La méthode du droit civil : Analyse des conceptions françaises - article ; n°4 ; vol.27, pg 817-830

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Revue internationale de droit comparé - Année 1975 - Volume 27 - Numéro 4 - Pages 817-830
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1975
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M. André Tunc
La méthode du droit civil : Analyse des conceptions françaises
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27 N°4, Octobre-décembre 1975. pp. 817-830.
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Tunc André. La méthode du droit civil : Analyse des conceptions françaises. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27
N°4, Octobre-décembre 1975. pp. 817-830.
doi : 10.3406/ridc.1975.16502
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1975_num_27_4_16502LA MÉTHODE DU DROIT CIVIL :
ANALYSE DES CONCEPTIONS FRANÇAISES
par
André TUNC
Professeur à l'Université de Paris I
Même si l'on pouvait oublier l'histoire, ce serait une simple évidence
de constater que le droit français et celui de la Louisiane ont beaucoup en
commun. L'un et l'autre, en particulier, admettent la prééminence de la
loi comme source de droit — et non seulement de la loi, mais, plus préci
sément, d'un Code civil, pierre angulaire du droit.
Quand des pays sont séparés par plusieurs milliers de kilomètres,
à vrai dire, il serait bien surprenant que la mise en œuvre de principes
communs ne se réalise pas selon des modalités diverses. Issus d'une tradi
tion commune, les droits de la Louisiane, du Québec et de la France sont
comme des enfants qu'unissent des traits de caractères profonds, mais
qui ont chacun leur personnalité. Tous les membres de la famille peuvent
être reconnaissants à la souche louisianaise des efforts qu'elle accomplit
pour entretenir les liens qui les rassemblent. Vous savez, notamment après
ce que vous a dit M. le Conseiller Mack E. Barham (1), ce que font le
Louisiana State Law Institute, le Tulane Institute of Comparative Law,
YInstitute of Civil Law Studies, les John Tucker Lectures ou les Bailey
Lectures pour permetre aux juristes de la Louisiane de continuer à se
nourrir de la sève française et d'exprimer dans des ouvrages, des articles
ou des conférences leur personnalité propre. Récemment, le professeur
Joseph Dainow, dans un magnifique ouvrage, a réuni de nombreuses études
qui resserrent les liens familiaux en nous montrant le rôle de la jurispru
dence et de la doctrine dans les pays de droit codifié et dans les pays où le
droit codifié se rencontre avec la common law (2). Tout cela justifie que
l'on parle d'une renaissance de la tradition de codification, ainsi que l'a
fait M. le Conseiller Barham, précisément dans l'ouvrage collectif publié
sous la direction du professeur Dainow (3). Aujourd'hui, c'est l'anniver-
(1) V. ci-dessus p. 797 et s.
(2) J. Dainow (ed.), The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law
and in Mixed Jurisdictions, 1974.
(3) M.E. Barham, « A Renaissance of the Civilian Tradition in Louisiana »,
in Dainow, op. cit., vol. I, 1936, p. 38 et s. 818 LA MÉTHODE DU DROIT CIVIL :
saire de votre Code civil, que vous, juristes de la Louisiane, nous conviez
à fêter avec vous. Un sentiment de profonde gratitude se mêle à nos vœux
les plus vifs et très fraternels.
La tâche qui m'a été confiée est d'essayer de vous présenter les
conceptions françaises sur la méthode du droit codifié. Si l'on relit l'admi
rable Discours Préliminaire de Portalis (4), qui nous explique si magnifi
quement la pensée des rédacteurs de notre Code (et qui est, d'ailleurs, lui-
même fortement inspiré de la pensée de Montesquieu), on est conduit à
penser que notre conception du droit reposait sur trois principes fonda
mentaux : un code doit être complet dans le domaine qu'il régit ; il doit
exprimer des principes assez généraux plutôt que des règles trop détaillées ;
il doit à la fois former un ensemble logique et se fonder sur l'expérience.
Je voudrais rechercher avec vous comment en pratique ces principes
ont été mis en œuvre et dans quelle mesure il a fallu s'en écarter. Dès
lors, l'idée que le Code civil doit être complet me conduira à vous parler
des amendements et des compléments qu'il a reçus du législateur lui-
même. La formulation du droit en principes assez généraux me permettra
de vous parler de nos tribunaux et de notre jurisprudence. Le besoin de
logique et d'expérience dans l'élaboration de la règle juridique nous
obligera à réfléchir sur le rôle de la doctrine.
I. — Le Code et le législateur
II est parfaitement exact que le Code civil ait été à peu près complet
dans le domaine qu'il couvre. Il n'était certes, on le sait, que l'un des cinq
codes de la législation napoléonienne, à côté du Code de commerce, du
Code de procédure civile, du Code pénal et du d'instruction crimin
elle. Mais il régissait à peu près l'ensemble des relations qui relèvent du
droit civil. Au xixe siècle, il n'a guère été nécessaire de le compléter que
sur un point : le droit des mines a dû faire l'objet d'une loi de 1810.
Ce n'est pas à dire que le Code de 1804 puisse encore régir la
société moderne. Le législateur a dû l'amender, et le compléter par des
lois qui lui sont restées extérieures. Les lois amendant ou complétant le
Code ont été très rares durant le xixe siècle. Elles se sont multipliées avec
les transformations sociales qui ont accompagné la première et plus encore
la seconde guerre mondiale.
Au lendemain de cette dernière, le projet avait même été formé de
réviser entièrement le Code civil. Une commission avait été formée à cet
effet sous la présidence du regretté doyen Julliot de La Morandière, avec
mon collègue M. Roger Houin comme secrétaire général. La tâche n'a pu
être menée à bien. La modernisation du Code ne s'en réalise pas moins
(4) Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, vol. 1,
1836, p. 463 et s. ; Locré, Législation civile, commerciale et criminelle de la
France, vol. I, 1927, p. 243 et s. Cf. A. Tunc, « The Grand Outlines of the Code ».
in B. Schwartz fed.), The Code Napoléon and the Common Law World, 1956,
p. 19 et s. ANALYSE DES CONCEPTIONS FRANÇAISES 819
d'une manière plus ou moins permanente et systématique : les grands
domaines du droit civil (régimes matrimoniaux, filiation, adoption, rap
ports familiaux, incapacté, par exemple) font tour à tour (parfois après
des enquêtes sociologiques) l'objet d'une révision qui conduit à remplacer
des chapitres entiers du Code par des dispositions plus neuves. Quant
au Code de procédure civile de 1806, après qu'il ait subi de nombreux
amendements, sa modernisation assez radicale est maintenant presque
réalisée par voie de grands décrets ; le Gouvernement pense pouvoir réunir
prochainement l'ensemble des textes dans un nouveau Code de procédure
civile.
Qu'il s'agisse d'amender le Code ou de le compléter par des disposi
tions qui lui restent extérieures, il faut dès maintenant souligner le
rôle moteur du ministère de la Justice et, au sein de celui-ci, de la direction
des Affaires civiles et du Sceau. C'est sur cette Direction, composée de
magistrats, que repose la responsabilité principale de suivre le droit et de
corriger ses archaïsmes ou ses lacunes en demandant au ministre de
soumettre au Parlement une législation plus satisfaisante. C'est cette
Direction qui élabore des projets de loi, parfois avec l'aide d'une commiss
ion qu'elle a nommée ou avec l'aide d'un professeur de droit — le doyen
Jean Carbonnier a été durant ces dernières années l'inspirateur des réfor
mes les plus profondes dans le domaine du droit civil.
Si le Code se modernise, il régit pourtant d'une manière de plus en
plus incomplète les relations de droit civil. Depuis cinquante ans surtout,
de multiples lois ont été prises qui restent extérieures au Code. Ne pas
les intégrer dans le Code n'est pas toujours paresse du législateur. Les
règles qu'elles contiennent sont souvent à plusieurs points de vue diffé
rentes de celles du Code.
Un certain nombre d'entre elles, en premier lieu, n'ont pas la génér
alité d'application que l'on considérait traditionnement comme de l'e
ssence de la loi. Elles sont relatives à une catégorie de personnes (anciens
combattants, déportés, rapatriés, commerçants, petits commerçants, arti
sans, économiquement faibles, etc.). Beaucoup, d'autre part, n'expriment
pas ces principes relativement généraux sur lesquels Portalis voulait
construire un code. Ce sont des lois de réglementation qui édictent des
règles parfois extrêmement minutieuses. Par là même, leur durée est sou
vent réduite : la réglementation s'adapte aux modifications de la situation
économique ou à de nouveaux rapports de force entre les catégories
sociales qu'intéresse la loi : la réglementation des diverses de
bail (bail à usage d'habitation, bail commercial, bail rural) est à cet égard
très typique. Dans leur caractère même, ces lois s'éloignent souvent du
droit que contiennent les codes. Celui-ci est normalement un droit conserv
ateur, en ce sens qu'il énonce les relations sociales actuelles. Le droit
nouveau est souvent plus « agressif ». Il se veut novateur, créateur d'un
avenir que l'on espère meilleur que le présent. C'est là ce qui explique
souvent sa fragmentation quant aux personnes qu'il régit et la faible durée
de ses règles. Certains ont déploré ce nouveau droit et dressé le sombre
tableau d'un déclin du droit (5). Mais faut-il regretter « la majestueuse 820 LA MÉTHODE DU DROIT CIVIL :
égalité des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous
les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain » (6) ?
Dans l'espoir de rendre son prestige à la loi en la débarrassant de
règles secondaires et temporaires, la Constitution du 4 octobre 1958
détermine limitativement son domaine, précisant que les matières exté
rieures à ce domaine ont un caractère réglementaire et relèvent du
Gouvernement agissant par voie de simples décrets. Dans le domaine du
droit civil, l'article 34 décide que « la loi fixe les règles concernant... la
nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux,
les successions et libéralités » et qu'elle « détermine les principes fonda
mentaux... du régime de la propriété, des droits réels et des obligations
civiles et commerciales ». On remarquera que, dans les matières énumé-
rées en second, la loi ne doit que déterminer des principes fondamentaux,
laissant au Gouvernement le soin « de descendre dans le détail des ques
tions qui peuvent naître sur chaque matière » , pour reprendre une expres
sion que Portalis employait dans un autre contexte, qui sera précisé dans un
instant. Cette division de la règle juridique entre loi et règlement allège
et donc accélère en principe la marche du Parlement en même temps
qu'elle accroît le domaine où une action rapide est possible par voie
de décret. Elle présente pourtant l'inconvénient de créer sur une même
matière une dualité de textes qui complique la découverte de la règle appli
cable.
Le Gouvernement n'a entrepris aucune « consolidation » générale des
lois laissées hors du Code ni des décrets. En revanche, depuis vingt-cinq
ans surtout, il a promulgué de nombreux codes constituant une « consoli
dation » des lois et règlements relatifs à une matière : Code forestier,
Code rural, Code du travail, Code de la sécurité sociale, etc., sans parler
des Codes du blé, du vin ou de la cinematographic. De toute manière, les
inconvénients qui sembleraient devoir résulter de la dispersion des lois
sont largement atténués par l'initiative d'un éditeur privé. La maison
Dalloz publie tous les ans une nouvelle édition du Code civil, édition
dans laquelle on trouve, non seulement ce texte mis à jour, mais, sous
chaque article, un sommaire des principales décisions de jurisprudence
rendues à son sujet et, à sa suite, les dispositions des lois restées exté
rieures au code qui se rapportent à la matière. Elle publie aussi des édi
tions fréquentes des différents codes. Elle publie même sous le nom de
codes (ainsi en matière de sociétés ou de réglementation des loyers)
l'ensemble des lois et textes qui se rapportent à une matière.
II. — Le Code et le juge
Si le Discours Préliminaire de Portalis est une œuvre admirable de
pensée et de style, un de ses passages les plus remarquables est sans doute
celui où l'auteur, en réaction contre les illusions de la période révolution-
(5) G. Ripert, Le déclin du droit. Etudes sur la législation contemporaine,
1949.
(6) A. France, Le lys rouge, 1894, ch. VIII. DES CONCEPTIONS FRANÇAISES 821 ANALYSE
naire, expose ce que sera la fonction des tribunaux dans un régime de droit
codifié. « L'office de la loi est de fixer par de grandes vues des maximes
générales du droit, d'établir des principes féconds en conséquences, et
non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur
chaque matière. C'est aux magistrats et aux juristes, pénétrés de l'esprit
général des lois, à en diriger l'application... Il y a une science pour les
législateurs comme il y en a une pour les magistrats ; et l'une ne ressemble
pas à l'autre. La science du législateur consiste à trouver dans chaque
matière les principes les plus favorables au droit commun ; la science du
magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les
étendre par une application sage et raisonnée aux hypothèses prévues »
(7). Qu'un homme ait pu aussi intelligemment prévoir ce que seraient les
rapports du Code et du juge force notre admiration.
Le juge français typique diffère beaucoup du juge américain, fût-il
louisianais, ainsi que l'a très fortement montré M. le Conseiller Barham
(8). Le juge typique accomplit dans la magistrature l'ensemble
de sa vie professionnelle. Très jeune encore, au sortir de la Faculté, il se
présente au concours de l'Ecole nationale de la magistrature. S'il réussit
à ce concours, il accomplit, à l'Ecole ou sous la direction de celle-ci,
deux années d'études théoriques et pratiques et de stages. Il peut alors
devenir juge à un tribunal de première instance — il n'a peut-être que
vingt-cinq ans. Il espère accéder par la suite à une cour d'appel (il y en a
trente et une), puis à la Cour de cassation. Celle-ci, après diverses réfor
mes, est actuellement composée de six chambres : trois chambres civiles,
une chambre commerciale, une chambre sociale, une chambre pénale. Elle
réunit plus de cent magistrats, au sommet de leur carrière. On notera
à côté d'eux la présence de vingt conseillers référendaires. Ce sont des
magistrats plus jeunes que les autres, mais qui se sont déjà distingués par
leur valeur ; ils sont nommés pour préparer les affaires qui leur sont
confiées et siéger avec voix consultative dans la chambre à laquelle ils
sont affectés.
Si nous explicitons la mission de la jurisprudence telle que la concev
ait Portalis, elle apparaît triple : 1) préciser la portée des règles dans
les circonstances variées qui sont présentées au juge ; à cet égard, Portalis
et, un siècle plus tard, Planiol, ont pu dire que le juge était le législateur
des cas particuliers ; 2) clarifier les obscurités de la loi et combler ses
lacunes : « C'est à l'expérience, écrit Portalis, à combler sucessivement
les vides que nous laissons. Les codes des peuples se font avec le temps.
Mais, à proprement parler, on ne les fait pas » (9) ; 3) adapter le droit
à l'évolution de la société et, dans la mesure où le juge le peut en prenant
appui sur les textes existants, parer à l'insuffisance de la loi devant les
problèmes contemporains.
(7) Fenet, op. cit., p. 470 ; Locré, op. cit., p. 258. V. aussi O. Kahn-Freund,
C. Levy et B. Rudden, A Source-Book on French Law, 1973, p. 73 et s. Sur le
conceptualisme du droit français, v. les excellents développements de F.H. Lawson,
A Common Lawyer Looks at the Civil Law, 1953, p. 62 et s.
(8) Supra, p. 806.
(9) Fenet, op. cit., p. 476 ; Locré, op. cit., p. 265. 822 LA MÉTHODE DU DROIT CIVIL :
Portalis avait fort bien vu que les décisions ainsi rendues ne devaient
pas rester isolées les unes des autres, mais s'intégrer les unes aux autres
pour former un corps de droit, ce que nous appelons la jurisprudence.
« De là, écrivait-il, chez toutes les nations policées on voit toujours se
former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur,
un dépôt de maximes, de décisions et de doctrine qui s'épure journell
ement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s'accroît
sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été
regardé comme le vrai supplément de la législation » (10).
La pratique a montré combien était exacte la conception que Portalis
se faisait du rôle du juge. Celui-ci a rempli la triple mission qui lui
était assignée.
Il faut d'abord constater que le juge a pu, depuis 1804, appliquer les
règles du Code civil aux millions de cas particuliers qui lui ont été soumis,
sans grande difficulté dès lors que les faits étaient établis. Quel que soit le
respect que mérite Justice Holmes, il faut donc constater que l'expérience
dément sa phrase célèbre : « General propositions do not decide concrete
cases », une qui semble avoir la force d'une évidence, mais que les
faits ne justifient en rien et qui malheureusement inspire à des milliers
de juristes de common law une défiance dénuée de tout fondement à
l'égard de la codification.
Assez souvent, pourtant, la généralité relative de la règle donnée par
le code laissait aux tribunaux à résoudre un certain nombre de questions.
Les juges ont eu à prendre leurs responsabilités, et ils les ont prises. Il
est frappant de consulter le Code civil Dalloz sur les articles qui n'ont pas
été amendés par des lois nouvelles (ou de consulter des éditions antérieures
aux amendements). Lisant les sommaires de jurisprudence qui les accom
pagnent, on constate couramment que le texte laissait au juge quatre ou
cinq questions à résoudre, mais que ces questions ont été tranchées, le plus
souvent au xixe siècle et parfois au milieu de celui-ci, une fois pour toutes.
A cet égard, je voudrais m'opposer à une idée très répandue à l'étranger
et en France, mais qui me semble erronée : celle de la jurisprudence
constante. Il est bien possible, certes, qu'une solution ait été plusieurs
fois affirmée par la Cour de cassation. Mais, dans l'immense majorité
des cas, lorsqu'une question de droit est clairement posée à la Cour de
cassation, la solution qu'elle lui donne dans un premier arrêt peut être
regardée comme définitivement acquise. La jurisprudence, certes, se forme
graduellement, sur le fondement de l'expérience, dans « le choc des débats
judiciaires ». Mais c'est au niveau des juridictions de première instance
et d'appel que l'on peut voir des décisions contraires. Quand la Cour de
cassation a parlé, elle sera normalement obéie. On peut se demander si,
pratiquement, dans la plupart des domaines de droit, l'autorité de précé
dent d'une décision de la Cour de cassation, sans être aussi importante que
celle anglaise, n'est pas supérieure à celle d'une décision
américaine.
(10) Fenet, op. cit., p. 470 ; Locré, op. cit., p. 258. ANALYSE DES CONCEPTIONS FRANÇAISES 823
Lorsqu'ils l'ont pu sur le fondement des textes, les juges ont égale
ment accompli leur tâche de modernisation du droit, souvent d'une manière
très remarquable. Ils ont su innover et, au besoin, toujours sur le fonde
ment de l'expérience, revenir partiellement en arrière et corriger les
premiers excès qu'ils avaient pu commettre. Ils ont développé un droit
de l'enrichissement sans cause (11) et une théorie de l'abus de droit (12).
Au mépris d'une disposition expresse du Code civil (art. 1165), ils ont
permis la stipulation pour autrui et élaboré les règles qui doivent la gou
verner (13). Dès 1911, ils ont imposé au transporteur de personnes une
obligation de sécurité (14). Puis, ils ont étendue celle-ci à la charge de
diverses personnes ou entreprises, selon des régimes adaptés aux situations
(15). Dans un récent numéro de la Tulane Law Review, vous avez pu lire
une décision de la Cour de cassation française, un commentaire de mon
collègue M. Philippe Malinvaud et une savante réflexion de M. le Conseiller
Barham sur un problème d'action redhibitoire (16). M. Philippe Malinv
aud, dans quelques jours, vous décrira plus longuement les créations des
juges en matière de vices de la chose, vous permettant ainsi d'apprécier
à nouveau le caractère souple et novateur de la jurisprudence française
(17).
(11) J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, T éd., 1972, p. 443 et s.; H., L. et
J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. 2, vol. I, 5e éd., par M. de Juglart, p. 731 et
s. ; G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. 2, vol. I, 1962, p. 309 et s. ; B Starck,
Obligations, 1972, p. 679 et s. ; Aubry et Rau, Droit civil français, T éd., 1975,
par A. Ponsard et N. Dejean de la Bâtie, § 442 ter ; J.-P. Dawson, Unjust Enrich
ment, 1951, p. 92 et s. ; F.H. Lawson, A.E. Anton, L.N. Brown, Amos and Walt
on's Introduction to French Law, 3e éd., 1967, p. 219 et s.
(12) J. Carbonnier, op. cit., p. 339, 346 ; H., L. et J. Mazeaud, op. cit., p. 422
et s.; G. Marty et P. Raynaud, op. cit., p. 411 et s. ; B. Starck, op. p. 125
n° 366 et s. ; H. et L. Mazeaud et A. Tunc, et s. ; Aubry et Rau, op. cit., § 444 bis,
n° 547 Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, t. I, 6° éd., 1965,
et s. ; A. Mayrand, « Abuse of Rights in France and in Quebec », 34 Louisiana
Law Rev., 1974, p. 923.
(13) J. Carbonnier, op. cit., p. 187 et s. ; H., L. et J. Mazeaud, op. cit., p. 789
et s. ; G. Marty et P. Raynaud, op. cit., p. 230 et s. ; B. Starck, op. p. 583
et s. ; O. Kahn-Freund, C. Lévy et R. Rudden, op. cit., ch. 6 ; F.H. Lawson,
A.E. Anton, L.N. Brown, op. cit., p. 175 et s.
(14) R. Rodière, Droit des transports terrestres et aériens, 1973, p. 345 et s. ;
R. Rodière, R. Abadir et A. Chao, Le transport des personnes dans la jurispru
dence, 1973, p. 33 et s. ; R. Roblot, Traité élémentaire de droit commercial de
G. n° 152 Ripert, et s. t. 2, T éd., 1973, p. 512 et s. ; H. et L. Mazeaud et A. Tunc, op. cit.,
(15) H. et L. Mazeaud et A. Tunc, op. cit., n° 151 et s.
(16) M.E. Barham, « The Law of Rédhibition in France and in Louisiana »,
49 Tulane Law Rev., 1975, p. 372.
(17) P. Malinvaud, « La responsabilité civile du vendeur à raison des vices de
la chose », J.C.P., 1968.1.2153 ; J.F. Overstake, « La responsabilité du fabricant
de produits dangereux », Rev. trim. dr. civ., 1972, p. 485 et s. ; P. Malinvaud,
« La responsabilité civile du fabricant en droit français », in La responsabilité civile
du fabricant dans les Etats membres du Marché commun, Faculté de droit et de
science politique d'Aix-Marseille, 1974, p. 131 et s. ; J. Ghestin et G. Viney,
« La civile du fabricant en droit français », in La des
fabricants et distributeurs, Université de Paris I, U.E.R. de droit des affaires, 1975,
p. 3 et s. 824 LA MÉTHODE DU DROIT CIVIL :
Dans leur désir de répondre aux besoins de leur temps, les juges ont
parfois été d'une audace étonnante. Je fais allusion à la responsabilité du
fait des choses, dont le professeur Ferdinand F. Stone a présenté un
tableau magistral dans le volume XI de V International Encyclopedia of
Comparative Law (18). Le premier alinéa de l'article 1384 de notre Code
civil, tout comme l'article 2317 du vôtre, sont des textes qui — situa
tion sans équivalent dans tout le Code — n'avaient aucune significaet ne visaient, par souci d'élégance de style, qu'à constituer une
transition. Cependant nos tribunaux et nos cours ont utilisé les derniers
mots de cet alinéa pour élaborer une responsabilité générale du fait des
choses, qui est d'une importance pratique fondamentale puisqu'elle régit
tout le droit des accidents, à la seule exception des accidents du travail
qui lui échappent désormais. La tentative était courageuse. A-t-elle été
entièrement couronnée de succès et n'aurait-il pas mieux valu que le juge
place le législateur devant ses responsabilités en lui laissant le soin de
voter une loi sur les accidents de la circulation ? Les opinions sur ce point
sont partagées. Appelé à commenter les récents développements du droit
de la Louisiane dans le numéro de juin 1974 de la Tulane Law Review
publié en hommage au professeur F.H. Lawson, j'ai reproduit quelques-
uns des jugements les plus marquants, qui sont loin d'être unanimement
favorables (19). Quoi qu'il en soit, je voudrais souligner que la jurispr
udence qui s'est formée sur l'article 1384, alinéa 1, de notre Code, est
absolument exceptionnelle et qu'elle n'est en rien typique des rapports
de la loi et du juge dans un pays de droit codifié. Elle nous met en
présence d'un droit purement judiciaire, à ce point détaché du Code qu'on
a pu la comparer à une pyramide bâtie sur une tête d'épingle. Ses évolu
tions libres, parfois surprenantes ou contradictoires, évoquent plus la
common law que la jurisprudence de tribunaux appliquant un code.
A vrai dire, quelle que soit la qualité de la magistrature française,
il n'est pas certain que les méthodes de travail qu'elle emploie soient les
meilleures. La décision française est impersonnelle. Elle ne comporte ni
dissent, ni concurring opinion, ce qui présente peut-être plus d'inconvé
nients que d'avantages : M. le Conseiller Barham vous l'a montré et je
partage entièrement son sentiment. Les décisions de la Cour de cassation
sont couramment très brèves et motivées d'une manière très abstraite.
Dans le numéro de janvier de la Tulane Law Review, publié en hommage
au professeur Ferdinand F. Stone, M. le Conseiller Barham s'étonne d'une
décision contraire à une jurisprudence constante et qui, dit-il, n'est
nullement expliquée (20). On comprend sa surprise. La décision modèle
est un pur syllogisme : « Attendu que... (une règle générale) ; attendu
(18) F. Stone, « Liability for Damage Caused by Things », in International
Encyclopedia of Comparative Law, vol. 11, ch. 5, 1970, § 24-38 ; v. aussi H., L. et
J. Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, t. II, 6e éd.,
1970, n° 1138 et s.
1974," (19) A. Tunc, « Louisiana Tort Law at the Crossroads », 48 Tulane Law Rev.,
spec. p. 1111, n° 4 et pp. 1119-1120.
(20) M.E. Barham, op. cit. (note 16), p. 377. ANALYSE DES CONCEPTIONS FRANÇAISES 825
que la décision qui fait l'objet du pourvoi a décidé... et ainsi correctement
(ou incorrectement) appliqué la loi ; par ces motifs, rejette le pourvoi
(ou casse la décision) » . Si la règle générale énoncée par la cour reproduit
un article du code ou d'une loi, la décision est incontestable. Mais,
souvent, la règle est une création de la cour. Celle-ci n'explique jamais
pourquoi elle a posé cette règle et, peut-être parce que la rédaction sous
forme d'attendus (Whereas) ne le lui permet guère, elle ne prend que
rarement le soin de clarifier la signification précise et la portée de la règle
qu'elle pose. Il appartiendra à l'interprète, observant la manière dont elle
applique la règle aux décisions qui lui sont soumises, d'essayer de deviner
celles-ci. Récemment, M. Adolphe Touffait, procureur général près la
Cour de cassation, et moi-même avons publié à la Revue trimestrielle de
droit civil un plaidoyer en faveur d'une motivation plus explicite des
décisions judiciaires, notamment de celles de la Cour de cassation (21).
Je crains que notre plaidoyer ait pour l'instant rencontré plus de scepti
cisme ou d'opposition que d'accueil enthousiaste, mais je suis recon
naissant à M. le Conseiller Barham du puissant soutien qu'il nous apporte.
Un autre point dont M. le Procureur Général et moi-même nous
sommes souciés est le nombre des décisions rendues par la Cour de
cassation : actuellement de six mille à six mille cinq cents arrêts en
matière civile (par opposition à la matière criminelle). Il semble difficil
ement evitable qu'un tel nombre de décisions nuise à la qualité de chacune,
ainsi qu'à la cohésion et, partant, à la clarté de l'ensemble. Les juristes
français ont actuellement le sentiment que chaque citoyen a le droit de
porter devant la Cour de cassation le point de droit qui a déjà été tranché
en première instance et en appel. Ils ont oublié qu'un justiciable a droit
à deux degrés de juridiction, non à trois, même sur les points de droit,
et qu'une Cour suprême a mission de clarifier le droit et de l'adapter au
besoin de son temps, qu'il importe donc de la débarrasser de tous les litiges
ne lui permettant pas de remplir cette mission. Si je puis employer une
expression un peu forte, dont je ne voudrais pas faire partager la respons
abilité à M. le Procureur Général Adolphe Touffait, j'avouerais qu'à
mes yeux la quantité nuit à la qualité et à l'autorité, et qu'il convient
d'en revenir à celles-ci en allégeant le travail de la Cour.
III. — Le Code et la doctrine
S'il est une parole difficilement compréhensible pour un juriste
français, c'est bien le mot célèbre de Holmes : « The life of the law
has not been logic : it has been experience » (22).
Il était clair pour les rédacteurs du Code civil que le droit devait
(21) A. Touffait et A. Tunc, « Pour une motivation plus explicite des déci
sions de justice, notamment de celles de la Cour de cassation », Rev. trim. dr. civ.,
1974, p. 487 et s.
(22) O.W. Holmes, The Common Law, 1881.
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