément. Il faut bien plutôt, poursuivait-il, consi
dérer comme implicite le droit d'échapper à toute contrainte que ne
justifient pas des intérêts étatiques prépondérants, des motifs de police
ou de moralité publique, du moins en cas d'expression de la personn
alité morale ou spirituelle. Toutefois, en l'espèce, alors que le Tribunal
fédéral paraissait sur le point de retenir une violation de la liberté per
sonnelle en tant que droit constitutionnel non écrit, il a glissé en quel
que sorte d'un argument à l'autre pour se fonder en définitive sur les
articles 4 et 49 de la Constitution fédérale (13).
La reconnaissance de droits constitutionnels non écrits par le juge
(5) Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, Ides et Calendes,
1967, t. II, p. 772, n° 2211 ; Groupe de travail pour une révision totale de la
Constitution fédérale, Rapport final, p. 73.
(6) La jurisprudence a dénié toute valeur indépendante à certaines normes
constitutionnelles cantonales sur la liberté personnelle (RO 95 1 359 ; 97 1 49 ;
98 I/a 423 ; 99 I/a 266). Il se peut toutefois que les dispositions particulièrement
détaillées de la Constitution genevoise assurent une protection plus ample que celle
du droit fédéral (art. 12 ss ; cf. RO 101 I/a 52).
(7) RO 87 1 117.
(8) RO 96 1224.
(9) RO 91 1485 s.
(10) Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung, 62/1961, p. 72.
(11) RO 961224 ; 99 I/a 693.
(12)100 I/a 399 ss.
(13) RO 451133 ss. Cf. Bersier, op. cit., p. 37 et s. ET LES LIMITES DU POUVOIR JUDICIAIRE 553
(14) soulève, entre autres problèmes, celui des limites du pouvoir judi
ciaire. Nous y reviendrons, dans notre seconde partie, lorsque nous cher
cherons à définir la liberté personnelle.
c) Un droit inaliénable et imprescriptible
En attribuant à certains droits constitutionnels, dont la liberté per
sonnelle, un caractère inaliénable et imprescriptible, le Tribunal fédéral
entend ces adjectifs dans un sens qui restreint et dépasse à la fois leur
acception première.
D'une part, l'inaliénabilité et l'imprescriptibilité d'un droit consti
tutionnel n'excluent pas toute possibilité d'y renoncer. Une renonciation
volontaire, partielle et limitée dans le temps est admissible si les ci
rconstances du cas particulier la justifient (15).
D'autre part, la jurisprudence déduit de l'inaliénabilité et de l'im
prescriptibilité des conséquences de procédure que ces termes n'impli
quent pas nécessairement. Lorsqu'un droit inaliénable et imprescriptible
est en jeu, l'auteur d'un recours de droit public dispose de facultés dont
il est privé en général : il peut s'en prendre à une décision qu'il a approuv
ée, voire requise ; il lui est loisible d'attaquer l'acte d'exécution d'une
décision, de même que le refus de la reconsidérer ; il est aussi recevable
à invoquer des faits dont il ne s'est pas prévalu auparavant, quelle que
soit la date de leur survenance. De plus, saisi d'un recours pour viola
tion d'un droit inaliénable et imprescriptible, le Tribunal fédéral assoup
lit les règles de forme applicables aux autres recours de droit public ;
entrant en matière sur tout écrit qui manifeste la volonté de se plaindre
d'une décision, il ne se borne pas à examiner les moyens soulevés (16).
Les droits constitutionnels inaliénables et imprescriptibles ne sont
pas légion. Citons, à côté de la liberté personnelle (17), la liberté d'éta
blissement (18), celle de la conscience, le droit au mariage, ainsi que
l'interdiction de la prison pour dette et des peines corporelles (19).
2. Le contenu de la liberté personnelle
L'admission d'un recours pour violation de la liberté personnelle
suppose que le bien lésé est l'objet de cette liberté, c'est-à-dire qu'il
entre dans son contenu. En revanche, le rejet d'un tel recours peut
avoir une double signification : ou bien la liberté personnelle n'était
pas en cause ; ou bien elle n'a pas subi d'atteinte. Or, dans cette seconde
(14) Les droits constitutionnels non écrits peuvent être du degré cantonal aussi
bien que fédéral. Dans le canton de Zurich, la liberté d'enseignement est restée un
droit constitutionnel, malgré la suppression de sa garantie expresse dans la Constit
ution cantonale (Zentralblatt für Staats - und Gemeindeverwaltung, 75/197 r4,
p. 317).
(15) KO 90 I 38.
(16) Aübert, op. cit., t. II, p. 614 n° 1712 ; Bonnard, Journal des Tribunaux,
1963 I, p. 492 et s. ; OberhXnsli, op. cit., p. 75 et s.
(17) RO 88 1271 ; 90137 s. ; 951237 ; 97 I 50 ; 99I/a266, 509. Cf. aussi
RO 2, p. 448.
(18) RO 36 I 370 ; 42 I 308 ; 53 I 201 ; 69 I 166 ; 71 1 248 ; 88 I 267.
(19) RO 28 1129 ; 88 1267. 554 LA LIBERTÉ PERSONNELLE
éventualité, il n'est pas toujours facile de déterminer le contenu de la
liberté personnelle. Aussi, les recours étant plus souvent rejetés qu'admis,
faut-il bien s'accomoder d'un certaine ambiguïté. Il n'en est pas moins
vrai qu'en 1964, la jurisprudence a évolué dans une mesure qui nous
invite à distinguer deux périodes, l'une antérieure et l'autre postérieure
à cette date.
a) De 1874 à 1964
Une tendance générale résulte des arrêts qui s'échelonnent, à inter
valles plus ou moins espacés, de 1874 à 1964. Dans la plupart des cas
jugés à cette époque, la liberté personnelle était invoquée sous ses deux
formes traditionnelles, le droit de se déplacer et le droit à l'intégrité
corporelle. Elle apparaît alors, principalement, comme la liberté physi
que ou corporelle. L'individu s'en prévaut contre les arrestations, les
mesures de détention, l'interdiction de fréquenter les débits d'alcool (20),
la prise de sang ordonnée dans un procès en recherche ou en désaveu
de paternité (21). Une femme sommée, sous la menace de la contrainte
par corps et d'une poursuite pénale, de ne plus faire visite à son amant
se plaignit avec succès d'une violation de la liberté personnelle (22).
En l'espèce, il s'agissait bien de la liberté de se mouvoir.
Néanmoins, la jurisprudence étend parfois la liberté personnelle
au-delà de la simple liberté physique. Si elle tient la faculté de régler
ses funérailles pour un dérivé de la liberté personnelle, ce n'est pas
en tant que droit de disposer de son corps ; c'est plutôt comme celui
d'affirmer des convictions morales, voire des opinions scientifiques (23).
Elle admet aussi que l'ouvrier obligé de s'affilier à un syndicat est privé
d'une partie de sa liberté personnelle (24). Elle qualifie en outre de
restriction de la liberté la règle qui subordonne la validité
de certains rapports de droit à l'observation de formes déterminées (25).
Elle se demande même si l'utilisation du titre de professeur conféré par
un diplôme étranger est protégée par la liberté personnelle (26). Ce
sont là, cependant, des exceptions. Ni le devoir d'accepter le renou
vellement d'une fonction judiciaire (27), ni le refus de considérer com
me valable la renonciation au droit de cité (28), ni les investigations du
fonctionnaire chargé d'apposer des scellés en cas de décès (29), ni l'obl
igation de se soumettre à une expertise anthropomorphique (30), ne por
tent atteinte à la liberté personnelle. Selon quelques arrêts, notre liberté
(20) RO 20 p. 289 s.
(21) RO 821 237 ss ; 89 I 98 ss.
(22)311301s.
(23) RO 45 I 132 s.
(24)401281.
(25) RO 451317.
(26)501163 s.
(27) RO 3 p. 299.
(28) RO 8 p. 81 ; 14 p. 235 ; 351457.
(29)45 I 69 s.
(30) RO 84 I 220 s. ; 89 I 163. La question a été réservée ensuite : RO 90 I 110
s. ; 99I/a413. LES LIMITES DU POUVOIR JUDICIAIRE 555 ET
est même exclusivement de nature physique (31). C'est pourquoi elle
n'appartient qu'aux personnes naturelles (32).
b) A partir de 1964
Les questions soumises au Tribunal fédéral jusqu'en 1964 se posent
plus rarement aujourd'hui. Les restrictions de la faculté de se déplacer
et du droit à l'intégrité corporelle se fondent maintenant, en général,
sur des dispositions dont la constitutionnalité, sinon l'application, ne prête
guère à discussion. En revanche, les progrès de la science et de l'esprit
revendicateur soulèvent des problèmes nouveaux qui appellent les juges
à revoir les conceptions de leurs prédécesseurs.
ïl y a une douzaine d'années, un automobiliste pris de boisson pro
voque la mort de six personnes. Pour se défendre, il tire argument de
sa prétendue intolérance à l'alcool. Les experts chargés de l'examiner
le placent dans la situation où il se trouvait lors de l'accident, c'est-
à-dire qu'ils l'enivrent. Leurs conclusions sont hésitantes. Aussi, à la
demande du Ministère public, l'autorité cantonale compétente ordonne-
t-elle le renouvellement de l'expérience. Or, sur recours de l'inculpé,
le Tribunal fédéral annule cette décision pour violation de la liberté
personnelle, dont il complète la définition. Si, dit-il, la liberté personn
elle ne se confond pas avec les autres libertés constitutionnelles, c'est
cependant une condition de leur exercice, qui consiste dans l'expression
de valeurs idéales aussi bien que dans des actes physiques. Dès lors, il
ne suffit plus que la garantie de la liberté personnelle porte sur la faculté
d'aller et venir, ainsi que sur le droit à l'intégrité corporelle. Il faut
encore qu'elle prémunisse l'individu contre toutes les mesures qui sup
priment ou restreignent la latitude d'apprécier une situation et de se
déterminer en conséquence (33). En l'occurence, obliger l'inculpé à abus
er de la boisson, c'était le priver de la capacité de juger qu'implique
la liberté personnelle. D'où l'admission du recours.
Cet arrêt, qui date de 1964, faisait un premier pas dans une direc
tion plus ou moins certaine. Quelques années plus tard, une femme dé
tenue à titre préventif s'est plainte de ne pouvoir peindre des tableaux
en cellule qu'après avoir exécuté le travail imposé par la direction de
la prison, à savoir la confection de sacs en papier. En lui donnant sa
tisfaction, le Tribunal fédéral s'avança davantage dans la voie où il
s'était hasardé. En tant que principe directeur du droit constitutionnel,
précise-t-il, la liberté personnelle couvre toutes les libertés qui peuvent
être regardées comme des manifestations élémentaires du développe
ment de la personnalité ; sa garantie assure d'une manière générale l'exer
cice des droits fondamentaux, influençant de façon décisive leur contenu
et leur étendue (34).
Des considérations analogues se retrouvent dans plusieurs arrêts
(31) RO 821237 s. ; 88 1271s. ; 89 198.
(32)88 1271s.
(33) RO 90136.
(34)97149 s. •
556 LA LIBERTÉ PERSONNELLE
(35). Un autre prévenu, également en détention préventive, avait recouru
contre une décision qui lui refusait l'autorisation de s'abonner à un
journal, fixait à 20 h 30 l'extinction de la lumière et interdisait
aux pensionnaires de l'établissement d'utiliser leur propre appareil de
radio (36). S'il n'a pas eu gain de cause, il a tout de même engagé
le Tribunal fédéral à déclarer que la liberté personnelle comprend la
faculté de choisir son mode de vie, de disposer de ses loisirs, de nouer
des rapports avec autrui, de se renseigner sur ce qui arrive au près et
au loin (37).
Ici, le Tribunal fédéral dépasse peut-être sa pensée. Comme il était
prévisible, à la suite de l'évolution de la jurisprudence, les recours fon
dés sur la liberté personnelle ont proliféré. Or, sans modifier ses dernières
formules, le Tribunal fédéral a laissé clairement entendre que la liberté
personnelle ne supplée pas toutes les lacunes du catalogue des droits
constitutionnels écrits ou non écrits. Au contraire, les solutions adoptées,
sinon leurs motifs, attestent l'intention d'attribuer à la liberté person
nelle un contenu limité :
— un accusé ne saurait, en vertu de sa liberté personnelle, dé
cliner l'assistance d'un défenseur d'office dans une affaire criminelle, du
moins lorsqu'il a le droit de participer aux débats (38) ;
— le règlement communal qui désigne comme organes officiels
de publication deux journaux politiques affichés publiquement ne viole
pas la liberté personnelle (39) ;
— en principe, les arrêts coercitifs, infligés au témoin récalcitrant
pour le contraindre à déposer, ne sont pas contraires à la liberté per
sonnelle, même s'ils frappent un journaliste (40) ;
— au regard de la liberté personnelle, il n'est pas nécessaire que
les intéressés ou leurs proches consentent expressément à une autopsie
ou à la transplantation d'organes ; il suffit qu'ils ne s'y opposent pas (41) ;
— pour respecter la liberté personnelle, la réglementation des pri
sons doit assurer un régime humain, exempt de prescriptions tracas-
sières ; toutefois, les mesures que justifie le but de la détention, fût-ce
à la rigueur, échappent à la censure (42) ;
— les prostituées ne sont pas atteintes dans leur liberté person
nelle par l'interdiction de recruter leur clientèle sur certaines voies pu
bliques (43) ;
— si l'obligation de faire vacciner les enfants contre la diphtérie
affecte la liberté personnelle, elle est néanmoins admissible en raison
de son caractère prépondérant d'intérêt public (44) ;
(35) RO 97 1842 ; 98I/a514 ; 99 I/a 509.
(36)971 845 ss.
(37) RO 971842.
(38)95 I 362.
(39) RO 98 I/a 414 s.
(40) RO 98 I/a 424.
(41)98 524 s.
(42) RO 99 I/a 272.
(43)99 509.
(44) RO 99 I/a 749 ss. ET LES LIMITES DU POUVOIR JUDICIAIRE 557
— n'est pas incompatible avec la liberté personnelle le refus de
pourvoir d'un défenseur d'office un inculpé détenu à titre préventif (45) ;
— la liberté personnelle de celui qui réclame sans succès un cert
ificat de bonnes mœurs n'est pas en cause (46).
Au demeurant, conformément à la jurisprudence ancienne (47),
le droit de la personnalité survit à la mort en ce sens qu'il comprend
la faculté d'ordonner le mode de sa sépulture (48). Le Tribunal fédéral
doute cependant que les proches d'un défunt aient qualité pour faire
protéger sa liberté personnelle (49). Il ne s'est pas prononcé non plus
sur la sauvegarde de valeurs purement affectives au nom de la liberté
personnelle (50).
3. Les limites de la liberté personnelle
Quel que soit leur contenu, les libertés constitutionnelles ne sont
pas absolues, la liberté pas plus que d'autres. Toutefois,
leurs limitations sont elles-mêmes limitées par des principes déduits de
la Constitution fédérale, dits principes constitutionnels. Trois d'entre
eux font souvent échec aux restrictions de la liberté personnelle : la
légalité, l'intérêt public et la proportionnalité.
a) La légalité
Selon le principe de la légalité, toutes les atteintes aux libertés
individuelles doivent reposer sur une loi, ce mot étant pris générale
ment dans son acception formelle. Sans doute la délégation législative
n'est-elle pas exclue, c'est-à-dire que le législateur peut habiliter l'autor
ité executive à légiférer à sa place ; encore faut-il, entre autres condit
ions, que la délégation atteigne un minimum de précision. Sans nous
arrêter au contenu de la base légale requise, observons que le principe
de la légalité s'applique différemment suivant les personnes en cause.
La liberté personnelle devient de plus en plus le bouclier des déte
nus, qui sont liés à l'Etat par un rapport appelé autrefois rapport de
puissance ou de sujétion spécial, mais aujourd'hui, où l'autorité n'ose
plus se donner son nom, rapport de droit ou statut spécial (51). Or,
d'après l'opinion encore dominante, les personnes soumises à un tel
rapport ne se prévalent utilement d'un droit ou d'un principe consti
tutionnel que si les particularités de leur situation n'y font pas obstacle.
Notamment, pour que le principe de la légalité puisse être invoqué avec
succès par un détenu, il faut que son application soit compatible
le but de l'incarcération et les exigences de l'administration pénitenciaire
(52). Il s'ensuit que les causes, les fins et les modalités principales de
l'emprisonnement, par exemple sa durée maximale, doivent être déter-
(45) RO 10OI/al86s.
(46) RO 100 I/a 193 s.
(47) RO 45 I 132 s. ; 52 I 364.
(48) RO 97 I 229 ; 98 I/a 521 s.
(49) RO 98 I/a 522 s.
(50) RO 90 I 36 ; 98 I/a 523.
(51) RO 97152, 842 ; 99 I/a 267 s.
(52) RO 97 I 52, s. ; 99 I/a 267 s.

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