La notion de considération dans la common law : vieux problèmes ; nouvelles théories - article ; n°4 ; vol.35, pg 735-766

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Revue internationale de droit comparé - Année 1983 - Volume 35 - Numéro 4 - Pages 735-766
32 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1983
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Basil S. Markesinis
La notion de considération dans la common law : vieux
problèmes ; nouvelles théories
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 35 N°4, Octobre-décembre 1983. pp. 735-766.
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Markesinis Basil S. La notion de considération dans la common law : vieux problèmes ; nouvelles théories. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 35 N°4, Octobre-décembre 1983. pp. 735-766.
doi : 10.3406/ridc.1983.4151
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1983_num_35_4_4151I
LA NOTION DE CONSIDERATION
DANS LA COMMON LAW :
VIEUX PROBLÈMES ; NOUVELLES THÉORIES *
par
Basil S. MARKESINIS
Fellow of Trinity College
Lecturer in Law, University of Cambridge
Professeur associé aux Universités
de Paris et Paris II (1982-3)
1. — INTRODUCTION
« Cause » et consideration sont deux notions qui ont donné naissance
à des controverses sans fin dans leur propre système de droit et à une
incommensurable confusion chez ceux qui sont étrangers à ces deux
systèmes. Les juristes français ont bénéficié d'une présentation claire de la
notion anglaise de consideration dans les ouvrages du professeur
David (1). Mais ce qui y était décrit est l'interprétation « classique » de la
doctrine telle qu'on pouvait la trouver dans les manuels usuels comme
celui de Cheshire and Fifoot (2). Cette interprétation « » est
(*) Cet article représente dans l'essentiel le texte d'une conférence prononcée le 25
mars 1983 au Centre de Droit Comparé de la Faculté de Droit et de Science Politique
d'Aix-Marseille. J'ai grand plaisir à remercier le directeur du Centre, M. le Professeur
Christian Mouly, pour son initiative et son accueil chaleureux. Je remercie également mes
Collègues, MM. les Professeurs Christian Atias, Pierre Bonassies et Michel Borysewicz, qui
ont très aimablement assisté à la Conférence et au Séminaire qui la suivit. Finalement, je
remercie très vivement mon ancien étudiant de Cornell Law School aux États-Unis,
M. Jean-Baptiste Lapère de Cabannes, qui m'a beaucoup aidé à plusieurs reprises pour la
rédaction française de la première version de ce texte.
(1) Les contrats en droit anglais, 1973, p. 110 et s. ; «Cause et Consideration»,
Mélanges Maury, vol. II, p. 111 et s.
(2). Law of Contract, 10e éd. par M.-P. FURMSTON, 1981. DOCTRINE - ÉTUDES 736
depuis un certain temps déjà contestée aux États-Unis et plus récemment
en Angleterre, en particulier par le professeur Atiyah (3). Cela ne signifie
pas que l'exposition « classique » soit erronée, moins encore qu'elle ait
perdu de son audience. Bien au contraire, la contestation de la théorie
traditionnelle a provoqué par réaction quelques attaques très intéres
santes de la valeur des idées nouvelles (4). Celles-ci ont toutefois eu, pour
le moins, la conséquence avantageuse d'avoir suscité une discussion
animée sur l'ensemble du droit des contrats et ses rapports avec les autres
branches du droit des obligations (5). L'objet de cette étude est de donner
au juriste français une vue d'ensemble des idées nouvelles, puis d'analyser
brièvement le rôle fonctionnel de la consideration comparé à celui de la
notion plus familière de « cause ».
2. — NATURE ET OBJET DE LA THÉORIE
DE LA CONSIDERATION
Quand, au cours du xvie siècle, Yassumpsit se transforma en un
recours général en matière contractuelle, le droit anglais décida
sciemment de ne pas l'admettre pour la violation de tout type de
promesse. En particulier, les promesses à titre gratuit ne devaient pas être
sanctionnées — en tout cas si elles n'étaient pas en forme authentique.
Seul le demandeur (promisee) qui avait fourni une « consideration »,
c'est-à-dire le demandeur en état de prouver qu'il avait fourni (ou allait
fournir) au défendeur une prestation, ou qui, à la demande expresse ou
implicite du défendeur, s'était fondé sur sa promesse, et en avait éprouvé
un préjudice, pouvait obtenir satisfaction sur le fondement du contrat.
A partir de la fin du xixe siècle, des auteurs anglais et américains,
accordant leur attention au contrat par excellence — Yexecutory
synallagmatic contract — tendirent de plus en plus à voir dans la
consideration le prix d'un marché (6). Je m'engage à vous livrer ma
voiture, vous vous engagez à me payer $ 1,000. Notre accord fait naître
des obligations réciproques. L'opération d'échange — bargain — est à la
base de cette notion de contrat.
(3) Consideration in Contracts : A Fundamental Restatement, Canberra, 1971 ; id., An
Introduction to the Law of Contract, 3e éd., 1981. Pour des idées analogues, v.
LLEWELLYN, « What Price Contract ? » (1931), 40 Yale L.J. 704.
(4) V. notamment TREITEL, « Consideration : A Critical Analysis of Professor
Atiyah's d' ATIYAH, Fundamental v. BURROWS, Restatement « Contract, », 50, A. Tort L.J. and 439. Restitution-A Pour une critique Satisfactory récente Division de la thèse or
Not ? », 99 L.Q.R., 216 (1983).
(5) V. ATIYAH, « Contracts, Promises and the Law of Obligations », 94, L.Q.R.
(1978), 193 et plus généralement, v. son œuvre magistrale : The Rise and Fall of the Freedom
of Contract, 1979.
(6) Pour les Etats-Unis, v. Philpot v. Gruninger (1870) 14 Wall 570, 577 ;
Commonwealth v. Scituate Savings Bank (1884) 137 Mass. 301, 302 ; WILLISTON,
Contracts, 3e éd. vol. I, 371 ; Restatement, Contracts § 75 (1). Pour l'Angleterre, v.
HAMSON, «The Reform of Consideration» (1938) 54 L.Q.R. 233 et s. LA NOTION DE CONSIDERATION DANS LA COMMON LAW 737
II est incontestable que tel était (et est toujours) le cas d'un grand
nombre de situations contractuelles ; et l'accent mis sur la notion
d'échange, la notion de marché (bargain), était, dans une certaine
mesure, tout à fait approprié, compte tenu du caractère commercial
marqué du droit anglais des contrats. Mais il apparaît aujourd'hui
indûment restrictif, voire même faux, de tenir la consideration pour une
théorie limitant le domaine contractuel aux seuls marchés (bargains) . Ces
idées traditionnelles sur la consideration, même si elles gardent encore
une certaine validité, ne doivent pas être trop exagérées pour trois
raisons.
La première est qu'à trop insister sur le rôle de la consideration
comme moyen de distinction entre des engagements onéreux (qui seront
sanctionnés par le droit des contrats) et les engagements gratuits (qui
resteront en dehors du droit des contrats), on risque de faire oublier
d'autres objectifs atteints par la théorie de consideration au cours de sa
longue histoire (7). La seconde raison est que cette fonction, si
communément attribuée à la consideration, ne tient pas compte du rôle
qu'elle joue non seulement dans la formation du contrat, mais, avec une
égale importance, dans la modification et la fin du contrat. La troisième
est que l'analyse « classique » de la consideration, comme regroupant les
éléments d'un marché (bargain) omet de faire ressortir que les éléments
du désavantage (detriment) et de l'avantage (benefit) (qui sont essentiels à
la doctrine telle qu'elle était conçue à l'origine) sont des idées qui
sous-tendent des domaines étendus du droit des obligations et ne se
limitent pas au droit des contrats. Ainsi, le droit met souvent à la charge
des personnes qui ont reçu de tiers une prestation, une obligation de
rémunération en-dehors même de toute absence de promesse ou d'accord
à cet effet. Une somme d'argent, payée à cause d'une erreur de fait devra
ainsi être reversée par le bénéficiaire ; il en est de même d'une somme
d'argent versée pour une cause qui ne se réalise pas. Ces exemples, tirés
du droit de la restitution, s'expliquent traditionnellement par la notion
d'enrichissement sans cause, mais ce n'est qu'une façon de dire que des
prestations, fournies en absence de toute raison reconnue en droit,
devront être reversées. De même, la confiance accordée à tort à la parole
ou à la conduite d'une personne (representor) peut rendre cette personne
responsable vis-à-vis de la qui s'est raisonnablement fondée sur
un tel comportement (représentée) et en a souffert un préjudice. La nature
d'une telle responsabilité est parfois décrite comme contractuelle, parfois
comme délictuelle et est parfois expliquée par référence à des artifices
juridiques comme ceux de promissory estoppel. Il apparaît toutefois
clairement que, quelle que soit la nomenclature utilisée dans chaque cas,
l'idée sous-jacente de telles décisions est le désir de protéger une
confiance raisonnable et ayant conduit à un préjudice. Ceci doit être
souligné parce que, bien qu'on ait traditionnellement fondé la considerat
ion sur ces deux notions (benefit! detriment, avantage/ préjudice), celles-ci
(7) CORBIN, Contracts, vol. I, 489 (« The doctrine of Consideration is many
doctrines ») ; SIMPSON, A History of the Common Law of Contract : The Rise of Assumpsit
(1975), chap. IV- VII. DOCTRINE - ÉTUDES 738
ne se limitent évidemment pas au droit des contrats mais interfèrent dans
le droit des obligations (8). Également, le désir du droit de protéger une
confiance raisonnable a abouti à une multiplication des sanctions
contractuelles ou quasi-contractuelles là où auparavant aucune sanction
légale n'intervenait.
Même dans le domaine du droit des contrats au sens strict, on peut
trouver beaucoup d'exemples qui n'admettent pas facilement l'analyse
traditionnelle du « marché » et l'idée corollaire que rien ne vaut
consideration s'il n'était ainsi regardé par les parties. Ainsi, la responsabil
ité du mandataire (dans le contrat d' agency) vis-à-vis de tiers, en raison
du préjudice subi pour violation par le mandataire de sa garantie implicite
de pouvoir (implied warranty of authority) est souvent expliquée comme
découlant d'un contrat collatéral passé entre le mandataire et le tiers (9).
La consideration « découverte » dans ce cas par la jurisprudence comme
contrepartie à la déclaration de son pouvoir par le mandataire est la
volonté du tiers de conclure le contrat principal. C'est pourtant aller loin,
pour ne pas dire plus, que de tenir cet acte du tiers comme le « prix » de la
promesse du mandataire. De même, il est difficile de soutenir que le fait
pour une personne de prêter de l'argent à X, en se fondant sur la garantie
d'un tiers, constitue la conclusion d'un contrat avec ce tiers. Tout d'abord,
le prêteur ne fait aucune promesse, mais agit simplement en réponse à la
garantie (ce qui est un contrat unilatéral au sens anglais du terme).
Ensuite, le garant ne retire aucun avantage direct d'un tel contrat. La
raison pour laquelle le garant est tenu par sa promesse doit être cherchée
dans l'idée de detrimental reliance (« confiance qui a suscité un acte et
dont la trahison causerait un préjudice ») de la part du prêteur, et il est
difficile de concilier cette idée avec la notion de bargain. C'est encore plus
évident lorsque le demandeur/ promisee a agi en se fondant sur la parole ou
le comportement du promettant dans un sens auquel le promettant n'avait
pas d'intérêt et pour lequel il n'est pas possible de dire qu'il ait voulu
conclure un marché. Ainsi dans Crabb v. Arrun (10), la Cour d'Appel
jugea qu'une déclaration d'une autorité locale sur laquelle le demandeur
s'était fondé d'une manière prévisible mais non prescrite par l'autorité
locale ne pouvait être retenue à son détriment. Aucun échange de
promesse, aucun accord au sens traditionnel du terme, ne pouvait exister
en l'espèce ; il n'y avait pas de consideration, et donc pas de contrat. Mais,
bien que la Cour n'ait pas qualifié la situation de contractuelle, elle
accorda toutefois une réparation qui aurait été appropriée dans une action
contractuelle ou, en tout cas, avait des caractéristiques contractuelles.
Si la consideration doit donc rester le seul critère permettant de
déterminer quelles attentes fondées sur une promesse doivent être
protégées contractuellement, il est possible que l'on doive le tenir pour
allant au-delà de la notion de « marché ». Le point commun des notions
(8) V. ATIYAH, références, notes 3 et 5.
(9) V. MARKESINIS et MUNDAY, An Outline of the Law of Agency (1979), 65 et s.
et notamment Collen v. Wright (1857) 8 E et B 647, 657-8 {Per Juge WILLES).
(10) [1976] Ch. 179. Sur cet arrêt, v. ATIYAH, 92, L.Q.R., 11 A et comparer
MILLETT, 92, L.Q.R. 342. LA NOTION DE CONSIDERATION DANS LA COMMON LAW 739
de « bargain » (marché) et de reliance est qu'elles reflètent la volonté d'un
système de droit d'assurer que les avantages accordés donnent lieu à
compensation et que la confiance raisonnablement accordée aux tiers sera
justement protégée. L'existence d'un tel avantage ou préjudice fournit la
« cause juridique » ou la « raison » du caractère exécutoire de la
promesse. Mais, puisque les doubles idées de conferred benefit et
detrimental reliance fournissent la justification à l'imposition des obliga
tions contractuelles, quasi-contractuelles et même délictuelles, il suit que
la distinction stricte en droit anglais entre les obligations contractuelles
(résultant d'un marché) et délictuelles (imposées par la loi) pourrait bien
être remise en question. Autrement dit, la différence entre les obligations
« imposées » (imposed) et « assumées » (assumed) pourrait bien n'être
pas aussi stricte que le soutenait la théorie traditionnelle. Voilà pourquoi
nous avons dit que les nouvelles théories sur la notion de consideration ont
provoqué une discussion animée sur l'ensemble du droit des obligations.
3. — EXECUTED, EXECUTORY AND PAST CONSIDERATION
A l'origine, le droit anglais n'a jamais admis comme consideration
valable une prestation déjà entièrement fournie avant la prise de
l'engagement. L'assimilation postérieure de la consideration avec la
notion de « marché » a rendu ce refus encore plus inévitable. Car un
« marché » signifie qu'une promesse doit être donnée en retour d'une
autre promesse demandée par le co-contractant. Autrement dit, le
quid pro quo doit être fourni en échange de l'engagement. Pour certains
auteurs modernes, un tel résultat n'apparaît toutefois pas à l'abri de toute
critique. Car, comme nous l'avons vu, on peut imposer des obligations
dans des situations où il n'existe ni accord ni marché. S'il en est ainsi,
pourquoi ne pas l'admettre dans le cas où il existe un véritable accord des
volontés, mais, concernant une past consideration ? Autrement dit,
puisque là restitution d'un avantage accordé est souvent imposée par le
droit en l'absence même d'une promesse, pourquoi ne pas sanctionner
une promesse postérieure à l'acte de l'autre partie, surtout lorsque ceci
paraît juste ? Pour éviter un tel résultat, le droit anglais a créé une
exception : si un service est rendu (ou un bien livré) dans des
circonstances où il existait une promesse implicite de payer, une promesse
expresse ultérieure à cet effet suffira (12). L'exception est quand même
souvent fondée sur une fiction et, en tout cas, ne va pas toujours assez
loin. Un arrêt américain intéressant en donne un exemple (13). A sauva la
vie de B et alors seulement B lui promit une rente à vie. B paya
régulièrement la rente jusqu'à sa mort ; ses exécuteurs testamentaires
refusèrent de continuer de payer. La question posée, celle de la validité de
l'engagement fait après que A ait sauvé la vie de B, reçut une réponse
(11) Notamment le professeur ATIYAH.
(12) Kennedy v. Broun (1863) 13 C.B. 677, 740 ; Re Casey's Patents, Stewart v. Casey
(1892) 1 Ch. 104.
(13) Webb v. Me Gowin 168 So. 196 (1935). DOCTRINE - ÉTUDES 740
affirmative. Dans l'analyse traditionnelle, cet « accord » était dépourvu
de consideration, car il était difficile de soutenir que le sauvetage avait
pour raison une rémunération à venir. L'analyse classique ne produit pas
le résultat que la moralité et que la politique judiciaire doivent
encourager. Des arrêts anglais récents comme Horton v. Horton (14)
suggèrent que la jurisprudence anglaise est à la recherche de « sorties de
secours » pour échapper à ses propres théories et aboutir aux résultats que
connaît en la matière le droit américain (et aussi le droit français) (15).
L'arrêt récent Pao On v. Lau Yiu Long (16) suggère également que
la jurisprudence anglaise est tentée d'abandonner la théorie selon laquelle
une past consideration n'est pas valable comme consideration. Un résumé
simplifié de la situation très compliquée des faits aidera à la compréhens
ion de l'arrêt.
Al (17), qui détient des actions d'une société A, en vend à une
société B (dont Bl des actions) en échange d'actions de B à £ 2.50
par action. Pour empêcher Al de vendre brutalement toutes ses actions
dans B (ce qui entraînerait une chute de leur cours), B demanda à Al, qui
accepta, de ne pas négocier 60 % des actions cédées à Al avant un an
(accord principal) . Al, pour se protéger d'une éventuelle baisse du cours
des valeurs ainsi immobilisées, passa un accord subsidiaire avec Bl par
lequel ce dernier acceptait, à l'expiration du délai d'un an, de racheter les
60 % d'actions immobilisées au prix fixe de £ 2.50 par action. Peu de
temps après la signature de cet accord (mais avant la remise des actions de
Al à B), Al se rendit compte que de ce fait il ne pourrait pas profiter
d'une éventuelle hausse du cours de ses actions (Bl devant les racheter,
quelles que soient les circonstances, au prix fixé de £2.50). Al refusa
alors de remettre les actions tant que Bl n'aurait pas détruit l'accord
subsidiaire pour le remplacer par une garantie d'indemnisation. Bl,
acculé, consentit à ce nouvel arrangement et un nouvel accord (qui
remplaça l'accord subsidiaire) fut conclu par lequel, lors de la remise des
actions de Al à B, Bl indemniserait Al en cas de chute du cours des
actions en-dessous de £ 2.50. De fait, à la fin du délai d'un an, le des avait baissé et Al demanda à Bl l'exécution de la garantie. Bl
refusa toute validité à cet accord (nouveau) de garantie, déclarant qu'il
était fondé sur une consideration passée (c'est-à-dire la promesse déjà
faite par Al de remettre des actions à B en échange d'actions de la société
B).
Le Privy Council tout d'abord réaffirma les principes traditionnels
applicables à la notion d'une past consideration. Une telle consideration
existe : 1) si « l'acte » était demandé par le promettant (le défenseur) ; 2)
s'il était toujours sous-entendu que « l'acte » doit être payé et 3) si
l'agrément était légal. Mais en appliquant ces règles à l'espèce en cause, le
Privy Council ne vit pas que la promesse de Al à Bl (en vue d'obtenir sa
(14) [1961] l.Q.B. 215 ; ATIYAH, An Introduction etc., supra note 3, p. 100.
(15) Cass. civ. 1er fév. 1969, D. 1970, 422 et note PUECH.
(16) [1980] A.C. 614.
(17) Pour des raisons de simplicité, nous avons utilisé des symboles au lieu des noms des
parties : A 1 = Pao ; Ou = A ; Lau = B 1 ; Fu Chip = B. LA NOTION DE CONSIDERATION DANS LA COMMON LAW 741
garantie) de remettre les actions à B, considérée de ce fait comme une
consideration suffisante, faisait en fait partie d'une autre transaction avec
B (l'accord principal) dont Al avait déjà obtenu la contrepartie (les
actions dans la compagnie B). Ainsi, s'il n'y avait pas eu un nouvel accord,
il est clair que Al n'aurait jamais obtenu l'indemnisation de la part de Bl.
Le résultat s'explique si l'on considère que le premier accord subsidiaire
contenait une erreur, au sens commercial du terme, puisque Al aurait
effectivement dû obtenir de Bl (ou avait-il fait une mauvaise affaire ?) la
stipulation d'indemnisation que celui-ci lui avait donnée par le nouveau
contrat. Il apparaît logique de déduire que le Privy Council avait pensé
qu'en fin de compte Al ne recevait (dans le nouvel accord) que ce à quoi il
avait droit du double point de vue moral et commercial, et qu'en ce sens, il
était naturel de juger que la promesse avait été donnée moyennant une
contrepartie valable (« good consideration »). Une explication plus
traditionnelle consisterait à s'appuyer sur le fait que, dans l'espèce, bien
que B et Bl soient en fait la même personne, ce sont en droit deux
personnes différentes. On peut alors soutenir que la seconde promesse de
Al de transférer les actions à B était faite à Bl (alors qu'auparavant elle
avait été faite à B). Une obligation à l'égard d'un tiers (Al vis-à-vis de B)
serait la consideration fournie pour l'engagement de Bl dans le nouvel
accord. Mais la distinction entre B et Bl est fictive et on peut se demander
quel aurait été le résultat si B et Bl avaient en fait comme en droit été une
seule personne. On est donc ramené à la suggestion précédente : la Cour
d'appel donnait effectivement à Al ce à quoi, du double point de vue
moral et commercial, il avait droit de toute façon (d'après l'opinion de la
Cour), et elle n'était pas disposée à se laisser arrêter par des détails
techniques dans la doctrine de la consideration. La décision reste quand
même controversée, d'autant plus que la Cour d'appel a refusé de prendre
en considération le « chantage » exercé par Al sur Bl et qui a abouti au
nouvel accord (18).
4. — CONSIDERATION MUST MOVE FROM THE PROMISEE
La consideration doit être fournie par celui envers qui l'engagement
est pris.
On dit souvent en droit anglais que la consideration doit être fournie
par le demandeur promisee. Cela signifie que la partie envers qui
l'engagement a été pris a elle-même fourni une consideration pour
l'obligation de son co-contractant. Toutes les décisions ne sont cependant
pas compatibles avec cette idée. Par exemple dans un cas (19), A avait
une dette à l'égard de B et C paya une partie de la dette en échange de la
promesse que B remettait à A le solde de la dette. Il fut jugé que B était
tenu par sa promesse et que A pouvait la lui opposer, bien qu'il n'ait pas
donné de consideration. Pour les traditionnalistes, cette affaire constitue
(18) Mais v. North Ocean Shipping Co v. Hyundai Construction Co. [1979]. Q.B. 705.
(19) Hirachand Punamchand v. Temple [1911] 2 K.B. 330. Pour une explication
différente, v. TREITEL dans 50 A.L.J. 439, 444. 742 DOCTRINE - ÉTUDES
une exception à la règle générale. Quelles que soient la portée exacte et la
nature de la règle que nous discutons, ses implications sont plus
intéressantes, dans le domaine de la stipulation pour autrui que le droit
anglais a systématiquement refusé de reconnaître.
La règle selon laquelle la consideration doit être fournie par celui
envers qui l'engagement est pris est parfois distinguée de l'effet relatif des
contrats (privity of contract). Depuis le xixe siècle (mais pas avant) (20), le
droit anglais a constamment considéré qu'un contrat ne peut créer de
droits au profit de quelqu'un qui n'a pas participé au « marché », quand
bien même l'objet du contrat serait de créer un droit à son profit. En tant
que tiers, il ne peut attaquer sur le fondement du contrat, en raison de
l'effet relatif du contrat, limité aux parties. Cette incapacité du tiers à
acquérir des droits par un contrat auquel il n'était pas partie vient de
l'attitude adoptée par le droit anglais et en vertu de laquelle est
essentiellement un vinculum iuris liant les co-contractants. Dans beau
coup de cas, cependant, une raison supplémentaire a été donnée : le tiers
n'a normalement pas fourni une consideration. Ainsi, dans l'arrêt
classique du xixe siècle, Tweedle v. Atkinson (21), H et W se marièrent et
X et Y, leurs pères respectifs, conclurent un contrat promettant à H une
rente et l'autorisant expressément à les poursuivre en paiement. Après le
décès de X et Y, H attaqua l'exécuteur testamentaire de Y en paiement de
la somme promise, mais fut débouté au motif qu'il n'avait pas donné de
consideration (il aurait pu l'être aussi bien au motif qu'il était un tiers au
contrat) (22).
Toutefois, la référence à la règle selon laquelle « la consideration doit
être donnée par celui envers qui l'engagement est pris » (promisee) pour
justifier ce résultat n'est pas convaincante, car elle ne tient pas compte du
fait que ce n'est pas le tiers (en l'espèce, H), mais le co-contractant (ici, X
ou Y) qui est le promisee. Dans ce sens, la consideration ne doit pas
s'opposer à la reconnaissance de la stipulation pour autrui. Mais il reste
quand même l'objection que H était un tiers au contrat. Sa situation
aurait-elle été meilleure s'il avait été partie au contrat, mais n'avait fourni
aucune consideration ? Un arrêt australien (23) nous donne un exemple
intéressant. A a accordé à B des droits d'exploitation minière sur ses
terres, en contrepartie de quoi B devait payer des redevances, à lui et à sa
femme, qui était aussi partie au contrat (sous seing privé). La question
posée à la Cour était celle de la recevabilité d'une action de l'épouse
contre B après la mort de A. La Cour australienne donna une réponse
affirmative ; si la consideration était donnée conjointement par A et son
épouse, il importait peu de savoir lequel l'avait en fait donnée. La solution
n'a toutefois pas été adoptée en droit anglais, et quelques interprètes
orthodoxes de la en ont même critiqué le raisonnement.
(20) A partir de Tweddle v. Atkinson (1861) 1 B. et S. 393. Mais telle n'était pas la
position prise par la common law au cours des xvne et xvme siècles. V. TREITEL, The Law
of Contract, 5e éd., 464.
(21) (1861) 1 B. et S. 393.
(22) V. Price v. Easton (1833) 4 B. et Ad. 433.
(23) Coulis v. Bagot's Executor and Tonstee Co Ltd. [1967] ALR 385. LA NOTION DE CONSIDERATION DANS LA COMMON LAW 743
Pour traiter une telle situation, la règle traditionnelle a donc été
formulée telle que nous l'avons énoncée en tête de ce paragraphe : il ne
suffit pas qu'il y ait consideration ; il faut qu'elle ait été fournie par le
demandeur. Une telle formulation reste fidèle à l'idée selon laquelle la
consideration équivaut à un marché ; et elle reste cohérente en refusant
d'accorder un traitement plus favorable au tiers bénéficiaire d'une
promesse à titre gratuit qu'au co-contractant bénéficiaire de la même à gratuit. Le résultat n'est toutefois pas entièrement
satisfaisant, car le bénéficiaire dans une stipulation pour autrui est dans
une situation très semblable — mais pas exactement identique — à celle
du cessionnaire ; et le refus persistant de sanctionner une stipulation pour
autrui est moins compréhensible, au vu de la reconnaissance et de la
simplification récentes de la cession de droits (assignment of rights). De
même, si le promisee (stipulant) a fourni une consideration, il convient
que le promettant soit tenu d'exécuter sa promesse, et dans la plupart des
cas — mais pas dans tous — le meilleur moyen est de donner au tiers
bénéficiaire la possibilité d'agir en exécution.
On peut soutenir que la jurisprudence semble de plus en plus sensible
à de tels arguments et essaie d'aboutir aux résultats recherchés. Sa
méthodologie reste quand même tortueuse tant que la structure
traditionnelle est maintenue. L'arrêt intéressant de Charnock v. Liverpool
Corp. (24), en donne un bon exemple. En l'espèce, la voiture du
demandeur fut endommagée et la compagnie d'assurance conclut avec le
défendeur un arrangement aux termes duquel celle-ci la ferait réparer à
ses frais. Il y avait donc contrat entre la compagnie d'assurance et le
garage. Le garage mit un temps très long à effectuer les réparations, et le
demandeur (propriétaire du véhicule) le poursuivit en dommages-intérêts.
La Cour jugea qu'une telle action était recevable, sur le fondement d'un
contrat, implicite, de faire les réparations dans un délai raisonnable. Il faut
admettre que l'interprétation de la situation par la création d'un second
contrat apparaît quelque peu artificielle pour le garage. Il est de même
pour le moins douteux que le demandeur ait réellement pensé conclure un
contrat avec le garage, étant donné qu'il ne s'était occupé de rien et ne
devait pas payer la facture lui-même. La Cour estima clairement que le
travail devait être fait dans un délai raisonnable et que l'action du
propriétaire était fondée. La façon la plus simple d'atteindre un tel
résultat aurait été admettre l'existence d'une stipulation pour le
demandeur, puisque cela n'aurait fait que traduire la réalité « commerc
iale » de l'espèce ; mais en raison des objections doctrinales déjà
évoquées, la Cour ne pouvait le faire et fut donc obligée de recourir à une
analyse plus artificielle. Il est donc fort probable que les raisons du refus
d'admettre la stipulation pour autrui se trouvaient ailleurs que dans la
doctrine de la consideration. Deux raisons découlent indirectement de la
jurisprudence : l'une est le désir de réserver au promwee/stipulant le droit
de révoquer librement l'avantage qu'il a demandé au promettant de
(24) [1968] 1 W.L.R. 1498. Pour une explication différente ,'v. TREITEL, 50 A.L.J.
446. Plus généralement, v. ATIYAH, An Introduction etc., supra, note 3, chapitre IV.

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