La nouvelle législation brésilienne relative au régime des concessions de services publics - article ; n°1 ; vol.48, pg 65-91

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1996 - Volume 48 - Numéro 1 - Pages 65-91
The two new Brazilian Acts of February 13th and July 7th 1995 concerning govemmental concessions to operate of public services, preceded or not by the execution of public works, have been achieved pursuant to a movement of privatization and « reinvention » of the state organization, with entrepreneurial spirit. As Brazilian public sector does not have enough means to eradicate a severe deficit of infrastructure, government has decided to face the problem by appealing to a partnership with private companies, using private savings and management, giving some flexibility to public utility companies. Main innovations concern the requirement of a contrac-tual arrangement and a contractual stipulation of tariffs. New legislation is applicable to federal, state and regional levels. Concerned activities include production, transmission and distribution of electric energy, gas and water, exploitation of federal roads as well as water dams. The principle of economic balance of contract, having its source of inspiration in the French decisions of the Conseil d'Etat, is settled by Brazilian Constitution and laws. In addition, new legislation welcomes foreign investment and modem technologies, in order to adopt a new conception of collaboration between public sector and private companies.
Les deux nouvelles lois brésiliennes du 13 février et du 7 juillet 1995 relatives aux concessions de services publics, comprenant les concessions précédées ou non de l'exécution de travaux publics, ont vu le jour dans le cadre d'une transition politique et économique dans le sens d'un État plus consensuel et efficace. Le trésor, n'ayant ni les ressources, ni le know how suffisants pour corriger le grave déficit d'infrastructure dont souffre le pays, a décidé de le faire par la voie du partenariat avec les entreprises privées. La nouvelle législation, bien que fondée sur le principe de la légalité, permet une flexibilité inconnue auparavant dans ce domaine, les concessions ayant été de caractère étatique ou étant attribuées à des sociétés d'économie mixte. Les principales innovations concernent l'introduction de l'exigence de conclusion d'un contrat et la prévision de la fixation contractuelle du tarif entre les parties. Le domaine d'application de cette nouvelle législation comprend le niveau fédéral (« l'Union »), les États fédérés, le District fédéral et les municipalités. Quant aux activités, sont concernées la production, transmission et distribution de l'énergie électrique, du gaz, de l'eau, l'exploitation des routes fédérales, aussi bien que les barrages. Le principe de l'équilibre économico-financier, qui s'inspire de la jurisprudence française du Conseil d'État, est reconnu en droit brésilien par la Constitution et la loi. En outre, la nouvelle législation ouvre la porte aux investisseurs étrangers et aux technologies nouvelles, en adoptant une nouvelle conception de cette collaboration entre l'État et les entreprises privées.
27 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1996
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M. Arnoldo Wald
La nouvelle législation brésilienne relative au régime des
concessions de services publics
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 48 N°1, Janvier-mars 1996. pp. 65-91.
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Wald Arnoldo. La nouvelle législation brésilienne relative au régime des concessions de services publics. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 48 N°1, Janvier-mars 1996. pp. 65-91.
doi : 10.3406/ridc.1996.5214
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1996_num_48_1_5214Résumé
Les deux nouvelles lois brésiliennes du 13 février et du 7 juillet 1995 relatives aux concessions de
services publics, comprenant les concessions précédées ou non de l'exécution de travaux publics, ont
vu le jour dans le cadre d'une transition politique et économique dans le sens d'un État plus consensuel
et efficace. Le trésor, n'ayant ni les ressources, ni le know how suffisants pour corriger le grave déficit
d'infrastructure dont souffre le pays, a décidé de le faire par la voie du partenariat avec les entreprises
privées. La nouvelle législation, bien que fondée sur le principe de la légalité, permet une flexibilité
inconnue auparavant dans ce domaine, les concessions ayant été de caractère étatique ou étant
attribuées à des sociétés d'économie mixte. Les principales innovations concernent l'introduction de
l'exigence de conclusion d'un contrat et la prévision de la fixation contractuelle du tarif entre les parties.
Le domaine d'application de cette nouvelle législation comprend le niveau fédéral (« l'Union »), les États
fédérés, le District fédéral et les municipalités. Quant aux activités, sont concernées la production,
transmission et distribution de l'énergie électrique, du gaz, de l'eau, l'exploitation des routes fédérales,
aussi bien que les barrages. Le principe de l'équilibre économico-financier, qui s'inspire de la
jurisprudence française du Conseil d'État, est reconnu en droit brésilien par la Constitution et la loi. En
outre, la nouvelle législation ouvre la porte aux investisseurs étrangers et aux technologies nouvelles,
en adoptant une nouvelle conception de cette collaboration entre l'État et les entreprises privées.
Abstract
The two new Brazilian Acts of February 13th and July 7th 1995 concerning govemmental concessions
to operate of public services, preceded or not by the execution of public works, have been achieved
pursuant to a movement of privatization and « reinvention » of the state organization, with
entrepreneurial spirit. As Brazilian public sector does not have enough means to eradicate a severe
deficit of infrastructure, government has decided to face the problem by appealing to a partnership with
private companies, using private savings and management, giving some flexibility to public utility
companies. Main innovations concern the requirement of a contrac-tual arrangement and a contractual
stipulation of tariffs. New legislation is applicable to federal, state and regional levels. Concerned
activities include production, transmission and distribution of electric energy, gas and water, exploitation
of federal roads as well as water dams. The principle of economic balance of contract, having its source
of inspiration in the French decisions of the Conseil d'Etat, is settled by Brazilian Constitution and laws.
In addition, new legislation welcomes foreign investment and modem technologies, in order to adopt a
new conception of collaboration between public sector and private companies.R.I.D.C. 1-1996
LA NOUVELLE LÉGISLATION BRÉSILIENNE
RELATIVE AU RÉGIME DES CONCESSIONS
DE SERVICES PUBLICS
Arnoldo WALD 1
Les deux nouvelles lois brésiliennes du 13 février et du 7 juillet 1995
relatives aux concessions de services publics, comprenant les concessions
précédées ou non de l'exécution de travaux publics, ont vu le jour dans
le cadre d'une transition politique et économique dans le sens d'un État
plus consensuel et efficace. Le trésor, n'ayant ni les ressources, ni le know
how suffisants pour corriger le grave déficit d'infrastructure dont souffre
le pays, a décidé de le faire par la voie du partenariat avec les entreprises
privées. La nouvelle législation, bien que fondée sur le principe de la
légalité, permet une flexibilité inconnue auparavant dans ce domaine, les
concessions ayant été de caractère étatique ou étant attribuées à des sociétés
d'économie mixte. Les principales innovations concernent l'introduction de
l'exigence de conclusion d'un contrat et la prévision de la fixation contract
uelle du tarif entre les parties. Le domaine d'application de cette nouvelle
législation comprend le niveau fédéral (« l'Union »), les États fédérés, le
District fédéral et les municipalités. Quant aux activités, sont concernées
la production, transmission et distribution de l'énergie électrique, du gaz,
de l'eau, l'exploitation des routes fédérales, aussi bien que les barrages. Le
principe de l'équilibre économico-financier, qui s'inspire de la jurisprudence
française du Conseil d'État, est reconnu en droit brésilien par la Constitution
et la loi. En outre, la nouvelle législation ouvre la porte aux investisseurs
étrangers et aux technologies nouvelles, en adoptant une nouvelle conception
de cette collaboration entre l'État et les entreprises privées.
The two new Brazilian Acts of February 13th and July 7th 1995
concerning governmental concessions to operate of public services, preceded
1 Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Rio de Janeiro, l'auteur est aussi
avocat au Brésil, inscrit au Barreau de Paris, président du Groupe brésilien de l'Association
Henri Capitant et ancien président de la COB brésilienne. 66 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1996
or not by the execution of public works, have been achieved pursuant to
a movement of privatization and « reinvention » of the state organization,
with entrepreneurial spirit. As Brazilian public sector does not have enough
means to eradicate a severe deficit of infrastructure, government has decided
to face the problem by appealing to a partnership with private companies,
using private savings and management, giving some flexibility to public
utility companies. Main innovations concern the requirement of a contrac
tual arrangement and a contractual stipulation of tariffs. New legislation
is applicable to federal, state and regional levels. Concerned activities
include production, transmission and distribution of electric energy, gas
and water, exploitation of federal roads as well as water dams. The principle
of economic balance of contract, having its source of inspiration in the
French decisions of the Conseil d'Etat, is settled by Brazilian Constitution
and laws. In addition, new legislation welcomes foreign investment and
modern technologies, in order to adopt a new conception of collaboration
between public sector and private companies.
« La concession est le grand ressort de
la transformation de la vie économique
brésilienne ».
Président Fernando Henrique Cardoso
Le Brésil vit actuellement un grand moment de transition politique
et économique. Le Gouvernement a décidé simultanément de consolider
la monnaie nationale, le « réal », de mettre fin à des siècles de
protectionniste en ouvrant le marché national au commerce international,
de juguler l'inflation et d'assainir les finances publiques, en renégociant
la dette extérieure et en promouvant le programme national de privatisation
du secteur public. Ainsi, il lui a paru opportun de repenser le régime des
concessions de services publics et de travaux publics comme instruments
privilégiés de modernisation et de dynamisation non seulement du dévelop
pement économique du pays mais également du rôle de l'État. Les autorités
ont fini par comprendre que, selon l'heureuse expression d'un sociologue
français, l'État moderne devrait être, par définition, un État modeste mais
efficace 2.
Ainsi, l'ancien régime de l'État omniprésent qui datait des années
1940 a disparu et avec lui, on l'espère, tous les effets pernicieux qu'il
entraînait dans son sillage : gaspillages, coûts opérationnels élevés, retards
de paiements, manque de liberté et de transparence, corruption, etc.
La nouvelle formule de la concession, préconisée depuis la fin des
années 1980, a enfin obtenu cette année sa consécration législative avec
l'approbation d'un projet de loi défendu par le Président Fernando Henri
que Cardoso et dont il avait été l'auteur lorsqu'il était sénateur de l'État
de Säo Paulo. Au bout de près de plus de trois années de luttes parlementair
es et d'oppositions diverses, venant tant des corporatismes et des intérêts
Michel CROZIER, État modeste, État moderne, Paris, Fayard, 1987. A. WALD : LES CONCESSIONS DE SERVICES PUBLICS AU BRESIL 67
particuliers que des sociétés d'économie mixte, nombreuses, puissantes
et jusqu'à cette date pratiquement seules titulaires des concessions de
services publics au Brésil, la loi brésilienne n° 8987 relative aux régimes
de la concession a vu le jour le 13 février 1995.
Cette loi a été suivie par l'adoption de la loi n° 9074, du 7 juillet
1995 qui fixe les normes s 'appliquant à l'attribution et à la prorogation
des concessions de service public 3.
Ces deux lois constituent la base de la nouvelle législation brésilienne
relative aux concessions de services publics. Cette nouvelle législation
est d'une grande importance : elle réduit le pouvoir de l'État, sa liberté
quasi totale de dépenser les deniers publics et sa toute-puissance discrétion
naire en garantissant le caractère contractuel de la concession. Ainsi, l'État
se met en quelque sorte « en civil » et accepte d'être au même niveau
que le cocontractant privé. N'ayant plus ni les ressources matérielles, ni
la capacité nécessaire, tant sur le plan interne que sur le plan international,
pour réaliser de grands travaux publics, il reprend un rôle économique
plus modeste et cesse de faire, pour « faire faire » et se charge d'élaborer
une planification économique sur une base consensuelle en collaboration
avec le secteur privé ainsi que d'exercer un contrôle sur les services
publics.
Les lois des 13 février et 7 juillet derniers marquent également un
nouveau pas dans l'évolution du droit administratif brésilien : tout comme
le droit administratif « classique » français, le droit administratif classique
brésilien était celui du commandement, de la prérogative voire du privilège,
du contrôle sans « contre-contrôle » et, parfois de la méfiance. Or, un
nouveau type de droit administratif est en train de faire son apparition
au Brésil : il s'agit du droit administratif du partenariat, de l'aléatoire,
du relativisme et de la confiance auquel faisait référence M. le Professeur
André Hauriou dans un excellent article publié il y a déjà un quart de
siècle 4. L'administraiton brésilienne a enfin pris conscience de ses limites
en matière d'activités économiques et elle reconnaît qu'elle ne peut plus
faire des prévisions à long terme. C'est cette prise de qui pourra
éviter à l'avenir l'existence d'un certain « socialisme bureaucratique » et
permettre l'organisation d'un régime libéral et d'une véritable démocratie
qui ne soit pas seulement formelle mais également concrète. La
économique, sans laquelle aucun développement n'est possible, est le
3 Cette loi n° 9074 en date du 7 juillet 1995, publiée au Journal Officiel de l'Union
en date du 9 juillet 1995, remplace la « medida provisôria » (« mesure provisoire ») n° 890
du 13 février 1995, premier décret-loi provisoire d'application de la loi n° 8987 du 13 février
1995 relative aux concessions de services publics. Depuis son adoption initiale ce décret-
loi provisoire a fait l'objet de plusieurs modifications dont la dernière date du 8 juin 1995
(n° 1017). Une « medida provisôria » est une sorte de décret-loi qui entre en vigueur pour
une durée d'un mois sous réserve, au-delà de ce délai, de son approbation par le Congrès.
En général ces mesures gouvernementales de politique économique sont adoptées, mois
après mois, jusqu'à ce qu'elles soient approuvées, modifiées ou rejetées par le
Lorsque le Congrès approuve, avec ou sans modification, ces décrets-lois provisoires, ceux-
ci deviennent alors des lois.
4 André HAURIOU, « Le droit administratif de l'aléatoire », in Mélanges offerts à
Louis Trotabas, Paris, L.G.D.J., 1970, p. 197. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1996 68
complément indispensable et la base d'un véritable État de droit. Ce
nouveau droit administratif, et tout particulièrement dans le domaine des
concessions de services publics qui se situent dans une continuité à moyen-
long terme, notamment lorsqu'elles sont précédées de travaux publics,
est un droit de l'effort commun, de la créativité, de l'esprit d'entreprise,
de la collaboration entre l'État et l'initiative privée et comme nous l'avons
souligné, de la confiance et de la transparence.
Ce renouveau est d'autant plus nécessaire au Brésil, que seule une
nouvelle dynamique juridique pourra contribuer à corriger le grave déficit
d'infrastructure dont souffre le pays presque aussi pernicieux que celui
du budget. Le Gouvernement du Président Cardoso veut remédier à cette
situation de fait, le but étant de financer tous les travaux d'infrastructure
en matière d'énergie, de transports et de télécommunications, par des
capitaux tant publics que privés.
Le Brésil veut donner un sens nouveau à la définition de Stefan
Zweig qui le considérait comme « le pays de l'avenir». D'une part, les
Brésiliens sont conscients qu'il ne leur est plus possible d'ajourner certai
nes solutions, même lorsqu'elles ne vont pas dans le sens des intérêts
des groupes politiquement ou économiquement plus puissants. « L'avenir
commence aujourd'hui » est une conviction présente à l'esprit des gouver
nants et des gouvernés. D'autre part, n'ayant pas les ressources nécessaires
pour les travaux qui s'imposent actuellement, étant donné le sérieux déficit
d'infrastructure qui menace le pays, l'État doit dès à présent trouver des
solutions afin d'obtenir des investissements immédiats réalisés par des
particuliers, qu'ils soient nationaux ou étrangers, des entreprises de travaux
publics, des producteurs d'équipements, des grands usagers, des banques
et institutions financières. Ces immédiats seront autofinan
cés et amortis dans l'avenir grâce aux redevances payées par les usagers
des services publics construits et concédés (routes, télécommunications,
gaz, électricité, services portuaires, etc.).
Cette formule diminue considérablement le coût des travaux et des
équipements et même, dans une moindre mesure, le coût des intérêts et
des commissions dus aux établissements bancaires du fait de la dévolution
de l'opération au secteur privé. En effet, la gestion étant assumée par le
concessionnaire et le financement couvert grâce aux paiements effectués
par les usagers, l'État se limite à concéder un droit de construction ou
d'exploitation d'un service public mais sans se « déposséder » à long
terme, puisque les installations lui reviendront dans vingt ou trente ans
après amortissement des biens, lesquels pourront encore satisfaire les
nécessités des usagers. D'une certaine façon, le public disposera au plus
juste prix et dans un avenir relativement proche des services concédés
dans des domaines où leur exécution ne pouvait plus être ajournée sans
surcharges pour les caisses publiques, sans aggraver le déficit budgétaire
et sans intervention du « politique » qui est le plus souvent source de
surcoût et de corruption dans tous les pays du monde.
C'est ainsi une vraie révolution économique, politique et culturelle
dont il faut reconnaître l'importance pour un pays en développement A. WALD : LES CONCESSIONS DE SERVICES PUBLICS AU BRÉSIL 69
comme le Brésil, tout comme le signalait l'économiste Robert Appy dans
une étude récente 5.
Conformément aux projets que l'actuel Président de la République
a développé dans son programme électoral 6, le gouvernement brésilien
compte dans les cinq prochaines années canaliser plus de 100 milliards
de dollars pour financer des travaux d'infrastructure : 40 de
dollars de fonds privés, 10 à 15 milliards de fonds provenant d'organismes
multilatéraux (Banque mondiale et Banque interaméricaine de développe
ment) ; 45 à 50 milliards de fonds publics (ressources obtenues grâce aux
privatisations, nouvelles dépenses budgétaires, financements, cofinance-
ments et investissements de la Banque nationale de développement écono
mique et social).
Dans les développements qui suivront nous présenterons la nouvelle
législation brésilienne sur les concessions et nous étudierons successive
ment la mise en place de la concession (choix du concessionnaire et
formation du contrat) ainsi que la vie, les vicissitudes et la fin de la
concession (droits du concessionnaire, de l'Administration et des usagers,
règlement des différends et fin de la concession).
I. PRESENTATION GENERALE ET CHAMP D'APPLICATION
DE LA NOUVELLE LÉGISLATION BRÉSILIENNE RELATIVE
AUX CONCESSIONS
A. — Présentation générale de la nouvelle législation brésilienne
relative aux concessions
1. Considérations générales
Le Brésil a connu, dans le passé, un régime de concessions de type
statique fondé sur le modèle français et qui a permis à la fin du XIXe siècle
et au début du XXe, la construction de chemins de fer, de centrales
électriques, de réseaux de télécommunications téléphoniques, de lignes
de tramways, etc. Ces concessions se sont maintenues jusqu'aux années 50
et ont fini par disparaître, soit du fait de leur arrivée à échéance, soit du
fait du rachat anticipé par l'État ou d'accords conclus entre les concessionn
aires et l'Administration.
L'interdiction de la clause-or ou de toute clause d'indexation pour
les paiements dans un contexte inflationniste ainsi que l'absence de règles
relatives aux conditions de remise au concédant des équipements de la
concession n'ont pas rendu économiquement possible la modernisation
de ces équipements. Les concessions ne sont donc pas apparues, en vertu
de leur rigidité, comme un système de gestion privée du patrimoine public
adéquat ; le législateur brésilien a pourtant tenté d'introduire, à partir de
5 Robert APPY, « Les ajustements » (Revue) Lettre du Brésil, Chambre de commerce
France-Brésil n° 194 mars 1995.
6 Fernando Henrique CARDOSO, Maos à obra Brasil — Proposta de Governo, Brasilia,
1994, p. 20 et s. 70 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1996
1930, le système américain qui possède une plus grande flexibilité dans
ce domaine, mais sans succès.
Il a donc fallu qu'une modification des mentalités intervienne ainsi
qu'une réduction importante de l'inflation pour que divers projets de loi
soient présentés et quelques uns approuvés par les États (dont ceux de
S äo Paulo et de Rio de Janeiro) après de longues discussions tant au sein
du pouvoir exécutif que du pouvoir législatif. On a ainsi pu parler d'une
renaissance de la concession au Brésil dès la fin des années 1980 7.
Cependant, la nouvelle législation brésilienne relative aux concessions
marque une étape et décisive dans cette évolution. Elle comprend,
comme nous l'avons souligné, la loi n° 8987 du 13 février 1995 et la loi
n°9074 du 7 juillet 1995.
Cette nouvelle législation insiste sur le principe de la légalité et sur
les nouvelles lignes directrices qui devront être suivies à l'avenir dans
la perspective de ce « nouveau » droit administratif brésilien des conces
sions de services et de travaux publics.
2. Principes fondamentaux des nouvelles lois
Le principe de la légalité fait l'objet d'une disposition expresse de
la loi n° 9074 (article 2) : « II est interdit à l'Union 8, aux Etats 9, au
District fédéral 10 et aux municipalités d'exécuter des travaux publics et
de prêter des services publics par le biais de concessions et de permissions
de services publics sans base légale qui les y autorise et en fixe les
termes ».
Par ailleurs, les principes directeurs, fixés par l'article 3 de cette
même loi, et qui devront être suivis lors de la passation des marchés
publics dans le cadre de la nouvelle législation, sont les suivants : garantie
de la continuité du service public ; priorité à l'achèvement des travaux
paralysés ou retardés ; augmentation de l'efficacité des entreprises conces
sionnaires, visant l'augmentation de la compétitivité globale de l'écono
mie ; satisfaction la plus large possible des besoins du marché, sans exclure
les catégories de la population dont le revenu est bas ou qui se trouvent
dans des régions faiblement peuplées ; optimisation de l'utilisation des
biens collectifs y compris des ressources naturelles et hydriques.
3. Contenu et structure de nouvelles lois
La Loi n° 8987 se présente sous la forme d'un vrai « mini-code » ;
elle comprend 44 articles u groupés en douze chapitres qui traitent re
spectivement : I) des dispositions préliminaires ; II) du service adéquat ;
III) des droits et obligations des usagers ; IV) de la politique tarifaire ;
7 Arnoldo WALD, « O renascimento do institut» da concessäo », Revista de Direito
Administrativ o, vol. 170, janvier-mars 1988, pp. 1-14.
8 C'est-à-dire, l'État fédéral, la République Fédérale du Brésil.
910les la capitale États fédérés. fédérale, Brasilia.
11 Sur les 47 articles que la loi comprenait initialement, trois ont fait l'objet d'un veto
présidentiel. WALD : LES CONCESSIONS DE SERVICES PUBLICS AU BRESIL 71 A.
V) du marché public ; VI) du contrat de concession ; VII) des attributions
de l'autorité concédante ; VIII) des attributions du concessionnaire ;
IX) de l'intervention ; X) de la fin de la ; XI) des permis
sions ; XII) des dispositions finales et transitoires.
La Loi n° 9074 comprend, quant à elle, 40 articles 12 étant divisée
en quatre chapitres relatifs aux dispositions initiales (activités économiques
tombant dans son champ d'application et principes généraux), aux règles
spéciales concernant les services d'énergie électrique, à la restructuration
des services concédés (fusions, scissions, acquisitions) ainsi qu'aux dispo
sitions finales (participation des entreprises publiques aux marchés publics,
modalités de contrôle, tarifs).
B. — Le champ d'application de la nouvelle législation brésilienne
relative aux concessions
La Loi n° 8987 définit dans son premier chapitre son champ d'applica
tion matériel et territorial.
Ratione materiae, la loi s'applique aux concessions de services
publics, précédées ou non de travaux publics, ainsi qu'aux permissions
de services publics tels que définies dans son article 2.
La concession de service public se définit comme la « délégation de
la prestation (du service public), faite par l'autorité concédante, par la
voie d'un marché public, sous la modalité de la mise en concurrence, à
une personne morale ou à un consortium d'entreprises qui puisse démontrer
une capacité suffisante pour la réalisation de cette prestation, pour son
propre compte, à ses propres risques et pour une durée déterminée ».
Lorsqu'elle est précédée de travaux publics, la loi définit la concession
de la façon suivante : la concession de service public précédée de l'exécu
tion de travaux publics est « la construction totale ou partielle, la conservat
ion, l'aménagement ou l'amélioration de tous travaux d'intérêt public
déléguée par l'autorité concédante, par la voie d'un marché public, sous
la modalité de la mise en concurrence, à une personne morale ou à un
consortium d'entreprises qui puisse démontrer une capacité suffisante pour
la réalisation de ce service, pour son propre compte, à ses propres risques
dans des conditions telles que l'investissement du concessionnaire soit
rémunéré et amorti grâce à l'exploitation du service ou des travaux pendant
une durée déterminée ».
La distinction faite par la loi entre la concession de service public
et la concession de service public précédée de l'exécution de travaux
publics est importante, le concessionnaire devant dans la seconde hypo
thèse réaliser l'investissement nécessaire, lequel sera par la suite amorti
grâce aux résultats économiques et financiers de la concession (article 2,
III de la loi).
Enfin, la loi prévoit un autre mode de délégation à des personnes
de droit privé de la gestion des services publics d'importance relativement
12 Un article a fait l'objet d'un veto présidentiel ainsi que cinq paragraphes répartis
dans trois articles. 72 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1996
moindre : la « permission » (permissäo) de service public. Dans le cadre
de la « permission », l'administration brésilienne peut discrétionnairement
et unilatéralement confier à un particulier ou à une entreprise l'exploitation
d'un service public. Le permissionnaire accepte ou refuse les conditions
imposées par l'administration. On peut dire qu'il s'agit là d'un contrat
d'adhésion. Ainsi, la différence par rapport au régime de la concession
réside dans une plus grande précarité de la « permission ». Nous avons
préféré transcrire littéralement le terme « permission » (permissäo) qui ne
trouve pas son équivalent en droit administratif français. La Loi n° 8987
définit ce mode de gestion de service public par une personne de droit
privé comme étant la « délégation d'une prestation de service public, à
titre précaire, par la voie d'un marché public, faite par l'autorité concédante
à une personne physique ou morale qui puisse démontrer une capacité
suffisante pour sa réalisation, pour son propre compte et à ses propres
risques ». Notons cependant que le régime des permissions ne présente
pratiquement aucun intérêt dans le domaine de l'infrastructure.
Le chapitre X contient des dispositions finales et transitoires qui
définissent également le domaine de l'application matériel de la loi.
A ce propos, l'article 41 dispose que celle-ci ne s'applique pas aux
concessions et permissions de services de diffusion radiophonique et télévi
suelle. Quant à l'article 42, il établit le régime transitoire applicable aux et conclues avant l'entrée en vigueur de la nou
velle loi, c'est-à-dire avant le 14 février 1995. Celles-ci sont considérées
valables jusqu'à l'échéance du terme contractuel ou du terme fixé dans
l'acte d'attribution. Après l'échéance du terme, une nouvelle concession
conforme au nouveau régime légal devra être conclue. Par ailleurs, confo
rmément aux dispositions de l'article 43, il est mis fin aux concessions
précaires, c'est-à-dire celles attribuées sans un marché public, dans le
cadre du régime antérieur à la Constitution fédérale brésilienne du 5 octo
bre 1988 13 et/ou qui n'ont pas encore commencé ou qui se trouvent
paralysées au moment de l'entrée en vigueur de la loi. Des dispositions
spéciales de prorogation ou de partenariat pouvant s'appliquer dans ces
cas comme nous le verrons par la suite dans la Loi n° 9074.
Dans le souci de dynamiser et de moraliser les concessions, la loi
prévoit à l'article 44 que les concessionnaires dont les travaux sont hors
délai devront régulariser leur situation en présentant à l'autorité concédante
un nouveau calendrier d'achèvement des travaux. A défaut de la présenta
tion d'un tel calendrier, ou dans le cas où le concessionnaire ne présenterait
pas les conditions nécessaires pour l'achèvement des travaux, il pourra
être mis fin à la concession. Le concessionnaire ainsi déchu ne sera
indemnisé pour les travaux déjà réalisés que dans la mesure où un nouveau
contrat de concession soit conclu avec les recours de celle-ci exclusive-
13 En effet, la Constitution brésilienne de 1988 dans son article 37, XXI, fait obligation
à l'administration de conclure des concessions sur la base exclusive de la passation d'un
marché public.

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