La période précontractuelle en droit français - article ; n°2 ; vol.42, pg 545-566

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1990 - Volume 42 - Numéro 2 - Pages 545-566
22 pages
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Publié le : lundi 1 janvier 1990
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Joanna Schmidt
La période précontractuelle en droit français
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°2, Avril-juin 1990. pp. 545-566.
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Schmidt Joanna. La période précontractuelle en droit français. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°2, Avril-juin
1990. pp. 545-566.
doi : 10.3406/ridc.1990.1979
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1990_num_42_2_1979R.I.D.C. 2-1990
LA PERIODE PRÉCONTRACTUELLE
EN DROIT FRANÇAIS
par
Joanna SCHMIDT-SZALEWSKI
Professeur à l'Université de Lyon III
Dans tous les systèmes juridiques, la caractéristique fondamentale du
contrat est l'existence d'un accord (1). Cet accord peut se former en un
instant de raison, par la seule rencontre d'une offre et d'une acceptation.
C'est le cas de la plupart des contrats de la vie courante et des contrats
dits « d'adhésion », où l'une des parties se contente d'adhérer en bloc
aux conditions élaborées par l'autre (2). La formation du consentement
n'est pas incompatible avec l'absence de discussion préalable (3).
Mais les parties peuvent faire précéder la conclusion d'une phase de
négociation, au cours de laquelle elles discutent et précisent les modalités
de la convention projetée. La proposition initiale peut donc être séparée
de la conclusion effective par une période précontractuelle plus ou moins
(1) R. SCHLESINGER et al., Formation of Contracts. A Study of the Common Core
of Legal Systems, t. 1, 1968, Gen. Rep., p. 18 et s. ; A. T. VON MEHREN, « General
View of Contract », in International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. 7, 1982,
chap. 1, p. 3 et s. N'importe quel accord n'est pas, toutefois, un contrat : pour qu'il le soit,
il doit être « entré dans le système juridique » et ne pas se situer en dehors du droit, dans
la sphère des relations de simple courtoisie, par exemple : J. CARBONNIER, Flexible
droit, 6e éd., 1988, p. 20 et s.
(2) G. BERLIOZ, Le contrat d'adhésion, préface B. GOLDMAN, 2e éd., 1976.
(3) Le contrat d'adhésion demeure néanmoins un contrat : J. Droit
civil, t. 4, 13e éd., 1988, n° 18. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1990 546
longue (4). La période précontractuelle est même parfois imposée par la
loi, dans le but de ménager aux parties (ou à l'une d'elles) un délai de
réflexion (5).
Le déroulement de la négociation est placé sous le signe de la liberté
contractuelle et n'est enserré dans aucune forme imperative (6). Il
consiste, généralement, dans un échange de propositions et contre-propos
itions à propos des éléments du contrat projeté. Ces propositions peuvent
être plus ou moins précises et fermes. La progression vers l'accord peut
se faire à partir d'une proposition vague d'entrer en pourparlers, pour
s'achever par une ferme et précise de conclure un contrat
déterminé à des conditions déterminées. Une telle manifestation de
volonté, qualifiée d'offre, fait naître chez son destinataire le pouvoir de
former le contrat en donnant son acceptation (7). Celle-ci met fin à la
période précontractuelle, en provoquant la formation du consentement,
condition nécessaire et, en principe, suffisante à l'existence du contrat (8).
Au cours de cet échange précontractuel, chacun des partenaires
éprouve un conflit entre le besoin de sauvegarder sa liberté de ne pas
contracter et celui d'assurer sa sécurité quant aux fragments du contrat
déjà négociés. Or, l'exercice de la liberté, qui se traduit par la rupture
des pourparlers, peut causer un dommage à l'autre partie, en la privant
des avantages attendus du contrat et en lui causant la perte des frais déjà
exposés.
Les règles de droit interviennent dans les relations précontractuelles
afin d'harmoniser ces préoccupations contradictoires. La déontologie de
(4) J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation du contrat, in Mélanges Alfred
Jauffret, nos 369 et 1974, s. p. 503 et s. ; J. SCHMIDT, Négociation et conclusion de contrats, 1982,
(5) D. FERRIER, « Les dispositions d'ordre public destinées à préserver la réflexion
des contractants », D. 1980, chr., p. 177.
(6) La loi prescrit parfois des formes au cours de la négociation de certains contrats.
Elles peuvent être destinées à protéger une catégorie de contractants : il peut s'agir des
consommateurs ; la loi du 10 janv. 1978 relative à la protection de l'emprunteur en matière
de crédit mobilier et celle du 13 juil. 1979 concernant le crédit immobilier imposent, par
exemple, la présentation d'offres écrites comportant certaines mentions ; des incapables :
l'art. 459 C. civ. impose ainsi la vente aux enchères d'immeubles appartenant à un mineur ;
des épargnants et actionnaires : le règlement n° 88-01 de la Commission des Opérations de
Bourse règle les formes des offres publiques d'achat et d'échange. Les formes protègent
également parfois l'intérêt public : le Code des marchés publics impose une procédure
d'adjudication pour la conclusion de contrats administratifs. La réglementation de la concur
rence peut aussi influer sur les formes de la négociation des contrats : G. RIPERT et R.
ROBLOT, Droit commercial, t. 2, 10e éd., 1986, nos 2528 et s.
(7) J. SCHMIDT, op. cit., nos 176 et s.
(8) G. ROUHETTE, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat (Thèse),
Paris, 1965, p. 581 et s. ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 16 ; H., L. et J.
MAZEAUD, Leçons de droit civil, t. 2, 1er vol., Obligations : Théorie générale, T éd., par
F. CHABAS, 1985, nos 52 et s. ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Cours de droit civil, Les
obligations, 1985, nos 221 et s. ; J. FLOUR et J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations,
vol. I, L'acte juridique, 6e éd., 1986, nos 299 et s. ; C. LARROUMET, Droit civil, t. III,
4e Les éd., obligations, 1986, nos lre 115 partie, et s. ; J. 1986, GHESTIN, nos 109 et Traité s. ; A. de WEILL droit civil. et F. Les TERRÉ, obligations. Les Le contrat :
formation, 3e éd., par 2e H. éd., ROLAND 1988, nos et 178 L. et BOYER, s. ; B. STARCK, 1989, n° 15. Droit civil. Obligations, t. 2, Contrat, J. SCHMIDT : LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE 547
la négociation est assurée par l'application des mécanismes de la responsab
ilité civile délictuelle, qui constitue la limite de la liberté contractuelle,
en sanctionnant les comportements fautifs (9).
Dans certaines situations, les négociateurs tentent de privilégier la
sécurité des relations précontractuelles, en concluant des avant-contrats
(ou contrats préliminaires) destinés à faciliter — lato sensu — la préparat
ion du contrat définitif. La difficulté consiste alors à identifier l'existence
et le contenu de pareilles conventions préliminaires. Ces problèmes sont
résolus par le droit ordinaire des contrats : l'inexécution des obligations
créées par ces contrats préparatoires est traitée par application des règles
de la responsabilité contractuelle.
Au total, le régime délictuel de la responsabilité précontractuelle se
trouve, dans une certaine mesure, concurrencé par l'admission de la
responsabilité précontractuelle de nature contractuelle.
I. LA NEGOCIATION DU CONTRAT,
SOURCE DE RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE
L'échec de la négociation n'est pas, en lui-même, critiquable ; il n'est
que la manifestation de la liberté contractuelle, qui permet à chacun de
décider s'il désire ou non contracter. La non-conclusion du contrat peut,
toutefois, causer un dommage à l'un des partenaires, qui cherchera à en
obtenir la réparation. En l'absence de règles légales spécifiques à la
période précontractuelle, les mécanismes généraux de la responsabilité
civile permettent de traiter les conséquences dommageables de la rupture.
Tant que le contrat n'a pas été conclu, la réparation ne peut relever
que du régime délictuel. Cette solution est conforme au fondement et au
rôle de la responsabilité délictuelle en droit français (10). La doctrine
française refuse d'accueillir la solution enseignée par von Jhering (11),
qui justifiait le régime contractuel de la responsabilité précontractuelle par
l'existence d'un avant-contrat implicite aux termes duquel les négociateurs
s'engageraient à la diligentia in contrahendo. Pareille convention paraît,
en effet, largement fictive (12).
(9) J. SCHMIDT, « La sanction de la faute précontractuelle », Rev. trim. dr. civ.,
1974, p. 46 et s. P. PIOTET, « La responsabilité précontractuelle, spécialement du fait
d'autrui », 2. Schweiz. Recht, 1987, p. 743 et s.
(10) G. VINEY, Traité de droit civil (sous la direction de J. GHESTIN), t. IV, Les
obligations. La responsabilité : conditions, 1982, nos 191 et s.
(11) R. VON JHERING, « De la culpa in contrahendo ou des dommages et intérêts
dans les conventions nulles ou restées imparfaites », in Œuvres choisies, t. 2, traduction
MEULENAERE, 1893, p. 23. Adde : R. SALEILLES, « De la responsabilité précontract
uelle », Rev. trim. dr. civ. 1907, p. 697 et s.
(12) G. MARTY et P. RAYNAUD, Traité de droit civil, t. 2, Les obligations, vol. 1,
Les sources, 2e éd., 1988, n° 214 ; H. et L. MAZEAUD et A. TUNC, Traité théorique et
pratique de la responsabilité civile, t. 1, 6e éd., 1965, nos 116 et s. ; A. WEILL et F. TERRÉ,
op. cit., n™ 339 et s. ; J. HUET, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle :
n° 260. Adde : essai de délimitation des deux ordres de responsabilité (Thèse, Paris II), 1978,
une discussion des idées de JHERING in E. GAUDEMET, Théorie générale des obligations,
publiée par H. DESBOIS et J. GAUDEMET, préf. H. CAPITANT, 1937 (nouveau tirage
1965, avec un avant-propos de P. LOUIS-LUCAS), p. 194 et s. 548 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1990
Dès ses premières décisions, la jurisprudence a opté clairement en
faveur du régime délictuel de la responsabilité précontractuelle (13). La
solution a été réaffirmée avec autorité par de récents arrêts de la Cour
de cassation (14).
L'affirmation de principe de la responsabilité délictuelle a permis à
la jurisprudence de préciser les conditions de sa mise en œuvre en matière
précontractuelle ; en revanche, ses conséquences demeurent encore insu
ffisamment affinées.
A. — Les conditions de la responsabilité précontractuelle
de nature délictuelle
Le demandeur en responsabilité précontractuelle doit établir la pré
sence des trois conditions classique de la responsabilité : dommage, faute,
causalité. Revêtent-elles quelque originalité à propos de la période
précontractuelle ?
1) Le dommage précontractuel
Le résultant de l'échec des pourparlers précontractuels est,
généralement, un préjudice matériel consistant dans une perte pécuniaire,
auquel peut éventuellement s'ajouter un préjudice moral, ainsi que dans
le gain manqué par le partenaire victime de la rupture. C'est à propos de
ces chefs de préjudice que doivent être vérifiées les deux conditions
classiques exigées pour la réparation : le dommage doit être certain ; il
ne doit pas encore avoir été réparé.
a) Le dommage doit être certain
La certitude du dommage est facile à admettre à propos de la perte
subie, puisqu'elle constitue un dommage déjà réalisé. Tel est le cas pour
les frais engagés en vue de la conclusion du contrat (frais de voyage,
d'études, etc.) (15), ou encore les conséquences d'une faute précontract
uelle spécifique, telle que la divulgation ou l'utilisation des informations
confidentielles divulguées au cours des pourparlers (16). De telles pertes
constituent, en effet, un dommage d'ores et déjà existant, puisqu'elles ne
seront pas couvertes par les bénéfices qu'aurait procurés l'exécution du
contrat. Le dommage matériel peut être aggravé s'il résulte de la non-
reconduction d'un contrat antérieur. En pareil cas, une entreprise peut
(13) Paris, 13 fév. 1883, Gaz. Pal. 1883, 2, 414 ; Dijon, 15 fév. 1893, S. 1894, 2, 144 ;
Lyon, 10 juil. 1896, D. 1896, 2, 496 ; Rennes, 8 juil. 1929, D.H. 1929, 548 ; Nîmes, 13 mai
1932, D.H. 1932, 404.
(14) Cass. com. 20 mars 1972, Bull. civ. IV, n° 93 ; Rev. trim. dr. civ. 1972, p. 779,
obs. DURRY ; J.C.P. 1973, 17543, note J. SCHMIDT ; Cass. com. 11 janv. 1984, Bull.
civ.TV, n° 16. La responsabilité délictuelle joue, de manière plus générale, dès lors qu'aucun
contrat n'a été formé entre les intéressés : v. par ex. : Cass. civ. 2e, 15 fév. 1984, Bull. civ.
II, n° 29, à propos du dommage subi au cours d'un « coup de main » donné spontanément
par un livreur au client.
(15) V. par ex. : Cass. com. 20 mars 1972, préc. , note 14.
(16) V. par ex. : corn. 29 nov. 1960, Gaz. Pal. 1961, 1, 152 ; Cass. corn. 3 oct.
1978, D. 1980, 55, note J. SCHMIDT. J. SCHMIDT : LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE 549
être contrainte de réorganiser son activité, voire même à la cesser total
ement (17). Un dommage moral, consistant dans l'atteinte à la réputation
commerciale, pourrait également être retenu.
La certitude du dommage précontractuel est plus discutable à propos
du gain manqué. Celui-ci peut consister, d'une part, dans la perte d'autres
occasions de conclure des contrats similaires ou complémentaires et, d'au
tre part, dans la non-réalisation des bénéfices qu'aurait procurés l'exécu
tion du contrat manqué.
La réalisation de ces hypothèses ne constitue pas, en effet, une
certitude, mais une simple probabilité. Or, en droit français, la « perte
d'une chance » constitue bien un dommage réparable, dès lors que le
demandeur prouve qu'une probabilité raisonnable existait pour la réalisa
tion de la « chance » (18). On devrait, à cet égard, tenir compte du degré
d'avancement des pourparlers pour décider « si la perspective de gain
mérite d'être au moins partiellement prise en considération pour évaluer
l'indemnité » (19). Ce n'est donc pas tout le gain manqué par suite de la
non-conclusion qui sera compensé, mais seulement la part correspondant
au dommage certain, c'est-à-dire à la probabilité de réalisation des gains
espérés. En particulier, le partenaire victime de la rupture ne pourra
pas prétendre à la couverture de l'entier bénéfice qu'il aurait retiré de
l'exécution du contrat. Pareille solution impliquerait, en effet, la certitude
de la réalisation des bénéfices ; or celle-ci ne représente qu'une probabil
ité, dès lors que la conclusion elle-même n'était pas certaine.
L'arbitraire judiciaire qui règne en droit français à propos de l'évalua
tion du dommage (20) est encore accru en matière précontractuelle, où
la « perte d'une chance » constitue un chef de préjudice fréquent.
b) Le dommage ne doit pas avoir été réparé
Un n'est plus compensable par les voies de la responsabilité
civile délictuelle, dès lors qu'il a été déjà réparé (21). Or, le dommage
résultant de la non-conclusion d'un contrat est parfois couvert indépe
ndamment de la mise en œuvre de la responsabilité précontractuelle. Tel
est le cas, en particulier, pour les dommages subis par un professionnel
(17) Ainsi, par ex., dans l'affaire examinée par la Chambre commerciale de la Cour
de cassation le 20 mai 1980, un concessionnaire soutenait qu'il avait été contraint d'accepter
la conclusion d'un nouveau contrat de concession à des conditions moins avantageuses, pour
éviter la fermeture de son entreprise : Bull. civ. IV, n° 212 ; son action en nullité pour
violence a été rejetée.
n05 192 et s. Par ex., à la (18) V. Y. CHARTIER, La réparation du préjudice, 1983,
suite d'un accident ayant empêché le directeur d'exercer ses fonctions, une société réclamait
la réparation du dommage consistant dans la non-conclusion de contrats dont il n'a pas pu
poursuivre la discussion ; sa demande fut rejetée, au motif que la non-conclusion n'était
pas un préjudice certain, en raison de son caractère hypothétique : Cass. civ. 2e, 12 juin
1987, J.C.P. 1987, IV, 286 ; Rev. trim. dr. civ. 1988, 103, obs. MESTRE. Dans le même
sens, à propos de la formation d'un marché public, dont une entreprise prétendait avoir été
illégalement évincée : CE., 13 mai 1987, D. 1987, Som., p. 430, obs. Ph. TERNEYRE.
(19) G. VINEY, op. cit., n° 198.
(20) B. STARCK, op. cit., t. 1, par H. ROLAND etL. BOYER, 3e éd., 1988, nos 1059
et s.
nœ 413 et s. (21) H., L. et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, op. cit., REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1990 550
traitant avec un non-professionnel. Si ce dernier ne conclut pas, en défini
tive, le contrat projeté, le professionnel ne peut se plaindre du dommage
que représente pour lui la préparation des devis, car son coût est habituel
lement couvert par les frais généraux d'une entreprise (22).
En définitive, le dommage précontractuel ne présente pas d'original
ité par rapport à celui ordinairement réparable dans le cadre de la
responsabilité délictuelle. Loin de chercher à lui découvrir une physiono
mie particulière, la jurisprudence le soumet aux conditions classiques
exigées du dommage réparable.
2) La faute précontractuelle
II n'existe pas de définition spécifique de la faute précontractuelle ;
celle-ci doit être incluse dans la définition générale de la faute délictuelle.
En l'absence de définition légale, cette dernière est définie par la doctrine
comme « l'erreur de conduite qu'un homme normalement avisé ne com
met pas lorsqu'il se trouve dans les mêmes circonstances de fait » (23).
Le principe de la généralité de la faute délictuelle (24) conduit à tenir
compte de toute faute quelconque, sans exiger qu'elle présente un carac
tère de gravité, ni le caractère intentionnel (25).
Le comportement de référence — celui d'un « homme normalement
avisé » — consiste à négocier loyalement et de bonne foi. La mauvaise
foi et la déloyauté sont donc l'archétype de la faute précontractuelle (26).
La jurisprudence offre des exemples de pareilles fautes précontractuelles.
Dans la situation la plus classique où la responsabilité
est invoquée, le demandeur se plaint de la rupture, alors qu'il pouvait
légitimement s'attendre au succès de la négociation. En pareil cas, les
tribunaux analysent le caractère plus ou moins avancé des pourparlers ;
des négociations peu avancées peuvent être rompues à tout moment ;
mais dès lors que l'un des partenaires a pu raisonnablement croire que le
contrat serait conclu, l'autre ne peut rompre sans justification. La Cour
de cassation a ainsi approuvé les juges du fond d'avoir admis la responsabi-
(22) Une Cour d'appel a, ainsi, affirmé que « les plans et devis ne sont que des
accessoires de l'offre destinés à mettre en pleine lumière les avantages de celle-ci : les frais
qu'ils peuvent occasionner tombent dans les frais généraux que toute maison de commerce
et d'industrie est obligée de supporter pour arriver à triompher de ses concurrents » :
Colmar, 5 déc. 1928, Rev. jur. d'Alsace-Lorraine, 1929, p. 364 ; également : Paris, 7 mars
1912, Gaz. Pal 1912, 2, 210 ; Cass. com. 30 nov. 1971, Bull. civ. IV, n° 288. Toutefois,
l'architecte a droit à ses honoraires pour les plans et devis, même si le client ne donne
pas suite à son projet : V. les décisions rapportées au D.P. 1933, 2, 98 et la note de
M. MINVIELLE.
(23) B. STARCK, par H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., t. 1, n° 265. La faute
peut être plus brièvement définie comme « un fait illicite imputable à son auteur » :
MAZEAUD, par CHABAS, op. cit., n° 446.
(24) MAZEAUD, par CHABAS, op. cit., t. 2, vol. 1, n° 450.
(25) Certaines juridictions du fond avaient exigé que la rupture fût intervenue avec
l'intention de nuire au partenaire ; la Cour de cassation a censuré ces décisions pour violation
des art. 1382 et 1383 C. civ., car « la responsabilité délictuelle prévue aux articles susvisés
du Code civil peut être retenue en l'absence d'intention de nuire » : Cass. civ. 3e, 3 oct.
1972, Bull. civ. III, n° 491.
(26) J. SCHMIDT, « La sanction... », art. cité, n™ 8 et s. :
:
J. SCHMIDT : LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE 551
lité de celui qui a « rompu sans raison légitime des pourparlers
avancés » (27).
Cette solution se justifie par le fait que le degré de confiance aug
mente au fur et à mesure que les négociations progressent vers l'accord.
À cet égard, le moment charnière est sans doute constitué par l'offre de
contrat. Proposition ferme et précise de conclure un contrat déterminé à
des conditions déterminées, l'offre confère à son destinataire la maîtrise
de la conclusion du contrat (28). Le retrait prématuré de l'offre déçoit
donc nécessairement la confiance du destinataire quant à son pouvoir
d'accepter. Les éléments qui permettent d'établir le degré de confiance
suscitée par l'offre sont le délai de réflexion dont elle est assortie et
l'identité de son destinataire. Le destinataire peut, en effet, légitimement
croire en son pouvoir d'accepter dans le délai explicitement fixé par
l'offrant ou dans le délai « raisonnable » dont toute offre est implicitement
assortie (29). Bien que l'offrant n'ait pas l'obligation de maintenir
l'offre (30), son retrait avant l'expiration du délai peut constituer une
faute en application du critère de la confiance légitime trompée.
De même, un degré plus élevé de apparaît lorsque l'offre
est adressée à un destinataire déterminé, que lorsqu'elle est faite au
public (31). Dans le premier cas, le destinataire est, en effet, seul à
pouvoir accepter ; dans le second, chacun des destinataires sait que son
acceptation ne sera efficace que si elle est chronologiquement la première
(à supposer qu'un contrat unique soit offert). Pour cette raison, le retrait
de l'offre publique est rarement fautif.
Le critère de la confiance légitime trompée est d'application générale
et permet de qualifier de fautif un refus d'acceptation intervenu après de
longues tergiversations, ou encore le refus de renouveler un contrat, après
avoir donné au partenaire des raisons d'espérer le renouvellement (32).
(27) Cass. com., 20 mars 1972, précité.
(28) J.-L. AUBERT, Notions et rôle de l'offre et de l'acceptation dans la formation du
contrat, préf. J. FLOUR, 1970, n° 166 ; R. RODIÈRE (dir.), La formation du contrat, coll.
« Travaux de l'Institut de droit comparé de l'Université de Paris », 1976 ; J. SCHMIDT,
Négociation et conclusion de contrats, op. cit., nos 18 et s.
(29) Cass. com., 11 fév. 1980, J.C.P. 1980, IV, 169. La durée de ce délai raisonnable
dépend des usages et de la nature du contrat proposé ; ainsi par ex., l'offre portant sur des
marchandises périssables aurait dû être acceptée le jour même : Civ. 15 oct. 1958, Bull,
civ. I, n° 435.
(30) La jurisprudence admet le principe de la libre révocabilité de l'offre Cass. civ.
5 fév. 1919, D. 1923, 1, 26 ; Cass. civ. F, 13 janv. 1984, Bull. civ. I, n° 193 ; toutefois,
la Cour de cassation a admis que « si une offre de vente peut en principe être rétractée tant
qu'elle n'a pas été acceptée, il en est autrement au cas où celui de qui elle émane s'est
expressément engagé à ne pas la retirer avant une certaine époque » Cass. civ. 3e, 1(J mai
1968, 2 arrêts, Bull. civ. III, n° 209. La Cour ne tire pas les conséquences logiques de cette
solution, qui auraient consisté à admettre l'efficacité de l'acceptation intervenue dans le
délai, malgré le retrait de l'offre : la sanction du retrait prématuré de l'offre consiste dans
la responsabilité délictuelle.
(31) A. VIALARD, « L'offre publique de contrat », Rev. trim. dr. civ. 1971, p. 750
et s. ; J.-L. AUBERT, op. cit., p. 123 et s.
(32) Cass. civ. lre. 19 janv. 1977, Bull. civ. I, n° 36 ; Rép. Defrénois, 1977, art. 31522,
obs. J.-L. AUBERT ; D. 1977, p. 593, note J. SCHMIDT-SZALEWSKI. 552 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1990
Les juridictions françaises semblent, toutefois, prudentes dans l'a
dmission de la faute précontractuelle, de manière à ne pas compromettre
excessivement la liberté de contracter. Ce souci de la jurisprudence se
manifeste, en particulier, à propos des pourparlers entre professionnels.
Une décision est particulièrement explicite sur ce point : «... on ne
saurait, sans porter gravement atteinte à la liberté individuelle et à la
sécurité commerciale, admettre à la légère qu'un commerçant puisse être
responsable pour n'avoir pas donné suite à des pourparlers et pour avoir
traité avec un concurrent ; la faute in contrahendo, en d'autres termes,
doit être une faute patente indiscutable » (33).
L'omission de renseigner le partenaire sur les éléments importants
du contrat constitue un autre cas où le problème de la responsabilité
précontractuelle peut se présenter. Il faut, toutefois, observer que les
conséquences de l'information inexacte sont rarement traitées par applica
tion de la responsabilité délictuelle. En pareil cas, en effet, le contrat est
conclu malgré ou grâce à l'information déficiente ; dès lors, les conséquenc
es de pareille faute se manifestent généralement après la conclusion du
contrat et sont traitées par application du droit des contrats (34).
Ainsi, lorsque le demandeur prouve l'intention frauduleuse du défen
deur, le défaut d'informations constitue un dol, sanctionné par la nullité
du contrat en application de l'article 1116 du Code civil (35). En absence
d'une telle preuve, le défaut d'information est fréquemment traité comme
un cas d'inexécution du contrat : manquement à l'obligation de garantie
des vices cachés ; à l'obligation de délivrance ; au devoir de renseigner
sur les conditions d'utilisation de la chose vendue, etc. (36). La portée de
pareilles obligations contractuelles incluant le devoir d'information est
plus ou moins étendue selon qu'il s'agit d'un professionnel ou d'un pro
fane. En matière de garantie des vices cachés, en particulier, le profession
nel est présumé de manière irréfragable avoir connu les vices de la chose
vendue au moment de la conclusion et répond donc de l'entier dommage
ainsi causé à l'acheteur profane, en application de l'article 1645 du Code
civil (37).
En l'absence d'obligation contractuelle d'informer, le défaut d'info
rmation peut être traité par application de la responsabilité délictuelle, dès
lors qu'il peut être qualifié de fautif. En cette matière, les juridictions
considèrent le degré respectif des connaissances des deux partenaires. Si
n° 123 (33) ; Rev. Pau, tr. 14 dr. janv. com. 1969, 1987, D. 570, 1969, obs. p. HÉMARD 716 ; Cass. et corn. BOULOC. 10 juin 1986, Bull. Civ. IV,
(34) J. SCHMIDT, « La sanction de la faute précontractuelle », art. cité, nos 25 et s.
(35) V. en particulier : Cass. civ. lre, 12 nov. 1987, Bull. civ. I, n°293, où la Cour
censure une décision ayant prononcé l'annulation pour dol sans avoir constaté le caractère
intentionnel du défaut de renseignements allégué.
(36) V. M. ALTER, L'obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels,
préf. P. CATALA, 1972, 222 ; La responsabilité des fabricants et distributeurs de produits,
Colloque de l'Université Paris I, 1975 ; J. GHESTIN, Conformité et garanties dans la vente
(produits mobiliers), 1983 ; J. HUET, Responsabilité du vendeur et garantie contre les vices
cachés, 1987, n° 535.
(37) Cass. civ. lre, 24 nov. 1954, J.C.P. 1955, 8565, note H. B. et jurisprudence
constante. J. SCHMIDT : LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE 553
le bénéficiaire de l'information est un professionnel, il doit lui-même
rechercher l'information pertinente et vérifier celle que lui fournit son
cocontractant.
Cette tendance peut être illustrée par une récente affaire relative aux
circonstances de la négociation d'un contrat de concession commerciale.
Le concédant avait conduit le concessionnaire à contracter, notamment
en lui montrant des prévisions de vente pour l'année suivante ; ces ventes
prévisionnelles devaient s'élever à 370 voitures. Or, après avoir passé le
contrat, le concessionnaire ne réussit à vendre que 130 voitures, en raison
du déclin du marché automobile. Au cours du procès, il réclamait à son
ancien concédant des dommages-intérêts sur le fondement des articles
1382 et 1383 du Code civil, au motif que le défendeur avait commis une
faute délictuelle en lui communiquant des renseignements inexacts sur
l'évolution du marché. La demande a été rejetée au motif que le demand
eur était lui-même un professionnel qui aurait pu se procurer l'informa
tion nécessaire afin de vérifier le sérieux des prévisions de son
partenaire (38).
Il apparaît donc que sans remettre en cause le principe de la généralité
de la faute délictuelle, la jurisprudence a tendance à l'appliquer avec
circonspection en matière précontractuelle. La protection de la liberté
contractuelle domine le traitement des problèmes liés à cette période et
seuls sont sanctionnés les comportements déloyaux.
3) Le lien de causalité
La discussion du lien de causalité entre la faute précontractuelle et
le dommage éprouvé par le demandeur peut conduire à des conséquences
pratiques intéressantes. Selon la théorie générale de la responsabilité, il
faut, en effet, que le second soit la conséquence directe de la première.
Or, il n'est pas toujours certain que tel soit le cas en matière de rupture
de pourparlers.
Ainsi par exemple, le fait de proposer un nouveau contrat à des
conditions différentes du précédent n'entraîne pas nécessairement la rup
ture de la renégociation (39). De même, les conséquences d'un défaut
d'informations peuvent être analysées de diverses manières. L'omission
de l'information peut avoir soit déterminé le consentement du cocontract
ant, soit l'avoir seulement « privé de la connaissance d'un important
élément d'appréciation quant à l'opportunité de la conclusion » (40).
Si le demandeur victime du dommage a lui-même commis une faute,
un partage de responsabilité peut être envisagé. Tel serait, par exemple,
le cas si le avait engagé en vue de la conclusion du contrat
des dépenses inconsidérées.
L'étude des conditions de la responsabilité précontractuelle dans la
jurisprudence montre qu'elles ne présentent guère d'originalité par rap-
(38) Cass. com. 25 fév. 1986, Bull. civ. IV, p. 33 ; J.C.P. 1988, II, 20995, note
VIRASSAMY n° 41 ; Rev. tr. ; dr. Rev. com. trim. 1988, dr. civ. 121, 1987, obs. 85, HÉMÀRD obs. MESTRE et BOULOC. ; 10 fév. 1987, Bull. civ. IV,
(39) Cf. note J. SCHMIDT, sous Cass. com. 9 fév. 1981, D. 1982, p. 4.
(40) Rennes, 9 juil. 1975, D. 1976, p. 417, note J. SCHMIDT.

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