La participation en République fédérale d'Allemagne - article ; n°4 ; vol.28, pg 703-714

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Revue internationale de droit comparé - Année 1976 - Volume 28 - Numéro 4 - Pages 703-714
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 1976
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Franz Gamillscheg
La participation en République fédérale d'Allemagne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 28 N°4, Octobre-décembre 1976. pp. 703-714.
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Gamillscheg Franz. La participation en République fédérale d'Allemagne. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 28
N°4, Octobre-décembre 1976. pp. 703-714.
doi : 10.3406/ridc.1976.16776
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1976_num_28_4_16776,
LA PARTICIPATION
EN RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE
par
Franz GAMILLSCHEG
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Göttingen
II est difficile, bien sûr, de traiter des problèmes que pose en Alle
magne la participation. Le sujet est vaste, presque inépuisable. Mais
puisqu'il a fait l'objet d'une première présentation sommaire dans un
article de M. Luttringer (1), il sera possible ici de se concentrer sur
quelques-unes des différences qui séparent, en la matière, droit français
et droit allemand, et quelques-uns des problèmes qui se posent en Alle
magne. Ces problèmes sont innombrables. Il faudra choisir entre eux.
Tout choix est arbitraire. On s'excuse d'avance de celui qui sera fait.
I. — Remarques préliminaires
La participation des travailleurs aux décisions prises dans l'entrep
rise s'effectue ou par le conseil d'entreprise (II), ou à travers le conseil
de surveillance (III). On ne parlera ici ni des conventions collectives, ni
du fait politique. Dans un contexte plus ample, pourtant, ces deux élé
ments des rapports de force ne devraient pas être négligés.
En simplifiant quelque peu les choses, on peut dire que la particip
ation est susceptible de prendre deux formes principales : la codéter-
mination et la consultation. Lorsqu'il y a co détermination, la décision
requiert l'assentiment du représentant du personnel. En cas de désaccord
entre lui et la direction, le conflit est tranché par une sorte d'arbitrage
intérieur, la Einigungsstelle, institution que M. Luttringer appelle « Office
de conciliation », bien qu'elle ne soit pas, bien entendu, un office, une
autorité permanente, mais quelque trois ou cinq personnes qui se réuniss
ent afin de résoudre la question litigieuse. Cette codétermination est
cantonnée dans le secteur social, pour les affaires qu'on appelait jadis
les conditions formelles du travail : par exemple le commencement de la
(1) Droit social 1973, p. 69 et s. 704 LA PARTICIPATION
journée de travail, le règlement d'atelier, l'administration des œuvres
sociales, etc.
La consultation (2) est une moindre forme de participation. Elle
suppose que l'employeur fasse connaître sa décision avant de la
prendre définitivement, qu'il en discute le bien-fondé avec le conseil
d'entreprise, qu'il pèse les arguments qu'on lui présente, etc. Ayant
mené à bien cette procédure, il est libre de prendre sa décision. Mais s'il
omet de consulter le conseil d'entreprise, la décision peut être nulle.
Considérons par exemple le licenciement. Après avoir écouté le
conseil d'entreprise, le patron peut licencier le salarié, même si le conseil
d'entreprise s'y est opposé. Mais, comme en France, un licenciement
sans consultation, ou même avant une consultation qui prendrait place
ensuite, serait nul. La Cour fédérale du travail, très sévère sur ce point,
n'admet pas l'approbation ultérieure du conseil d'entreprise, même lor
sque le résultat de la consultation ne peut pas être douteux (faute grave
du licencié, etc.) (3). Elle a même décidé que le licenciement était nul
pour manque de du conseil d'entreprise dans le cas où le
salarié, de l'avis de tout le monde — lui-même, l'employeur et le conseil
d'entreprise — , appartenait au groupe des cadres supérieurs (leitende
Angestellte) à qui la loi n'est pas applicable, dès lors que la Cour fédé
rale, seule, le considérait comme un employé ordinaire (4).
La consultation est prescrite surtout dans le secteur des affaires
personnelles (embauchage, mutation, licenciement), et pour celles des
décisions économiques qui ont des conséquences graves une partie
importante du personnel (par. 111) (par exemple fermeture ou dépl
acement de l'entreprise ou d'une unité de travail). Dans le secteur des
affaires personnelles, la consultation est renforcée par un droit d'op
position, accordé par la loi dans un certain nombre de cas limitativement
énumérés dans le par. 99 ; en cas de désaccord ce n'est pas la Einigungsst
elle, mais le tribunal du travail qui décide du litige.
IL — Quelques problèmes du droit des conseils d'entreprise
1) Sources. Le droit des conseils d'entreprise est contenu dans la
loi de 1972, qui a remplacé celle de 1952, qui a elle-même repris les
idées directrices de la première loi sur les conseils d'entreprise, de 1920,
jadis commentée, à l'âge de trente ans, par notre doyen, Sir Otto Kahn-
(2) Pour être précis, il faut signaler des distinctions à l'intérieur même de la
notion de consultation. Le par. 74, al. 1, parle de l'obligation de « négocier sur
les questions litigieuses dans une volonté sérieuse d'arriver à un compromis » et
le par. 111, d'information et de consultation, tandis que le par. 102 n'impose que
le devoir « d'écouter » le conseil d'entreprise avant tout licenciement. En pratique,
la différence est minime et dépend plus de la dimension de l'entreprise que de la
matière de la consultation.
(3) Cf. Bundesarbeitsgericht (BAG) 27 février 1974, Arbeitsrechtliche Praxis
(AP) par. 102 BetrVG 1972 (nombreux arrêts).
(4) BAG 19 août 1975, AP par. 105 BetrVG 1972 nu 2. EN RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE 705
Freund. Une loi de 1974 s'occupe plus spécialement de la participation
dans le secteur public. La loi de 1972 n'est certainement pas de celles
qu'on pourrait qualifier d'œuvres magistrales dans l'art de légiférer. Elle
pose de nombreux problèmes. Avant d'examiner les deux problèmes qui
paraissent les plus importants pour comprendre comment sont résolus
les conflits d'intérêts : celui des rapports conseil-syndicat 3) et celui
de la situation du salarié à l'égard du conseil 4), on parlera d'une série
de questions de détail, où le droit allemand diffère du droit français 2).
2) a) Au niveau de l'établissement, le conseil est le seul représentant
du personnel. La division entre comité d'entreprise et délégués du per
sonnel est inconnue. Au niveau de l'entreprise, c'est le conseil central
d'entreprise qui est l'organe de la représentation. Le conseil central n'est
pas une sorte d'instance d'appel, comme on pourrait le croire, mais un
organe indépendant qui est compétent pour les affaires de participation
qui se situent au niveau de l'entreprise et qui ne peuvent pas être résolues
au niveau de l'établissement (administration d'une caisse de retraite, par
exemple). Au sommet du groupe (Konzern) a été créé le conseil de groupe
(Konzernbetriebsrat). Les jeunes travailleurs ont une représentation sup
plémentaire. Celle-ci ne remplace pas le conseil d'entreprise pour les
affaires concernant les jeunes salariés, mais elle veille plus spécialement
à leurs intérêts et contrôle le conseil d'entreprise en ce domaine. De
même, les handicapés ont un porte-parole qui peut assister aux séances
du conseil d'entreprise avec voix consultative (par. 32).
b) Le conseil d'entreprise est composé exclusivement de salariés élus
tous les trois ans par des élections générales et secrètes. Le chef d'entre
prise n'en fait pas partie. Tout au contraire, le conseil d'entreprise est
protégé contre toute ingérence du côté patronal. L'institution d'un conseil
est de droit dans tout établissement comptant cinq salariés habituellement
occupés (y compris les apprentis), dont trois éligibles.
En 1975, dans 34 059 établissements (5), 191 015 mandataires ont
été élus. 77 % avaient été des candidats proches du DGB, 3 % appar
tenaient à la DAG, 19 % avaient été des candidats indépendants (6). La
participation au vote avait été de 82 %.
(5) La notion de base est l'établissement, Betrieb. La délimitation de cette
notion n'est guère plus facile en droit allemand qu'en droit français ; cf.
Gamillscheg, « Betrieb und bargaining unit », Zeitschrift für Arbeitsrecht 1975,
p. 357 et s.
(6) II n'est pas possible de traiter ici du mouvement syndical en Allemagne
Qu'il suffise de rappeler que la pluralité des syndicats est garantie par l'art. 9,
al. 3, de la Constitution, mais qu'en fait ce sont les 16 syndicats réunis dans 1«
Deutscher Gewerkschaftsbund avec leurs 7,4 millions d'adhérents (dont 1,4 million
d'employés) qui jouent un rôle presque exclusif. A côté du DGB, se trouve égale
ment une organisation d'employés, la Deutsche Angestelltengewerkschaft (DAG).
avec quelque 450 000 membres. Le mouvement syndical chrétien (190 000 membres)
n'a pas réussi à regagner la position qu'il occupait jadis, avant 1933. A leurs côtés
existent de multiples syndicats divers sans grande influence pratique. Cadres supér
ieurs et fonctionnaires d'Etat appartiennent à des syndicats spéciaux. Notons ici
que les syndicats allemands se sont faits les avocats chaleureux de l'idée de cogestion
auprès des syndicats européens. Ils ont même réussi à convaincre, au moins une
fois, le TUC britannique. 706 LA PARTICIPATION
c) Pour les élections, les salariés sont divisés en deux collèges éle
ctoraux : celui des ouvriers et celui des employés. Les cadres supérieurs
{leitende Angestellte), dont la définition est extrêmement délicate, ne sont
pas couverts par la loi et ne sont donc ni électeurs, ni éligibles. La répar
tition des sièges entre les catégories se fait proportionnellement à leur
importance numérique, selon des règles d'ordre public. Les élections
sont organisées par un organe spécialisé, le Wahlvorstand, composé de
trois salariés (7).
d) Le nombre des membres du conseil d'entreprise est proportionnel
au chiffre du personnel. Il n'y a plus de chiffre-plafond (8). Volkswagen
(Wolfsburg) a un conseil de soixante-cinq membres, qui sont tous libérés
de leur travail (bien que la libération totale du travail ne soit pas prescrite
par la loi pour tous les membres du conseil d'entreprise).
é) La loi sur le conseil d'entreprise est de droit impératif. Cela se
comprend. Pourtant, il y a toujours un nombre considérable d'établiss
ements sans conseil. Ce n'est pas toujours la conséquence d'une violation
de la loi. Il n'est plus vrai que le patronat s'oppose par principe à la
constitution de conseils et qu'il essaie de la contrecarrer aussi souvent
que possible. Surtout dans les petites entreprises, ce sont assez
les salariés eux-mêmes qui ne veulent pas voir s'interposer une tierce
personne entre eux et le patron. Souvent aussi, personne n'est candidat
au conseil. La loi est impuissante à porter remède à ces situations. Tout
ce qu'elle peut faire, c'est d'alléger la tâche de ceux qui demandent avec
l'aide des syndicats et du tribunal l'instauration d'une représentation.
D'autre part, l'inspection du travail (Gewerbeaufsicht) n'est pas compét
ente en la matière. La surveillance du respect de la loi est confiée aux
tribunaux, non à l'administration.
/) Faute de temps, on négligera ici les attributions du conseil d'en
treprise dans les secteurs social, personnel et économique, question
traitée l'article déjà cité de M. Luttringer.
3) La question-clé de la représentation des salariés est sans doute
le rapport de l'institution des conseils d' entreprise avec le mouvement
syndical. C'est en même temps le problème où la comparaison des droits
est la plus féconde. Ici, le droit allemand diffère considérablement du
modèle français, même si la différence est moindre en réalité qu'il n'ap
paraît au premier abord. L'opposition au droit américain est encore plus
profonde.
Le système allemand peut être appelé un système dualiste. Le
domaine des conditions matérielles du travail — salaire, heures du tra
vail, jours fériés, etc. — est réservé à la négociation collective entre
patronat et syndicats (« autonomie tarifaire », Tarif autonomie), et à elle
seule. Le conseil d'entreprise qui voudrait conclure un accord avec l'em
ployeur portant sur — disons — une augmentation du salaire, n'aurait
pas compétence pour le faire. Le paragraphe 77, alinéa 3 de la loi dit
(7) Pour leurs modes de désignation, v. par. 16, 17.
(8) V. par. 9 et Luttringer, loc. cit., p. 72. EN RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE 707
expressément qu'un tel accord serait nul. Cela paraît étonnant, mais c'est
la loi, une loi qui veut protéger les syndicats contre toute tentative de
vider leur fonction principale de sa substance. Sans nul doute, il n'y a
pas beaucoup de règles dans notre domaine qui, en pratique, soient vio
lées plus souvent que ce paragraphe 77, alinéa 3. Les accords entre emp
loyeurs et conseils d'entreprise portant sur des matières réservées à la
négociation collective entre employeurs et syndicats sont légion. Pourt
ant, cette prohibition a même été renforcée dans la loi de 1972.
La représentation au sein de l'établissement, en revanche, est confiée
au conseil d'entreprise, et à lui seul. En droit, les syndicats n'y jouent
qu'un rôle accessoire. En fait, il est vrai, leur influence est infiniment
plus grande. Regardons de plus près l'état des choses. Jadis, la méfiance
des syndicats envers l'idée de commissions ouvrières était grande. On se
rappelle qu'en 1891, August Bebel les appelait la « feuille de vigne
pseudo-constitutionnelle pour couvrir le féodalisme dans l'usine » (9).
C'était compréhensible à une époque qui connaissait en particulier la
pratique des syndicats jaunes. Aujourd'hui ceci appartient au passé. Il
s'est avéré, chez nous comme en France, que ce sont avant tous autres
les militants des syndicats qui se font élire comme représentants du per
sonnel dans l'entreprise. Sans qu'il existe en droit de représentant syn
dical au sein du conseil d'entreprise, celui-ci est devenu un point stra
tégique pour le travail des syndicats dans l'usine. S'il y a, chez nous,
un nombre inconnu, mais sans doute considérable d'établissements fer
més (closed shops), cela est dû non à une pression ouverte des syndicats,
mais à des ententes tacites entre le conseil d'entreprise et l'employeur,
qui voit très clairement les avantages d'un personnel homogène (10).
Que la position du conseil d'entreprise à l'égard du syndicat soit renforcée
par le fait qu'il est issu d'élections générales, c'est indéniable, mais ce
n'est pas un malheur.
a) D'après la loi, le syndicat, loin de jouir d'une prérogative quel
conque au sein du conseil d'entreprise, ne dispose même pas de la faculté
de présenter des listes de candidats (sauf au cas où il n'existe pas de
conseil d'entreprise et où il peut proposer des représentants). En réalité,
les grands syndicats du Deutscher Gewerkschaftsbund trouvent toujours
dans chaque entreprise des adhérents en nombre suffisant pour qu'ils
aient le pouvoir légal de signer une liste, pratiquement établie par le
syndicat et qui porte son nom. C'est au cours de réunions des membres
du ou par le bureau de celui-ci qu'est établi l'ordre des candidats
sur la liste ; la décision est prise soit à la suite d'un suffrage organisé
parmi les membres, soit sur une décision unilatérale des dirigeants du
syndicat. L'ordre de la liste ne peut pas être changé par l'électeur. Il
décide donc des chances des candidats.
(9) « Scheinkonstitutionelles Feigenblatt, mit dem der Fabrikfeudalismus
verdeckt werden soll », cité d'après Heinrich Koch, Arbeiterausschüsse (1907),
p. 16.
(10) On exprime ici de simples conjectures fondées sur des informations
privées. 708 LA PARTICIPATION
b) Le syndicat comme tel n'a pas non plus de siège au conseil. La
notion de délégué syndical n'existe pas. Mais les grands syndicats, de
toute façon n'en ont pas besoin. Leur représentant peut participer aux
réunions à la demande d'un quart des membres du conseil d'entreprise
ou de la majorité du groupe minoritaire (par. 31). La règle ne gêne
vraiment que les syndicats minoritaires (surtout le mouvement syndical
chrétien).
c) La même remarque vaut pour le droit d'accès à l'entreprise. Le
paragraphe 2 de la loi prévoit un tel droit dans la mesure où l'accès
est nécessaire pour remplir les fonctions que la loi a conférées aux repré
sentants des syndicats (11). Un représentant du syndicat ne peut donc
pénétrer dans l'entreprise que sur invitation du conseil d'entreprise ou
de l'un de ses membres ; qu'il ait le désir de parler avec les adhérents
du syndicat sur les lieux du travail ne suffit pas. La question, il est vrai,
est controversée. On pourrait soutenir qu'un droit d'accès direct résulte
nécessairement de la liberté syndicale, mais on pourrait répliquer que
cette liberté a été réglementée par la loi de la manière qui vient d'être
exposée (12). C'est un fait, en tout cas, que pour le moment, l'accès
suppose une invitation du conseil d'entreprise. On constate que c'est
une solution favorable aux grands syndicats : un fonctionnaire du DGB
qui veut se rendre sur place trouvera toujours parmi les membres du
conseil un collègue pour lui adresser cette invitation. Pour le représentant
d'un syndicat minoritaire, la solution légale peut cependant être assez
gênante.
d) II n'y a pas de participation sans information. Les syndicats,
comme tels, n'ont pas de droit formel de demander des informations,
surtout en ce qui concerne la situation économique. Cela ne les gêne
guère, à vrai dire, car cette information est due et donnée aux représen
tants du personnel. Ainsi, les grands syndicats n'ont jamais revendiqué
l'information formellement et officiellement, comme c'est le cas aux
Etats-Unis (13).
é) L'emprise des syndicats sur les conseils d'entreprise a été renfor
cée par l'institution du congé-formation. C'est un chapitre qui vaut la
peine qu'on s'y arrête un peu.
D'après le paragraphe 37, alinéa 6 de la loi, l'employeur est obligé
de libérer les membres du conseil d'entreprise de leur travail pendant
« le temps nécessaire » pour participer à des stages d'instruction et de
formation. Le temps qui doit être consacré à ces ne fait pas l'objet
d'une limite formelle ; la seule condition contenue dans la loi est le mot
« nécessaire ». Or, qu'est- il nécessaire de savoir pour bien exercer ses
fonctions dans un conseil ? Pratiquement : tout. Si, par exemple, le conseil
est appelé à statuer de façon paritaire sur un plan de pensions de
(11) V. le texte chez Luttringer, [oc. cit., p. 82.
(12) V. Dietz-Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, (5 éd. 1974), par. 2 n° 105
et s. BAG 26 mai 1973, AP par. 2 BetrVG 1972 nu 2.
7" éd., (13)V. 1969, Matter p. 409 of et s. Truitt Mfg. Co., 351 U.S. 149 ; Cox-Bok. Labor Law, EN RÉPUBLIQUE FEDERALE D'ALLEMAGNE 709
retraite (14), il devrait disposer du même fond de connaissances mathém
atiques et économiques que les experts qui ont élaboré le plan pour
la société. Mais les membres du conseil d'entreprise ont été élus parce
qu'ils jouissent de la confiance de leurs collègues, non pas à cause de
leurs connaisances dans la science des assurances. Serait-ce possible de
compenser cette lacune par des stages de formation ? Nul doute que
l'instruction serait « nécessaire ». Mais, pour compenser toutes les lacu
nes des membres du conseil, il faudrait leur assurer une formation de
jour et de nuit pendant tout le temps de leur mandat, ce qui est impossible
pour des raisons bien claires. Le problème ne peut donc pas être celui
de la nécessité d'une formation conduisant à ce qu'on a opportunément
nommé « la parité intellectuelle », mais de la proportionnalité de la for
mation relative aux devoirs du représentant. La « parité intellectuelle »,
comme telle, ne sera jamais réalisée. Plus le mandataire devient expert,
d'ailleurs, plus il risque de perdre la confiance de ses électeurs. Plus il
participe de pair aux décisions de l'entreprise, plus il risque de s'identifier
avec ses buts. Nous sommes en face d'un problème insoluble.
Que se passe-t-il en pratique ? La grande majorité des stages s'ef
fectuent dans des écoles syndicales, à la charge de l'employeur qui conti
nue de payer les salaires des stagiaires et doit rembourser leurs frais
de formation. La jurisprudence a eu à décider dans des centaines de
cas quelle formation est « nécessaire »à un membre d'un conseil d'entrep
rise et quelles sommes doivent lui être consacrées. Une partie non
négligeable de l'activité syndicale est ainsi directement financée par le
patronat.
f) Enfin, il faut, dans le contexte syndicat-conseil d'entreprise, jeter
un regard sur un dernier point. Il s'agit de la validité de conventions col
lectives qui modifient les règles de la loi de 1972.
La question est, comme toujours, controversée. Il faut distinguer.
En ce qui concerne Y organisation des conseils d'entreprise, le para
graphe 3 de la loi prévoit la possibilité de conclure de pareilles convent
ions sur un nombre de points limitativement énumérés. On en déduit
que, pour tout le reste, la loi est imperative. Par exemple, il n'est pas
possible de répartir, à l'instar du droit français, les électeurs entre les
collèges et catégories par un accord collectif : la qualité d'ouvrier, d'em
ployé ou de cadre supérieur est fixée par la loi (qui, pourtant, ne donne
pas de définitions et, pour la notion de l'ouvrier et de l'employé, se réfère
à la délimitation utilisée par les assurances sociales). En cas de désaccord
sur la qualité d'un électeur (qualité dont peut dépendre la validité d'une
élection), le litige est tranché par le tribunal. J'avoue que j'éprouve de
la sympathie pour le système français. Le nôtre peut avoir de graves
inconvénients. Pour plusieurs raisons, dont une que l'on retrouvera plus
tard, la notion de cadre supérieur est particulièrement discutée. En con
séquence, les procès portant sur cette notion sont innombrables. A la
seule usine Ford à Cologne, plus d'un millier de cas ont été originaire-
(14) Cf. BAG 12 juin 1975, AP par. 87 BetrVG 1972 Altersversorgung n° 1-3.
46 710 LA PARTICIPATION
ment soumis au contrôle judiciaire (15). Mais où en sont les procès
semblables chez Daimler-Benz ou Volkswagen (15 bis) ? On n'en entend
pas parler. Il est donc probable que là, à l'instar du droit français, la ré
partition se fait par une entente tacite entre la société et le conseil d'entre
prise. Le problème de la compétence des partenaires sociaux dans l'o
rganisation de l'entreprise contient encore un deuxième aspect important.
Il s'agit de savoir si les droits et prérogatives du conseil d' entreprise peu
vent être élargis par convention collective. La réponse n'est pas uni
forme. Elle est positive en ce qui concerne les affaires sociales. Elle
est controversée dans le domaine des affaires personnelles. Je prends
comme exemple la participation en matière d'embauchage. Est-il licite de
soumettre tout embauchage à l'approbation préalable du conseil d'entre
prise, ce qui organiserait une véritable codétermination, tandis que la
loi ne prévoit qu'une consultation avec droit de veto dans des cas défi
nis ? Le premier réflexe serait de dire : pourquoi pas ? Si un employeur
bienveillant choisit de partager la responsabilité avec le conseil d'entre
prise, en lui accordant plus de droits que la loi ne lui en a donnés,
pourquoi l'empêcher de se montrer si libéral ? Mais ce n'est pas là tout
le problème. La répartition du pouvoir dans l'usine entre les facteurs
travail et capital est devenue un parallélogramme de forces fragile, issu
d'un compromis politique qui ne doit pas être remis en cause le lende
main par une épreuve de force (16).
g) Voilà donc quelques réflexions sur la place des syndicats dans
l'entreprise. La séparation prévue dans la loi, on le constate, ne corre
spond pas à une de fait. Pourtant, on voit s'amorcer une évo
lution qui tend à aligner le droit allemand sur le modèle français. Dans
une mesure toujours croissante, les syndicats du DGB s'efforcent d'ins
taller des sections syndicales à côté des conseils d'entreprise. La loi n'en
a pas encore pris note, mais ces sections syndicales sont déjà ancrées
dans des conventions collectives, dont, à la fin de 1974, cinquante
avaient été inscrites dans le registre central à Bonn (17). On parle de
Gewerkschaftliche Vertrauensleute, « hommes de confiance syndicaux »,
et la section s'appelle « corps des de », Vertrauens
leute-Körper. Les premières de ces conventions collectives, conclues
entre le patronat et le syndicat des métallurgistes, ne contenaient guère
qu'une platitude, à savoir que les délégués syndicaux ne devraient pas
être victimes de discrimination. Des conventions récentes contiennent
des clauses plus substantielles. Elles concernent notamment l'organisa
tion des élections pendant les heures de travail sans perte de salaire,
un crédit d'heures pour les délégués, un congé-formation payé, une pro
tection supplémentaire contre le licenciement. Le syndicat des P. et T.
a convenu avec le ministère fédéral de la Poste que chaque mutation
(15) Cf. Stege, Der Betrieb, 1974, p. 2204.
(15 bis) Chez Volkswagen, au cours de ces derniers mois, une première série
de litiges viennent d'être portés devant les tribunaux.
n° 79 (16) et Pour s. une étude plus approfondie, cf. Dietz-Richardi, loc. cit., par. 2
(17) Cf. Wlotzke, Recht der Arbeit, 1976, p. 80 et s. ; « Der Gewerkschafter »,
Monatsschrift für die Funktionaäre der IG Metall 1973, p. 415. RÉPUBLIQUE FEDERALE D'ALLEMAGNE 711 EN
d'emploi d'un Vertrauensmann sera soumise à une consultation préalable
de l'organe correspondant du syndicat.
Cette évolution sonne-t-elle le glas du système actuel de conseil
d'entreprise au profit d'une situation semblable à celle de l'Italie ? Je
l'ignore. Mais il n'est pas besoin de beaucoup d'imagination pour voir
que la codécision ne peut pas être partagée. L'existence simultanée de
sections syndicales et de conseil d'entreprise tend donc à renvoyer le
conseil d'entreprise, enfermé dans le corset de la loi, au deuxième plan,
au rôle d'un organe qui exécute les décisions prises ailleurs. De la sorte,
les minorités seront évincées de la participation au pouvoir ; le suffrage
secret, égal et universel ne sera plus qu'un luxe coûteux.
4) II faut encore présenter quelques remarques sur un deuxième
problème qui n'a pas encore trouvé de solution, à savoir la situation du
salarié à l'égard du conseil d'entreprise (18).
C'est pour protéger le salarié que le conseil d'entreprise a été investi
de ses prérogatives, par exemple dans le secteur des affaires personnelles.
Comment en doit-il faire usage ? Existe-t-il un lien juridique propre entre
le salarié et ceux qu'il a élus ? (19). Que faire si l'intérêt collectif se
trouve en opposition avec l'intérêt d'un certain salarié ? A regarder de
plus près, ces questions sont très confuses.
Deux exemples pratiques éclaireront le problème. Supposons d'abord
que l'employeur veuille promouvoir le salarié à un poste plus élevé. Le
conseil d'entreprise, consulté, refuse son assentiment, fondant sa décision
sur le paragraphe 99 de la loi (20) qui contient une enumeration de
raisons justifiant le refus, mais à tort. L'employeur pourrait saisir le
tribunal qui, dans l'espèce, devrait déclarer le refus du conseil d'entreprise
mal fondé. Mais l'employeur ne veut pas de querelles avec le conseil.
Il s'abstient donc de poursuivre son plan, et la promotion n'a pas lieu.
Que peut faire le salarié ? Pratiquement, rien.
Considérons maintenant le licenciement pour faute grave d'un
membre du conseil d'entreprise. Le est nul si le conseil n'y
a préalablement donné son assentiment (par. 103). En cas de refus de
la part du conseil, le consentement peut être remplacé par une décision
du tribunal. Le rôle du tribunal est seulement de contrôler s'il y a eu
faute grave. A défaut de faute grave, c'est à bon droit que le conseil
d'entreprise avait refusé son assentiment. Mais quels sont les critères
de décision pour le conseil d'entreprise lui-même ? Les commentateurs
écrivent qu'il doit s'en tenir à la loi, donc décider comme s'il était le
juge (21). Personnellement, je crois que c'est trop lui demander : que,
justement, le fait que le tribunal soit appelé à contrôler le conseil donne
à celui-ci une certaine discrétion, qui lui permet de ne pas se mettre en
opposition avec le collège ou les électeurs, même si le fait incriminé
est reconnu comme constituant une faute grave.
(18) Cf. Blomeyer, Gedächtnisschrift für Rolf Dietz, 1973, p. 147 et s.
(19) L'existence d'un pareil lien est nié par l'opinion dominante. Cf. Dietz-
Richardi, loc. cit., par. 26, remarques préliminaires n° 12.
(20) Cf. Luttringer, loc. cit., p. 76.
(21) Dietz- Ri chardi, par. 103 n° 10.

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