La loi allemande sur l'égalité de l'homme et de la femme - article ; n°1 ; vol.10, pg 39-55

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Revue internationale de droit comparé - Année 1958 - Volume 10 - Numéro 1 - Pages 39-55
17 pages
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Publié le : mercredi 1 janvier 1958
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Gunther Beitzke
La loi allemande sur l'égalité de l'homme et de la femme
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 10 N°1, Janvier-mars 1958. pp. 39-55.
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Beitzke Gunther. La loi allemande sur l'égalité de l'homme et de la femme. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 10
N°1, Janvier-mars 1958. pp. 39-55.
doi : 10.3406/ridc.1958.11750
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1958_num_10_1_11750LOI ALLEMANDE LA
SUR L'ÉGALITÉ DE L'HOMME ET DE LA FEMME
Professeur Dr à la Faculté Günther de droit de BEITZKE l'Unitersité de Gottingen
La loi sur l'égalité de l'homme et de la femme dans le domaine du
droi! privé a été promulguée le 21 juin 1957 (1). Cette loi a été rendue
nécessaire par l'article 3 de la Loi fondamentale de Bonn de 1949 qui a
proclamé le principe constitutionnel de l'égalité de l'homme et de la
femme. Sans doute la Constitution de Weimar avait-elle déjà prévu dans
son article 119 l'égalité de l'homme et de la femme, mais cette disposi
tion n'était que l'énoncé d'un programme et elle l'est restée. Par contre
l'article Ier de la Loi fondamentale de Bonn déclare que les droits fonda
mentaux et les principes généraux prévus par cette loi font partie du droit
positif. Les auteurs de la Loi fondamentale se sont parfaitement rendu
compte de ce que le principe général de l'égalité de l'homme et de l'a
femme devait être ensuite concretise par une réglementation légale plus
détaillée, c'est pourquoi il fut précisé dans l'article 117 de la Loi fonda
mentale que le droit contraire .à l'article 3 resterait provisoirement en
vigueur jusqu'au 31 mars 1953. Cependant le premier Bundestag allemand
n'a pas réussi, dans le délai fixé par la Loi fondamentale, à élaborer la
nouvelle loi; il était submergé par les multiples tâches concernant les
conséquences de la guerre et la reconstruction économique. Ce n'est que
le second Bundestag qui a pu tenir compte, au moins en partie, du prin
cipe fondamental de la Constitution.
Cependant, avec effet du 1er avril 1953, le principe constitutionnel de
l'égalité de l'homme et de la femme est devenu du droit positif. De ce
fait, les tribunaux s'étaient trouvés en face d'une tâche extrêmement dif
ficile: ils devaient non seulement vérifier si telle disposition du BGB était
(1) Bundesgesetzblatt, lre partie n° 26, p. 609 et s. Documents : Bundestags
drucksache n° 3409 avec annexe (de la 2e législature 1953) et rapport sur la 206e
séance du 3 mai 1957, ainsi que les rapports de Massfeller et Reinicke dans le
Bundesanzeiger n° 154 du 1er août 1956 et n° 59 du 26 mars 1957. LA LOI ALLEMANDE SUR L'ÉGALITÉ DE L'HOMME ET DE LA FEMME 40
contraire au principe constitutionnel, mais en même temps combler les
lacunes résultant du fait que de nombreuses dispositions du Code n'étaient
plus applicables. Il n'est pas étonnant que des décisions contradictoires
aient été rendues sur tel ou tel point particulier (2). Une directive génér
ale a été donnée cependant à la pratique judiciaire par le Bundesver
fassungsgericht (3) ; en effet la question de l'entrée en vigueur immédiate
du principe de l'égalité de l'homme et de la femme et de ses conséquenc
es dans le droit de la famille avait été soumise à cette juridiction qui,
s'appuyant sur un avis approfondi du Bundesgerichtshof (4), a répondu
par l'affirmative. La pratique a désormais considéré que le droit de déci
sion accordé au mari dans toutes les affaires matrimoniales (art. 1354 BGB)
a été supprimé et que le régime légal de l'administration et de la jouis
sance était contraire à la Constitution Pour cette raison, abstraction faite
d'une seule décision ayant qualifié la communauté d'acquêts comme le
régime légal (5), il fut admis d'une façon générale que le nouveau régime
légal était la séparation des biens, même pour les mariages conclus anté
rieurement au 1er avril 1953. En ce qui concerne les rapports entre pa
rents et enfants, la jurisprudence a déclaré que le droit d'éducation ac
cordé en premier lieu au mari (art. 1627, 1634 BGB) appartenait aux deux
époux et devait être exercé par eux en commun, les différends entre les
époux étant soumis à la décision du tribunal des tutelles (Vormundschaftsg
ericht) (6).
Lorsque le nouveau Bundestag s'est réuni, il ne s'agissait plus uni
quement, pour le législateur, d'organiser à son idée l'égalité de l'homme
et de la femme en matière de droit privé ; il était obligé de prendre en
considération les solutions élaborées par la jurisprudence des dernières an
nées, soit pour leur donner la sanction légale, soit, au contraire, pour les
rejeter expressément. Le Parlement fut saisi non seulement d'un projet
de loi du Gouvernement fédéral mais aussi des propositions de loi du
parti démocrate libre et du parti social démocrate (7). La Commission ju
ridique du Bundestag constitua une sous-commission qui fut chargée de
la seule tâche de la réforme du droit de la famille. Le projet de loi pré
senté par le Gouvernement fédéral a été, au cours des délibérations, sen
siblement modifié et remanié. Certaines solutions ne furent acceptées,
tant à la sous-commission qu'ensuite à la Commission juridique et à La
séance plénière du Bundestag, qu'à une très faible majorité.
La loi n'entrera en vigueur que le 1er juillet 1958, si bien que la prati
que disposera d'un long délai pour se familiariser avec cette nouvelle loi.
Cependant on doit constater en réalité qu'à de nombreux égards les effets
de la loi se sont fait sentir dès sa promulgation. De nombreuses disposi
tions de la loi n'apportent aucune innovation, mais expriment le droit pos
itif de la façon dont il a été entendu et interprété depuis le 1er avril 1953,
par suite de l'entrée en vigueur immédiate du principe de l'égalité de
(2) Cf. sur cette question Beitzke, Gleichheit von Mann und Frau dans l'ou
vrage de Neumanri, Nipperdey et Scheuner, Die Grundrechte, vol. II, 1954, p. 198
à 242, avec des références à la doctrine et la jurisprudence.
(3) Entscheidungen, vol. 3, p. 225 et s. ; Neue Juristische Wochenschrift, 1954.
p. 65.
(4) Vol. 11, annexe, p. 34 à 81.
(5) OLG Celle, Neue Juristische Wochenschrift. 1953, p. 986.
(6) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, vol. 20, p. 313.
(7) Bundestagsdrucksachen (deuxième législature, 1953), n° 112, 178, 224. LOI ALLEMANDE SUR L'ÉGALITÉ DE L'HOMME ET DE LA FEMME 41 LA
l'homme et de la ïemme. Pour cette raison plusieurs décisions judiciaires
ont déclaré que la loi devait être être appliquée dès maintenant (8). En
ce qui concerne les questions dans lesquelles la jurisprudence n'a pas
trouvé jusqu'ici une solution d'ensemble pour la mise en application
du principe de l'égalité de l'homme et de la femme, il est certain que le
texte de la loi sur l'égalité de l'homme et de la femme, considéré comme
une interprétation authentique de l'article 3 de la Loi fondamentale, exer
cera dès avant l'entrée en vigueur de la loi une influence sur la jurispru
dence. Enfin sur les points où, pour des raisons d'opportunité, la loi a
modifié le droit positif au delà des limites de la tâche — l'égalité de
l'homme et de la femme — qui lui avait été assignée par l'article 3 de la
Loi fondamentale, c'est réellement le 1er juillet 1958 seulement que la loi
entrera en vigueur. Il en est ainsi notamment de la matière des régimes
matrimoniaux.
Les dispositions de la loi sur l'égalité de l'homme et de la femme
ne représentent qu'une réforme partielle du droit allemand de la famille.
Le statut de l'enfant né hors mariage, dont la réforme est depuis long
temps considérée comme une nécessité (9), n'est pas touché par la loi.
Des propositions tendant à la réforme de la législation et de l'adoption
n'ont pas été non plus intégrées dans la loi. En outre, le1 législateur a omis
d'édicter de nouvelles règles même sur certains points où l'article 3 de la
Loi fondamentale l'a expressément obligé à adopter le droit en vigueur
au principe de l'égalité de l'homme et de la femme. Ce n'est pas unique
ment le droit international privé qui est resté sans modification (10) ;
même les règles concernant les obligations alimentaires — inégales — de
l'homme et de la femme en cas de divorce (11) n'ont pas été adaptées à
l'article 3 de la Loi fondamentale. D'un autre côté, ont subi des change
ments certaines dispositions du Code de procédure civile, de la loi sur la
faillite, de la loi sur la juridiction gracieuse et de la loi sur les frais judi
ciaires, qui sont en liaison avec les règles modifiées du droit civil (12).
Cependant, dans les domaines qu'il a réformés (rapports personnels des
époux, rapports patrimoniaux des époux, puissance parentale à l'égard
des enfants légitimes), le législateur s'est contenté, dans de nombreux
cas, d'adapter le droit en vigueur à l'article 3 de la Loi fondamentale et
il a laissé de côté d'autres modifications qui auraient été souhaitables (13).
(8) Par exemple, Neue .Juristiche Wochenschrift, 1957, p. 1324.
(9) Cf. sur cette question : A.B. Schmidt, Die Stellung der unehelichen Kinder
und der Gesetzentwurf vom 22.5.1955, Archiv für die civilistische Praxis, vol. 127,
p. 210, p. 210 ; Brandis. Der Gesetzentwurf über das Unehelichenrecht 1930 ;
Liebhold, Die Reform der Rechtsstellung des unehelichen Kindes, 1930 ; Hede
mann, dans Monatsschrift für deutsches Recht, 1952, p. 454, et dans Ehe und
Familie, 1955, p. 226 ; Hübner, Die künftige Rechtsstellung des unehelichen Kind
es. 1954.
(10) La question de savoir si Farticle 3 de la Loi fondamentale vise le droit
international privé est controversée ; cf. Beitzke dans l'ouvrage cité à la note
n° 2, p. 241. Une réponse affirmative a été donnée récemment par M. Müller-Freienf
els, Juristenzeitung, 1957, p. 141 et s., avec références.
(11) Loi du Conseil de contrôle interallié du 2 février 1946 sur le mariage,
art. 58 et 8.
(12) Art. 2 à 7 de la loi sur Fégalité de l'homme et de la femme.
(13) Ainsi, par exemple, il nJa pas réalisé la réforme souhaitable de l'art. 1666
sur Tintervention du tribunal des tutelles en cas d'abus de la puissance parent
ale. LA LOI ALLEMANDE SUR L'ÉGALITÉ DE L'HOMME ET DE LA FEMME 42
La nouvelle réglementation englobe aussi des questions qui avaient
été jusqu'à présent réglementées par la loi du Conseil de Contrôle inter
allié du 20 février 1946 sur le mariage (14). En raison de la situation par
ticulière des puissances d'occupation en Allemagne, le droit édicté par le
Conseil de contrôle interallié était resté applicable après l'entrée en v
igueur de la Loi fondamentale même sur les points où il était en conflit
avec cette loi. Lors de la suppression, le 5 mai 1955, du statut d'occupat
ion, il a été prévu dans l'article 1er des dispositions sur le transfert des
pouvoirs (Ueberleïtungsvertrag) que le droit édicté par le Conseil de
contrôle interallié resterait en vigueur. La primauté de ce droit sur les
dispositions de la Loi fondamentale a été maintenue en vertu d'un article
142 a inséré récemment dans la Loi fondamentale, et garantissant la pr
imauté des traités de Paris sur le reste de la Loi fondamentale (15). Cepen
dant le Gouvernement fédéral est maintenant autorisé à modifier le droit
édicté par le Conseil de contrôle interallié, mais seulement après une
consultation préalable des puissances de contrôle. Nous ignorons si, dans
le Or," cas étudié, cette consultation a eu lieu et dans quelles condiLions (15 fais).
même si une telle n'avait pas eu lieu, la loi sur l'égalité
de l'homme et de la femme serait valable, étant donné qu'une loi, même
contraire à une règle de procédure internationale, doit être considérée
comme valable à l'intérieur de l'Etat.
II
1. D'après l'article 1355 BGB, la femme mariée acquiert avec la conclu
sion du mariage le nom de famille du mari. Cette règle a été fortement
combattue surtout au cours des dix dernières années. A de nombreuses
reprises des organisations féminines ont soutenu le point de vue que la
femme devrait, malgré la conclusion du mariage, conserver sans modifi
cation son nom de famille (16). On ne manquait pas non plus de projets
prévoyant l'adoption d'un double nom ou d'un nouveau nom composé
par des éléments du nom de famille du mari et de celui de la femme.
Après 1953, la pratique judiciaire et surtout la pratique administrat
ive dans les affaires concernant le nom des époux s'en sont tenues à la
règle traditionnelle selon laquelle l'unique nom de famille du ménage est
celui du mari (17). La loi sur l'égalité de l'homme et de la femme suit
cette règle. Mais, la femme mariée ayant souvent un intérêt légitime à
(14) Ainsi le nouvel art. 1671 BGrB remplace les art. 40 et 74 de la loi sur
le mariage, et le 1634 remplace Fart. 75 de la même loi.
(15) La primauté du droit du Conseil de contrôle interallié sur la loi fonda
mentale est particulièrement controversée en ce qui concerne le droit de la fa
mille. D'après Fopinion qui prédomine, il y a lieu d'admettre l'application imméd
iate de Fart. 3 de ia Loi fondamentale (cf. les références chez H. Krüger, Archiv
für die civitistische Praxis, vol. 156, p. 254) ; on a cependant omis de tenir compte
de Farticle 142 a de la Loi fondamentale.
(15 bis) D'après un renseignement donné, à titre privé, par le conseiller Mass-
feller au professeur F. VV. Bosch, la consultation en question a eu lieu ; cf. Ehe
und Familie, 1957, p. 190, note 10.
(16) Cf. tout particulièrement Farticle précité de H. Krüger dans F Archiv
für die civilistische Praxis, vol. 156, p. 232 à 264.
(17) Bundesgerichtshof, Neue Juristische Wochenschrift, 1957, p. 1473 ; Ober
verwaltungsgericht Hamburg, Juristenzeitung, 1956, p. 172 ;. Bayerisches Oberstes
Landesgericht, Monatsschrift für Deutsches Recht, 1955, p. 166 ; Oberverwaltungsg
ericht Koblenz, Ehe und Familie, 1954, p. 199. LOI ALLEMANDE SUR L'ÉGALITÉ DE L'HOMME ET DE LA FEMME 43 LA
conserver son nom de jeune fille, en particulier quand elle a été connue
sous ce nom comme artiste, médecin, avocat, etc., l'article 1355 BGB (nou
velle rédaction) autorise la femme à ajouter son nom de jeune fille à celui
du mari par une déclaration faite devant l'officier de l'état civil, lors de
la conclusion du mariage ou postérieurement à celle-ci. Par conséquent,
à l'avenir, la femme a le droit de porter un nom double, alors qu'un droit
identique n'est pas prévu pour le mari.
2. Le droit de décision du mari dans les affaires matrimoniales
(art. 1354 BGB) ne joue plus qu'en ce qui concerne l'éducation des en
fants (art. 1628 BGB) ; dans les autres domaines, il est écarté. Est sup
primé également le droit qu'avait auparavant le mari de dénoncer les
contrats de travail de la femme.
L'homme et la femme doivent s'entendre sur toutes les affaires du mé
nage. Si aucun accord n'est possible, chaque époux peut prendre seul les
mesures qui sont conformes aux intérêts véritables des deux époux, et
auxquelles l'autre époux ne peut s'opposer sans raison valable, par
méchanceté ou dans un esprit de chicane. Au demeurant, aucune mesure
ne doit être prise sans avoir reçu l'approbation des deux époux.
Tandis que le mari est en principe tenu d'assurer l'entretien de la
famille (art. 1360 BGB) et d'exercer, à cette fin, régulièrement une pro
fession, la femme n'est pas tenue de la même façon à l'exercice d'une
profession. La loi lui attribue en premier lieu le soin de gérer le ménage
sous sa propre responsabilité (art. 1356). En raison de cette répartition
des tâches la femme est autorisée à fournir sa contribution à l'entretien
de la famille par la gestion du ménage (art. 1360). Elle n'est tenue d'avoir
une activité rémunératrice que lorsque les revenus des époux ne sont pas
suffisants pour assurer l'entretien de la famille. D'autre part, contraire
ment au droit antérieur, la femme mariée est maintenant en principe auto
risée à exercer, si elle Le désire, une profession, dans la mesure où cette
profession est compatible avec la gestion du ménage. Les deux époux sont
tenus de s'aider mutuellement dans leur travail professionnel dans la me
sure où cela est d'usage d'après les conditions de vie des époux (art. 1356).
Le droit antérieur n'avait connu qu'un devoir d'assistance de la femme
dans le ménage et dans le commerce de son mari et n'avait prévu aucun
devoir d'assistance pour le mari ; il avait d'ailleurs formulé d'une façon
trop étroite le devoir d'assistance de la femime et omis de tenir compte
du concours de la femme dans l'exploitation agricole du mari, concours
qui est cependant partout pratiqué (18).
3° Pour permettre à la femme d'accomplir régulièrement la gestion
du ménage, l'article 1357 BGB lui avait déjà accordé le droit de représent
er le mari dans les affaires du ménage. En conséquence, c'est au seul
mari que revenaient les droits et incombaient les obligations résultant
des affaires relatives au ménage même lorsque l'autre partie ne savait pas
qu'elle contractait avec une femme mariée. Par contre, d'après l'article
1357 BGB, la femme mariée elle-même n'était pas obligée par de tels enga-
(18) La question de savoir si les époux peuvent conclure entre eux des con
trats de travail est controversée. A notre avis, la faculté des époux de conclure
des contrats de travail entre eux doit être en tout cas reconnue lorsqu'il s'agit
d'un travail qui dépasse la mesure du concours dû selon les règles du droit de
la famille. Remarquons que le Bundesfinanzhof, qui a jusqu'ici rejeté les con
trats de travail entre époux, tend depuis quelque temps à les reconnaître. 44 LA LOI ALLEMANDE SUR L'ÉGALITÉ DE L'HOMME ET DE LA FEMME
gements, même lorsqu'ils avaient été conclus surtout dans l'intérêt de la
femme, par exemple si elle avait acheté un nouveau vêtement. On a trouvé
cette règle particulièrement injuste lorsque le mari était insolvable et que
la femme était fortunée. Le nouveau texte de l'article 1357 BGB a apporté
sur ce point une modification : lorsque le mari n'est pas solvable, la femme
est elle-même tenue de rengagement contracté. Pour ce qui concerne la
solvabilité du mari, il faut prendre en considération le moment de
l'échéance de la créance et non pas celui de la conclusion du contrat. De
cette manière la femme est tenue de payer, à titre subsidiaire, après le
mari, comme une caution.
Après l'entrée en vigueur de l'article 3 de la Loi fondamentale des voix
se sont élevées dans la doctrine et la pratique pour que, à l'inverse de la
règle que nous venons d'indiquer, la femme soit également engagée par
les actes de son mari relatifs au ménage, et que le mari et la femme soient
tenus comme débiteurs solidaires de tout engagement conclu par l'un d'eux
pour le ménage (19). Une telle règle aurait été sans doute opportune. Dans
la pratique on rencontre souvent des cas dans lesquels le mari dépourvu
de fortune conclut des engagements à son propre nom pour le ménage,
mais la femme quoiqu'elle tire profit de ceux-ci, par exemple en habitant
l'appartement loué par le mari ou en utilisant les vivres ou le charbon
achetés par lui, refuse de payer parce qu'elle n'est pas partie au con
trat (20). On peut regretter que la nouvelle loi n'ait pas apporté une solu
tion à ce problème, mais on ne saurait considérer cette lacune comme
une violation 3e l'article 3 de la Loi fondamentale. La réglementation de
la loi est en effet construite sur le principe qu'en raison de la fonction
biologique naturelle de la femme et de la structure sociologique du peuple
allemand, la tâche de la est la gestion du ménage et que son droit
de représentation, le mandat domestique (Schlüsselgewalt), est nécessaire
à l'accomplissement de cette tâche.
4° Si, en raison du caractère unilateral des règles concernant le man
dat domestique de la femme, les créanciers du mari sont désavantagés dans
le cas où un mari sans fortune conclut ides engagements pour le ménage,
la loi s'efforce de venir au secours des créanciers d'une autre façon, à
savoir etn facilitant l'exécution forcée sur les objets se trouvant en pos
session des époux. En vertu de l'article 1362 BGB (ancien texte) il y avait
lieu de présumer en faveur des créanciers du mari que les objets mobil
iers se trouvant en possession de l'un des époux ou des deux époux appar
tenaient au mari, à l'exception des objets servant à l'usage personnel de
la femme, tels que les vêtements et les bijoux. Il appartenait ainsi à la en cas d'exécution forcée exercée par les créanciers du mari,
de faire valoir son droit de propriété au moyen d'une opposition par voie
d'action (Widerspruchsklage, art. 771 ZPO). Or le Bundesgerichtshof
(20 bis) a déclaré qu'en vertu de l'article 3 de la Loi fondamentale cette
présomption devait être étendue, en faveur des créanciers de la femme,
aux biens du mari et aujourd'hui en vertu du nouveau texte de l'arti-
(19) Par exemple Arnold, Monatsschrift für deutsches Recht, 1953, p. 263 ;
Döile, J uristenzeitung, 1953, p. 357 ; Esser, Juristenzeitung, 1953, p. 524 ; Masst
eller, Der Betrieb, 1953, p. 269 ; entre autres OLG Schleswig, Schleswig-Holstei-
nische Anzeigen, 1953, p. 151 ; OLG Oldenburg, Niedersächsische Rechtspflege!
1956, p. 167.
(20) Cf. l'arrêt du OLG Oldenburg mentionné à la note 19.
(20 bis) Neue Juristische Wochenschrift, 1955, p. 20. LA LOI ALLEMANDE SUR L'ÉGALITÉ DE L'HOMME ET DE LA FEMME 45
cle 1362 BGB l'on présume en faveur des créanciers de chacun des époux
qu'en cas de gestion commune du ménage par les deux époux les objets
se trouvant en possession de l'un d'eux (à l'exception des objets servant
exclusivement à l'usage personnel de l'un des époux) appartiennent tou
jours et dans chaque cas au débiteur. De cette façon l'exécution forcée
contre les deux époux est sensiblement facilitée.
Cette disposition de droit privé matériel est complétée par l'article 739
ZPO (nouvelle rédaction) d'après lequel l'exécution peut avoir lieu sur les
objets de la saisie sans égard à une éventuelle copossession de l'époux
non débiteur.
5° La nouvelle loi a réglé d'une façon particulièrement détaillée les
obligations alimentaires entre les époux. Le droit antérieur avait connu
deux catégories de dispositions sur les aliments ; d'une part, les règles
concernant l'obligation alimentaire réciproque d'après les articles 1360 et
1361 BGB ; d'autre part, les dispositions relevant du régime matrimonial
et déterminant quel époux ou quelle masse de biens devait supporter les
charges du ménage. La nouvelle loi réunit les deux réglementations dans
l'article 1360 BGB sous la notion d'entretien de la famille : les deux époux
doivent pourvoir en commun à cet entretien, l'homme en apportant dans
tous les cas les ressources nécessaires et la femme en assurant en premier
lieu la gestion du ménage (21). Dans le cadre de la matière des aliments,
le législateur a tranché la question controversée de la charge des frais
de procès (22).
Dans l'esprit du législateur lors de la rédaction du BGB, les frais de
procès n'ont pas été inclus dans la notion d'aliments au sens étroit du
terme. Répondant à un besoin urgent, c'est des règles du régime matri
monial que la pratique a déduit l'obligation du mari d'avancer à sa femme
les frais de ses procès notamment en cas de procès de mariage (divorce),
et elle n'a exclu cette obligation que lorsque les époux vivaient sous le
régime de séparation.
Depuis le 1er avril 1953, la séparation de biens est considérée comme
le régime matrimonial légal ; cela a supprimé pour la plupart des procès
en divorce la base sur laquelle la femme sans ressources pouvait obtenir
du mari l'avance de la somme nécessaire pour déposer sa demande en
divorce. Certains tribunaux ont, à tort, essayé de déduire de la disposi
tion de l'article 627 ZPO le devoir du mari d'avancer les dépens ; d'au
tres se sont efforcés de fonder ce devoir sur l'obligation d'assistance réc
iproque des époux. Le nouveau texte de l'article 1360 a IV BGB donne à
chaque époux un droit équitable de réclamer à l'autre l'avance des dépens
nécessaires pour les procédures qui concernent une « affaire personnelle ».
(21) Pour plus de détails sur la nouvelle réglementation des aliments v.
Schwarzhaupt, Ehe und Familie, 1957, p. 33 et s. ; Schrade, Ehe und Familie,
1957, p. 342 et s. ; Finke, Monatsschrift für deutsches Recht, 1957, p. 449 et s.
(22) Le meilleur aperçu sur cette controverse se trouve dans le commentaire
du BGB de Palandt, avant-propos B avant Farticle 1427 ; cf. aussi notre exposé,
'Juristische Rundschau. 1956, p. 266. LA LOI ALLEMANDE SUR L'ÉGALITÉ DE L'HOMME ET DE LA FEMME 46
III
La matière des rapports patrimoniaux entre époux (23) a été considé
rablement transformée par la loi sur l'égalité de l'homme et de la femme.
D'après le BGB le régime légal était le régime de l'administration et de
la jouissance du mari sur les biens de la femme (sans que Le mari acquit
la propriété des biens de la femme, et sans constitution de biens com
muns), cette conception correspondant au régime qui était le plus répandu
avant 1900 sur le territoire de l'Empire allemand de l'époque. A côté de
ce régime, le BGB avait prévu comme régimes contractuels la communauté
universelle, la communauté réduite aux acquêts, la communauté de meub
les et d'acquêts qu'il a empruntée au Code civil et la séparation de biens,
qui était en même temps le régime légal subsidiaire pour les cas où, du
rant le mariage, un autre matrimonial a été supprimé par contrat
ou par décision judiciaire.
Après l'entrée en vigueur de l'article 3 de la Loi fondamentale, la
pratique a admis que le régime de l'administration et de la jouissance du
mari sur les biens de la femme a été écarté comme contraire au principe
de l'égalité de l'homme et de la femme et que même pour les mariages
existant au 1er avril 1953 il s'est trouvé remplacé par le régime de la sépa
ration de biens (24). Par contre, on a considéré que les contrats de ma
riage antérieurs gardaient leur validité même si le régime conventionnel
y adopté conférait au mari un droit exclusif d'administration sur les biens
communs (25). Cependant, en cas de communauté universelle on a, à part
ir du 1er avril 1953, admis la stipulation d'un droit d'administration en
faveur de la femme ou cedile de l'administration commune par les deux
époux (26).
La loi sur l'égalité de l'homme et de la femme introduit, avec effet
du 1er juillet 1958, comme nouveau régime légal un régime de participa
tion au bénéfice (Zugewinngemeinschaft). Ce régime s'appliquera non
seulement aux mariages qui seront conclus à partir du 1er juillet 1958 mais
■aussi à tous ceux qui se trouveront au 1er juillet 1958 sous le régime légal
de la séparation de biens. Cependant, chacun des époux a le droit d'exclure
pour lui seud le régime de participation au bénéfice par une déclaration
constatée par acte notarié et transmise au tribunal de première instance
{Amtsgericht), et d'assurer par là pour son mariage la continuation de la
séparation des biens. Le régime de la séparation de biens peut être conti
nué également par une convention conclue par les deux époux (27).
(23) JUtudes sur les nouvelles règles de cette matière : Braga, dans Ehe und
Familie, 1957, p. 334 et s. ; Finke, dans Monatsschrift für deutsches Recht, 1957,
p. 514 et s., 578 et s., ainsi que dans Juristische Rundschau, 1957, p. 161 et s. ;
Lange, dans Neue Juristiche Wochenschrift, 1957, p. 1381 ; Massfeller, dans Der
Betrieb, 1957, p. 261 et s. ; Beinicke, dans Neue Juristische Wochenschrift, 1957,
p. 489, et dans Der Betrieb s her at er, 1956, p. 564 et s., 759 et s.
(24) Entscheidungen des Bundesgeritchtshofs in Zivilsachen, vol. 10, p. 279,
et vol. 11, annexe, p. 73.
(25)des Bundesgerichtshof in vol. 11, annexe,
p. 74 ; OLG Köln, Ehe und Familie, 1957, p. 21 ; Bayerisches Oberstes Landesger
icht, Neue Juristische Wochenschrift, 1955, p. 1719.
(26) Bundesgerichtshof, cf. la note 25 ; Pohle, Ehe und Familie, 1954, p. 183
et 8.
(27) Art. 8 de la Loi sur Fégalité de l'homme et de la femme, dispositions
transitoires, n° 3. LOI ALLEMANDE SUR L'ÉGALITÉ DE L'HOMME ET DE LA FEMME 47 LA
A côté du régime légal de la participation au bénéfice la nouvelle loi
ne connaît comme régime contractuel que la séparation de biens (sans
compensation du bénéfice) et la communauté (appelée autrefois univers
elle) des biens. La communauté réduite aux acquêts et la communauté
de meubles et d'acquêts ne pourront plus être stipulées à partir du
Ier juillet 1958, mais les contrats de mariage les ayant adoptées antérieu
rement seront maintenus.
Le régime de participation au bénéfice n'avait pas été prévu par le
BGB. Cependant, sur la base de précédents historiques, son introduction
avait été proposée à plusieurs reprises déjà peu de temps après l'élabora
tion du BGB (28). La nouvelle loi a repris ces projets et les a remaniés
d'une façon particulière. Tout comme l'ancienne communauté d'acquêts,
la participation au bénéfice repose sur l'idée que ce qui a été gagné et
économisé pendant le mariage doit, eu égard à la coopération des deux
époux, leur appartenir en commun. Mais l'expérience a montré que la
communauté d'acquêts prévue par le BGB était à de nombreux égards trop
compliquée. Il en était ainsi notamment des actes de disposition relatifs
au patrimoine commun et de la responsabilité des dettes des cinq masses
existantes. En outre le droit exclusif d'administration du mari sur le pa
trimoine commun a été considéré comme contraire à l'égalité de l'homme
et de la femme. C'est pourquoi, d'après la nouvelle loi, chaque époux
administre seul son patrimoine et répond seul de ses propres dettes. L'idée
de la communauté de ce qui a été acquis ne prend une signification que
lors de la dissolution du mariage. A ce moment non plus il ne se cons
titue pas un patrimoine commun. Cependant l'époux dont le patrimoine
n'accuse pas d'accroissement depuis le début du mariage, ou un accroiss
ement plus faible que celui du patrimoine de son conjoint, a contre ce
dernier un droit au paiement d'une compensation (art. 1373 et s. BGii).
Par conséquent, le terme Zugewinngemeinschajt, c'est-à-dire communauté,
du bénéfice est trompeur. 11 serait plus correct d'appeler ce régime sépa
ration de biens avec compensation du bénéfice (Gütertrennung mi!
Zugewinnausgleuch).
Etant donné l'absence de toute masse commune il est nécessaire de
veiller à ce qu'un époux ne distraie arbitrairement des éléments du pa
trimoine nécessaires à la vie commuine du ménage. C'est pourquoi d'après
les articles 1365 à 1369 BGB un époux ne peut, sans accord de l'autre,
disposer de l'ensemble de son patrimoine ou des objets du ménage. L'en
gagement, qui servira de cause à l'acte de disposition, est également sou
mis au consentement du conjoint. Si l'accord n'a pas été préalablement
donné, il peut être remplacé, en cas de nécessité, par une décision du tr
ibunal des tutelles. Le contrat peut être approuvé aussi ultérieurement par
l'autre époux. Jusqu'à ce moment le co-contractant peut révoquer le contrat
s'il ne savait pas que l'autre était marié ou si, sous l'influence des all
égations de ce dernier, il pouvait croire que l'autre époux avait consenti
au contrat. Afin de clarifier la situation, il peut inviter l'autre époux à
donner son accord. Si l'accord n'est pas donné dans un délai de deux
semaines, il est considéré comme refusé. Cette disposition a été modelée
sur les règles concernant les actes juridiques des mineurs et l'autorisation
du représentant légal (art. 108 et 109 BGB). Pour maintenir les rapports
(28) Par exemple, par Martin Wolff, dans Ennecerus-Kipp-Wolff, Familienr
echt, paragraphe 42, II.

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