La philosophie du droit Scandinave - article ; n°1 ; vol.32, pg 5-16

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1980 - Volume 32 - Numéro 1 - Pages 5-16
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1980
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M. Stig Strömholm
La philosophie du droit Scandinave
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 32 N°1, Janvier-mars 1980. pp. 5-16.
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Strömholm Stig. La philosophie du droit Scandinave. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 32 N°1, Janvier-mars 1980.
pp. 5-16.
doi : 10.3406/ridc.1980.3633
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1980_num_32_1_3633^
LA PHILOSOPHIE DU DROIT SCANDINAVE
par
Stig STROMHOLM
Vice-recteur de l'Université d'Uppsala
Il est inévitable, en abordant le sujet choisi pour cet article, de mentionn
er dès l'abord, le terme à la fois vague et prétentieux de «réalisme Scandi
nave». Car, c'est essentiellement, pour ne pas dire exclusivement, sous le pavil
lon du mouvement ainsi désigné que les pays Scandinaves ont apporté à l'évolu
tion de la pensée juridique moderne une contribution qui a eu des répercus
sions internationales. Pour plusieurs raisons toutefois, le terme n'est pas très
heureux. D'abord il n'est utilisé que pour désigner une partie seulement d'un
débat continu auquel ont participé de nombreux juristes avant cette éruption
particulièrement spectaculaire d'idées nouvelles qu'on associe normalement
avec la notion de «réalisme Scandinave». Deuxièmement, le mot «réalisme»
est à la fois trop prétentieux et trop général pour caractériser d'une façon
satisfaisante même ce mouvement particulier, auquel la plus grande partie de
cet article sera consacrée.
Qu'il me soit permis de m'arrêter un moment sur cette dernière
remarque. Sur le plan des principes généraux, on peut distinguer deux méthod
es entièrement différentes pour considérer et analyser ce phénomène extrême
ment complexe un système de droit et pour formuler des questions qui
s'y rapportent. L'une de ces deux méthodes est celle du juriste, qu'il soit
magistrat, avocat ou professeur, qui agit, si l'on peut dire, dans le cadre du
système envisagé et pour lequel ce système est constitué, aux fins de son
activité professionnelle, de normes par lesquelles il se reconnaît lié.
L'objet de la recherche de ce juriste, ce sont des réponses aussi nettes que
possible à des questions pratiques, telles que : «Quelle solution dois-je apporter
à ce litige ? Quelle action m'est imposée par telle règle ou telle combinaison
de règles ? liberté de choix les normes me laissent-elles dans la situa
tion précise où je me trouve ?». D'une façon générale, le nombre de questions
susceptibles d'être posées par le juriste agissant dans le cadre du système
est limité par le nombre de fins pratiques qu'il peut poursuivre. L'autre
méthode pour aborder le système juridique pourrait être appelée celle
de «l'étranger», de l'observateur du dehors. C'est la façon de voir de celui
qui considère le système juridique non pas comme une masse de préceptes
par lesquels il est lié mais qui regarde les règles, les personnes créant, LA PHILOSOPHIE DU DROIT SCANDINAVE 6
interprétant, observant, voire violant ces règles ainsi que l'activité de ces
personnes, comme de simples objets d'étude ; étranger à la finalité prati
que qui détermine l'attitude du magistrat ou du praticien, cet observateur du
dehors ne reconnaît d'autre but que d'analyser, de comprendre et de
décrire. Cette manière de considérer le système de droit est celle du socio
logue, du psychologue, de l'historien, et le nombre de questions suscepti
bles d'être formulées par ces chercheurs est illimité. En ce sens, mais en ce
sens seulement, la compréhension du phénomène juridique qui se manifeste
dans les études empiriques est plus riche et plus variée que la perspective du
juriste pur et simple. L'observateur du dehors est, en quelque sorte,
celui qui a retenu le mot célèbre d'Alain : si tu veux comprendre, retiens
cette main qui veut prendre.
Or, parmi toutes les questions qu'on peut légitimement poser à propos du
droit, au sens le plus large du mot — envisagé comme une catégorie d'expres
sions purement linguistiques, comme une structure logique de normes,
comme une réalité psychologique dans la vie des gens, comme un mécanis
me pour la prise de décisions, comme une machine à mettre fin aux litiges,
comme un instrument de pouvoir, une expression d'attitudes sociales, un
outil de propagande, une méthode d'organiser la vie économique de la
communauté : voici déjà une liste d'acceptions possibles — et j'en passe —
parmi toutes ces questions possibles et légitimes, qui se rapportent à la
réalité qu'est le droit, l'école de pensée connue sous le nom de «réalisme
Scandinave» a choisi de s'occuper d'un nombre fort restreint et n'a accordé aux
autres qu'un intérêt assez tiède. Voici pourquoi le terme «réalisme» me
paraît trop large, voire dans une certaine mesure capable d'induire en erreur.
Dans le cadre de cette étude, je m'efforcerai de décrire et, sur un
plan nécessairement fort général, d'analyser critiquement les éléments de la
philosophie du droit et de la théorie générale du droit Scandinaves qui
paraissent mériter l'attention des juristes étrangers. Il est peut-être superflu
d'insister sur le fait que la sélection inévitable comporte des lacunes
importantes. Or, pour rendre compte avec autant de précision que possible
de ce qui a été laissé de côté et de ce qui a été retenu, je me permettrai de
tracer très brièvement la généalogie de l'école réaliste Scandinave avant
d'aborder l'analyse des idées principales de cette école. Si dans cette
généalogie, une branche, d'ailleurs assez récente, a été très nettement la plus
vigoureuse, savoir la pensée du philosophe upsalien Axel Hägerström, d'autres
éléments ont joué un rôle qui ne doit pas être sous-estimé. Ainsi, dans la
doctrine danoise surtout, on peut constater, à travers tout le 19e siècle,
une résistance opposée au conceptualisme allemand qui fut par ailleurs le
courant d'idées le plus fort dans la pensée juridique Scandinave. Plus tard,
vers 1920, la théorie du «droit pur» de Kelsen exerce une certaine influence
sur la philosophie du droit nordique, et à partir de 1950 des courants
anglo -américains — sémantique, sociologie juridique, philosophie d'Oxford —
se font sentir avec une vigueur croissante.
Ceci dit, il importe surtout d'insister sur l'œuvre et sur le rôle d'un
penseur original et puissant, véritable fondateur du «réalisme Scandinave».
C'est Axel Hägerström, mort en 1939, professeur de philosophie à l'Univers
ité d'Uppsala, qui a publié, au cours d'une longue carrière, un grand nombre LA PHILOSOPHIE DU DROIT SCANDINAVE 7
d'ouvrages où les problèmes relevant de la philosophie du droit prenaient une
place de plus en plus importante. La contribution de Hägerström est
caractérisée surtout par l'énergie, pour ne pas dire de la violence, avec
laquelle il combattait la philosophie idéaliste à base kantienne et hégélienne
qui était prédominante dans les universités suédoises encore vers 1900.
Quoiqu'un mouvement semblable se soit dessiné en même temps en Angleterre,
où il faut retenir surtout un célèbre article du professeur G.E. Moore,
«Refutation of Idealism», publié dans la revue Mind en 1903, il semble permis
de constater que la pensée de Hägerström a été originale et n'a pas subi
d'influence décisive de sources étrangères.
Quoi qu'il en soit, ce qui est certain c'est qu'à partir de 1905, le profes
seur d'Uppsala devient le missionnaire ardent d'une méthode nouvelle en
philosophie générale et bientôt aussi en philosophie du droit. Jusque là,
la philosophie, à certains points de vue originale mais à d'autres égards dépen
dante des grands systèmes allemands du 19e siècle, d'un penseur suédois,
Boström, avait été en quelque sorte la foi officielle de l'université, comme le
scolasticisme aristotélien fut jadis la philosophie d' «école» en Europe jusqu'à
l'avènement du cartésianisme. Les idées de Boström exprimaient surtout un
idéalisme qui présentait l'avantage pratique considérable de conduire à des
conclusions réconciliables avec la foi de l'église d'Etat luthérienne mais qui
souffrait de la faiblesse de ne pas tenir compte de l'évolution rapide des
sciences naturelles et sociales dans la deuxième moitié du 19e siècle. Au
point de vue politique et juridique, la philosophie de Boström constituait le
donjon inattaquable d'un système strictement conservateur.
Hägerström a attaqué de front la officielle ; comme tant de
grands douteurs, il fit preuve d'une ferveur de croyant zélé. La méthode qu'il
a développée se réduit, dans ses éléments principaux, à une analyse énergi
que, où président le bon sens empirique et une logique rigoureuse, des
concepts du langage scientifique. Les buts de cette analyse étaient, d'un côté,
de vérifier la cohérence logique de ces concepts, d'un autre côté d'examiner la
question de savoir si et dans quelle mesure ils correspondent à des phéno
mènes relevant du monde extérieur, accessible à l'observation directe. De
bonne heure, Hägerström s'est intéressé à la langue juridique telle qu'elle se
présentait vers 1900. Or, à cette époque, la doctrine suédoise se
trouvait sous l'influence des grands juristes allemands de la deuxième moitié
du 19e siècle — Windscheid, Gierke, dans une moindre mesure Rudolf von
Ihering, pour ne se tenir qu'à quelques noms dans le domaine du droit
privé. Le trait le plus caractéristique de cette tradition allemande, telle qu'on
la pratiquait en Suède, fut l'importance fondamentale d'un arsenal de concepts
théoriques très élaborés et définis avec une précision qui semblait leur donner
la même exactitude que les concepts des sciences naturelles, alors dans la pre
mière phase de leur épanouissement moderne. Le conceptualisme avait
triomphé, à l'admiration du monde juridique international, dans le Code
civil allemand de 1900, le BGB, et quoique les législateurs et praticiens Scandi
naves se soient toujours refusés à adopter la technique législative allemande
pour retenir une tradition plus pragmatique et plus terre-à-terre, l'influence
allemande sur les facultés de droit fut pendant longtemps massive et au-dessus
de toute discussion. Les concepts théoriques des juristes et les idées qui en 8 LA PHILOSOPHIE DU DROIT SCANDINAVE
étaient à la base figurent depuis le commencement parmi les cibles de prédi
lection des attaques de Hägerström.
Sur un point précis et important, l'activité du philosophe radical d'Uppsala
demeure dans la tradition allemande : la langue de Hägerström est d'une
lourdeur majestueuse et n'échappe pas au reproche d'obscurité. Toutefois,
comme fondement de sa pensée, nous trouvons — en faisant abstraction des
opérations logiques qu'il met en œuvre — l'affirmation simple et énergique de
l'idée que les seules réalités accessibles à la recherche scientifique sont d'un
côté les phénomènes extérieurs qui se prêtent à l'observation, d'un autre côté
des états et des mouvements psychologiques qui n'admettent que des
conclusions indirectes. Cette idée fondamentale nie donc en principe le
caractère scientifique de toute affirmation d'une réalité «spirituelle» ou
«intellectuelle», et pour désigner les mots et les idées ayant pour but d'expri
mer de tels concepts, Hägerström se sert du terme «métaphysique», terme qui
devient, au cours des années, le cri de guerre avec lequel l'Ecole d'Uppsala
attaque la langue des juristes et de la science juridique. En effet, emprunt
ant une paraphrase de Caton, Hägerström prononce de temps en temps,
dans ses écrits, les mots Praeterea censeo metaphysicam esse delendam.
Une conséquence importante des idées de Hägerström, et une consé
quence dont l'incidence sur la pensée juridique fut directe et décisive,
s'exprime dans l'affirmation que les «valeurs» ne sauraient réclamer une
existence objective et échappent donc à l'analyse scientifique. En effet, sur
ce point, Hägerström — et, d'une façon encore plus radicale, ses partisans —
semblent pousser leurs conclusions plus loin que n'exige le point de départ logi
que choisi, puisqu'ils caractérisent tout jugement de valeur et même toute
proposition contenant une référence à une valeur morale ou autre, par exemple
des mots tels que «bon», «immoral», «indu», comme de simples expressions
d'émotions personnelles et, par conséquent, inaccessibles à la preuve
scientifique, à la vérification comme à la falsification. A titre d'expressions
de sentiments, ces mots et les phrases où ils figurent sont inaccessibles à
l'analyse rationnelle, et toute tentative d'apporter des preuves scientifiques
à l'appui d'une attitude éthique, religieuse ou esthétique est condamnée
à l'échec.
Au cours de sa carrière, Hägerström a produit un très grand nombre
d'ouvrages importants sur divers problèmes juridiques, ou plutôt sur des
problèmes relevant du langage juridique. Deux notions surtout l'ont retenu
et ont fait les objets de ses attaques les plus violentes sur la doctrine tradi
tionnelle. Ce sont les concepts du «droit en vigueur» et de «droits subject
ifs» .
En ce qui concerne la notion du «droit en vigueur» (geltendes Recht),
la théorie généralement acceptée parmi les théoriciens suédois reflétait,
selon Hägerström, le positivisme allemand de la fin du 19e siècle et comportait
l'idée que le système juridique se compose de commandements exprimant la
volonté d'un être ou d'un organisme que nous pouvons désigner ici, sans
entrer dans les détails, par le terme «le législateur». On pensait aussi, selon
l'interprétation critique de Hägerström, que les règles juridiques créent des
droits subjectifs, des obligations et des devoirs qui ont une espèce d'existen
ce et de validité objectives. Sur ces deux points, Hägerström et ses partisans LA PHILOSOPHIE DU DROIT SCANDINAVE 9
prétendent qu'il est impossible de trouver, dans une analyse scientifique et
donc strictement objective, un phénomène quelconque correspondant à la
notion de «volonté du législateur» et que, par conséquent, si l'on veut donner
à la doctrine juridique un caractère scientifique, il faut abandonner toute
idée d'une telle volonté ainsi que toute idée de droits et de devoirs assortis
d'une existence réelle et objective. Hägerström croyait trouver, dans les
deux concepts que nous venons de mentionner, des restes de la philosophie
jusnaturaliste que le positivisme du 19e siècle prétendait avoir abjuré. Le droit
— telle est la conséquence définitive de la manière de voir de Hägerström —
n'est que ce que l'on peut observer face à l'opération du système ; ce quelque
chose se réduit d'un côté à une conduite (behaviour) conforme à certains
modèles et d'un autre côté à certains faits psychologiques qui existent dans
l'esprit de ceux qui sont engagés dans la mise en œuvre du système. Il est
superflu d'insister sur la ressemblance fondamentale entre ces idées et celles de
certains représentants de ce qu'on appelle le «réalisme américain».
En ce qui concerne la notion de droits subjectifs, Hägerström a développé,
s'inspirant d'études approfondies du droit romain primitif, une théorie
élaborée sur l'origine et l'évolution de ce concept à partir d'idées
religieuses selon lesquelles le titulaire d'un droit possède un pouvoir magique
sur l'objet de celui-ci, voire, dans le cas des droits non-réels, sur son débiteur.
Des études historiques plus récentes concernant le développement du
concept de «droit subjectif» semblent montrer que les théories de Hägerström
en cette matière ne sauraient guère être soutenues et que la notion de
droit subjectif a été élaborée bien plus tard dans l'histoire du droit romain.
La conclusion de Hägerström, toutefois, fut que les «droits subjectifs» ne sont
que des mots creux, qui ne se rapportent à aucun phénomène réel ; par
conséquent, ils sont «métaphysiques» et doivent être écartés de la langue
juridique.
Les idées de Hägerström se heurtèrent d'abord à une opposition considér
able. D'un côté, les milieux conservateurs en matière théologique et
politique réagirent vigoureusement contre la négation de l'existence objective
des valeurs. Le «nihilisme axiologique» du philosophe d'Uppsala était considéré
comme une attitude pernicieuse, susceptible de faire écrouler les
fondements même de la société. Or, il est probable que dans une large
mesure, cette critique du premier moment était fondée sur des malentendus.
Hägerström, décrit par ceux qui l'ont connu personnellement comme une
espèce de saint laïc, n'avait nullement pour but de faire changer, encore moins
de corrompre les mœurs. Ce qu'il voulait dire, c'est simplement que les
valeurs et les jugements de valeur échappent à la méthode scientifique, et
bien qu'il y ait des raisons assez fortes pour considérer ses idées comme
exagérées sur ce point, ces idées n'ont aucun rapport avec la morale vécue soit
dans la société soit dans la vie privée. D'autres réactions se firent également
entendre. Ainsi, des juristes d'une orientation plus pratique trouvaient, en
particulier, que le purisme et le rigorisme intellectuels du fondateur de
l'Ecole d'Uppsala tendaient à priver la langue juridique de quelques-uns de ses
outils les plus efficaces et que les besoins éminemment pratiques de cette
langue étaient négligés dans le remue-ménage intellectuel que constituait
l'attaque de Hägerström. 0 LA PHILOS OPHIE DU DROIT SCANDINAVE 1
D paraît probable que les idées du philosophe d'Uppsala n'auraient pas
suscité tant d'attention dans les milieux juridiques mais seraient passées inaper
çues comme c'est la destinée de la plupart des révolutions philosophi
ques si le philosophe n'avait pas fait la connaissance d'un jeune professeur
de droit extrêmement dynamique, Wilhelm Lundstedt (mort en 1955), qui se
convertit, vers 1914, corps et âme, aux théories de Hagerström et qui se
proposait de les disséminer dans son enseignement de droit civil et de théorie
générale du droit. Il y avait, cela est vrai, autour de Hägerström, un groupe
enthousiaste de jeunes philosophes, ses disciples, qui développaient ses idées
dans d'autres domaines, mais ce groupe demeura peu nombreux, et la
plupart de ses membres moururent jeunes. A partir de 1940, la philosophie,
dans les universités suédoises, suivaient les grands courants internationaux notamment" l'Angleterre et des de cette science, sous l'influence de
Etats-Unis, et ce fut donc surtout dans le domaine de la philosophie du droit
que l'Ecole d'Uppsala exerça son influence la plus forte. Si Hägerström
était l'Allah énigmatique et charismatique de l'Ecole, Lundstedt s'en fit le
Mahomet fervent et pendant une période de vingt -cinq ans il développa une
activité presque tyrannique parmi les jeunes juristes des universités sué
doises.
Les apports de Lundstedt à l'évolution de la théorie générale du droit ne
sont pas très originaux, malgré le talent et la vigueur avec lesquels il dévelop
pait les thèses de la philosophie d'Uppsala. Il s'engageait en de nombreuses
polémiques avec des savants Scandinaves et allemands ; certaines de ces
querelles prenaient un caractère monumental et donnaient lieu à des écrits qu'il
vaut encore la peine de parcourir, quoique non pas nécessairement dans un
but scientifique. Il y a lieu, toutefois, de retenir un élément particulier dans
l'uvre fort volumineuse de Lundstedt. Si poliment, pour ne pas dire timide
ment, respectueux que soient normalement les juristes à l'égard de la philo
sophie du droit, leur appréciation sincère de cette branche ésothérique de leur
métier est en proportion directe avec l'aide que peut leur apporter la
théorie dans l'accomplissement de leurs besognes pratiques. Il y avait, cela est
évident, dans les idées de base de Hägerström bien peu d'éléments susceptibles
d'être transformés en solution des problèmes juridiques de tous les jours.
Lundstedt, en tant que professeur de droit civil, se fit la vocation de formuler
les maximes méthodologiques à l'usage des praticiens qui pouvaient être
déduites de la philosophie d'Uppsala. Cette mission, il s'en acquitta en élabo
rant une théorie utilitariste qui devait remplacer le formalisme et le concep-
tualisme qui avaient, selon lui, caractérisé jusqu'alors le travail des magistrats,
des avocats mais aussi des universitaires. «L'utilité publique» fut le mot
d'ordre qui devrait, selon Lundstedt, guider l'interprétation des textes et la
mise en uvre du droit en général. Il est certainement superflu d'insister sur
l'observation banale que cette formule, pas plus que toutes les maximes de
portée générales prétendues capables d'aider les juristes dans l'usage de leurs
outils, ne s'avérait, dans une analyse tant soit peu serrée, que médiocrement
susceptible d'apporter l'argument décisif qui dissipe l'hésitation où se trouve si
souvent le juriste entre deux solutions qui lui semblent également acceptables.
11 n'est que juste, toutefois, d'ajouter que pour les générations de juristes sué
dois qui ont subi l'influence de Lundstedt, l'accent qu'il mit avec tant PHILOSOPHIE DU DROIT SCANDINAVE 1 1 LA
d'énergie sur la fonction pratique et sociale du droit n'a pas été sans effets
salutaires sur un plan très général.
Assez dit d'Allah et de Mahomet. Dans les années 1920, vint en pèle
rinage à ce Mecca de la philosophie du droit qu'était devenu Uppsala, un
jeune juriste danois qui connaissait à fond la théorie de «droit pur» de Kelsen
et qui se trouvait si fortement en opposition avec la Faculté de droit de l'Uni
versité de Copenhague qu'il préférait soutenir sa thèse doctorale, Zur
Theorie der Rechtsquellen, à la Faculté des lettres d'Uppsala, avec Häger-
ström comme président. Le nom de ce jeune Danois était Al f Ross ; il devait
devenir le fondateur, et pendant une trentaine d'années le chef de file incont
esté, de la. branche danoise du réalisme Scandinave. Il est mort au mois
d'août 1979.
Ross a beaucoup écrit, sur un très grand nombre de problèmes juridi
ques, et quoiqu'il prît sa retraite en 1970, il est demeuré actif et très
fertile jusqu'à sa mort. Dans sa patrie danoise, Ross acquit, au cours des
années, une position unique par la force de son influence intellectuelle ; sur le
plan international, il devint le représentant le plus connu du réalisme Scandi
nave. Son ouvrage Directives and Norms, publié en anglais en 1968, est
probablement, à côté du livre Law as Fact par le Suédois Olivecrona, auquel
nous reviendrons, la meilleure introduction à la pensée de cette Ecole dans une
grande langue internationale. En ce qui concerne Hägerström et Lundstedt, il
existe un certain nombre de textes de ces auteurs en allemand et en
anglais.
Dans l'œuvre très importante de Ross, on trouve des éléments qu'il est
facile de rattacher à la pensée de Hägerström. Cependant, Ross a assimilé de
nombreuses autres influences, et sur plusieurs points on peut le
regarder comme un éclectique, qui essaie de combiner les résultats les plus
importants de l'Ecole d'Uppsala avec des idées puisées chez Kelsen et chez
les philosophes du droit anglo-américains.
Avant d'esquisser une brève analyse des apports principaux de Ross et de
son contemporain suédois, Karl Olivecrona, il convient de consacrer quelques
mots à la façon dont des écoles étrangères, telles que la doctrine du «droit
pur» de Kelsen, l'Ecole de Cambridge (Russell, Wittgenstein), Sir Herbert
Hart, le réalisme américain et les courants inspirés par la sociologie
juridique, ont trouvé leur chemin aux théoriciens du droit Scandinaves. Il y
a lieu de constater d'abord qu'à partir des années 1920, époque où la philoso
phie du droit allemande avait perdu beaucoup de son originalité et de
sa vigueur, l'influence allemande cédait rapidement le pas à une importation
moins massive, plus sélective mais néanmoins très importante d'idées émanant
de l'Angleterre et des Etats-Unis. La France, il faut l'ajouter, avait, sous réserve
d'exceptions isolées, cessé d'être une source d'inspiration à la pensée juridique
Scandinave dès le milieu du 19e siècle, sinon encore plus tôt. D'une façon
générale, la philosophie du droit moderne Scandinave, comme la doctrine
juridique dans son ensemble, a négligé presque totalement les idées françaises,
italiennes et ibéro-américaùies. L'orientation germanique est très nette. Des
mouvements européens tels que la «nouvelle rhétorique» et l'Ecole topique
n'ont guère fait l'objet d'études approfondies dans les Pays Scandinaves, et le
mouvement vigoureux tendant à reformuler et à faire revivre les principes 2 LA PHILOSOPHIE DU DROIT SCANDINAVE 1
jusnaturalistes en Allemagne après la deuxième guerre mondiale n'a pas non
plus retenu l'attention des juristes nordiques.
Je me bornerai à illustrer, à l'aide d'un exemple concret, les conséquenc
es de l'influence anglo-américaine sur le traitement, dans la doctrine Scandi
nave récente, d'un problème considéré, à tort ou à raison, comme une
des pierres de touche décisives dans la philosophie du droit, savoir
l'analyse de la notion de droit subjectif.
Aux yeux des partisans orthodoxes de l'Ecole d'Uppsala, l'idée, le
concept et le terme «droit subjectif» — ainsi que, d'ailleurs, ceux d'«obliga-
tion» — étaient condamnés comme métaphysiques et partant inaccessibles à
la recherche vraiment scientifique. La magie, pensait-on, survivait dans la pen
sée confuse qui s'exprimait par ces mots ; ils n'avaient aucun sens, il leur
manquait, pour adopter un langage plus technique, toute «référence sémant
ique». Ce que le mot «droit» peut éventuellement désigner, dit Lundstedt,
dans le seul monde digne d'être examiné — celui des réalités observables —
est une certaine position qui est, de fait, protégée par un complexe de règles
de droit. Vers 1945, le processualiste upsalien P.O. Ekelöf, un représentant
eminent de ce qu'on pourrait peut-être appeler la deuxième génération, plus
libérale et moins orthodoxe, de l'Ecole d'Uppsala, prit l'initiative d'un
débat dans les revues juridiques Scandinaves, qui avait pour objet précis
ément les droits subjectifs. Ce qu'il y a de neuf dans la méthode utilisée par
Ekelöf, c'est qu'il ne commence pas par la question de savoir «ce qu'est»
ou «ce qu'on entend par» la notion de droit subjectif. Par contre, il pose
la question pragmatique : «Quelle fonction le mot «droit subjectif» et ses
synonymes remplissent -ils dans le langage juridique ?». Il est évident que
du point de vue strictement théorique, cette manière de formuler le pro
blème représente un niveau d'ambition moins élevé. Ekelöf a abandonné, si
l'on veut, l'espoir de trouver une réponse qui tranche d'une façon défini
tive et générale la question de l'essence même d'un concept théorique. Le
but de sa recherche est d'examiner et de comprendre, sous le rapport de la
fonction pratique, un élément de la langue juridique de tous les jours.
D'autre part, la question d'Ekelöf présente au moins, par rapport à celles
du débat antérieur, l'avantage qu'elle se prête à une réponse susceptible
d'une vérification assez certaine. Au bout d'un échange de vues auquel
contribuaient de nombreux juristes et quelques philosophes, cette réponse se
dégageait ; grosso modo, et sous réserve de variations assez considérables
dans les détails, elle pourrait être formulée ainsi : des mots tels que «droit
subjectif», «propriété» et leurs synonymes sont utilisés, dans le langage
des juristes, comme des noms, généralement adoptés par usage et convent
ion, pour résumer d'une façon brève et convenable ou bien des conditions
requises pour déclancher un certain effet légal, défini par exemple dans un
texte sur les voies de droit ouvertes à l'acheteur en cas de livraison tardive de
la part du vendeur, ou bien les effets légaux actuels ou potentiels
découlant de telle position, par exemple celle de propriétaire d'un immeuble.
Ainsi quel que soit, au sens philosophique, la signification ou le statut logique
du terme «droit subjectif» — en effet, même si ce terme n'a aucun sens — le
mot est un outil éminemment pratique ; il sert, pour emprunter une expres
sion au vocabulaire de la technique, d'arbre d'embrayage entre conditions LA PHILOSOPHIE DU DROIT SCANDINAVE 1 3
légales et effets légaux. Si l'on ne pouvait utiliser des termes pareils et
rappelons que les partisans les plus fervents de l'Ecole d'Uppsala voulaient
effectivement en interdire l'usage le langage juridique se verrait ou
bien devant la tâche d'inventer d'autres instruments du même genre ou
bien dans la nécessité d'énumérer, sans souci de l'économie de la langue,
tous les éléments, conditions et effets, même en des situations où ceux-ci
n'ont pas d'intérêt particulier.
Ce déplacement du centre de gravité de la discussion juridique, qui
naguère avait eu pour objet l'essence même des phénomènes juridiques, mais
qui s'orientait désormais vers l'étude de la langue des juristes, est typique
pour les phases plus récentes de l'évolution du réalisme Scandinave. Il
n'y a guère de doute que cette nouvelle orientation ne porte
l'empreinte de la philosophie britannique contemporaine.
Retournant aux apports de Ross et d'Olivecrona, nous nous pencherons
d'abord sur quelques thèmes principaux de la pensée de Ross. Les fonda
tions théoriques de l'analyse du système juridique par le professeur danois
c'est-à-dire les notions du droit en vigueur, des sources du droit et du droit
subjectif sont essentiellement ceux qui ont été élaborés dans la philo
sophie de Hägerström. Ross ne cesse d'affirmer que le seul objet possible
de la science est ce qui peut être vérifié par un observateur, et cela conduit
à la conclusion, en ce qui concerne les systèmes juridiques, que la conduite
(behaviour) adoptée de fait par ceux qui sont responsables de la mise en
uvre du système, c'est-à-dire les magistrats, est la base unique de toute
observation et de toute analyse du droit. Ross ne va pas jusqu'à nier que des
éléments psychologiques compliqués et vigoureux sont en jeu, mais le
contenu de la conscience humaine n'est pas accessible à l'observation. Nous
savons, admet-il, que les phénomènes relevant de ce secteur soustrait à la
vérification existent, et Ross les appelle 1' «idéologie» du système en ques
tion. La ressemblance de ces idées avec le behaviourisme américain est
évidente. Ross ne dit pas non plus que l'idéologie serait dénuée d'intérêt ou
qu'elle serait sans importance. Seulement, elle sort du domaine de la
science au sens strict du mot. Le droit danois, donc, selon la définition de Ross,
est simplement l'ensemble des éléments qui déterminent, en fait, l'activité
des magistrats danois ; cet ensemble ne saurait évidemment être réduit à ce
que l'on trouve dans les textes. Le juge ne travaille pas dans le vide ; il est
membre d'une société, et les normes et appréciations extra-légales de cette
société constituent une grande partie des motifs réels de toute décision
juridique. Ces facteurs extra-légaux, qui coincident avec l'héritage accumulé
de valeurs et d'attitudes de la société en question, Ross les appelle «les
facteurs pragmatiques», et puisqu'ils jouent un rôle prépondérant dans les
solutions adoptées par les magistrats, Ross nie l'existence d'une méthode
ou d'une technique d'argumentation légale ou judiciaire spécifique
méthode qui aurait pour but et fonction de renvoyer le juriste à des «sour
ces» de droit bien définies et délimitées ou à des arguments ayant un statut
particulier comme seuls acceptables dans le cadre d'une argumentation
juridique. En vérité, dit Ross, lorsque l'on parle des «sources du droit», on
se rapporte à l'ensemble indéfini des faits, d'idées et d'appréciations qui
exercent une influence quelconque sur le juge lorsqu'il prépare sa décision.

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