La problématique du divorce dans les législations d'Europe occidentale - article ; n°1 ; vol.41, pg 7-58

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1989 - Volume 41 - Numéro 1 - Pages 7-58
Au cours des deux dernières décennies, tous les pays d'Europe ont connu une effervescence législative sans précédent en matière de divorce face à ce que l'on a pu appeler la « crise du mariage ». La présente analyse comparative s'efforce de dégager de cette évolution les ressemblances et les dissemblances, les convergences et les divergences qui traduisent les orientations et les hésitations des législateurs face à un problème pourtant identique. Elle s'efforce de démontrer aussi qu'il est impossible de comprendre l'évolution d'un système sans tenir compte des interrelations qui unissent étroitement les causes, les procédures et les effets du divorce. Si le tableau qui se dégage de cette analyse montre bien une tendance convergente à la facilitation de l'accès au divorce, la diversité des réponses apportées par les différentes législations montre que le problème du divorce demande plus que des généralisations hâtives.
During the last 20 years, ail of Europe has seen an unprecedented legislative effervescence in divorce matters in the face of what has been called the« marriage crisis ». The present analysis tries to extract from this evolution the similarities and the dissimilarities, agreements and disagreements which explain the hesitant path taken by legislators when faced with what is nonetheless an identical problem. It also attempts to demonstrate that it is impossible to understand the evolution of a system without taking into account the des which closely link the causes, the procedures and the effects of divorce. If the picture which emerges from this analysis does indeed show a common tendency towards making divorce more accessible, then the varions replies given by the different legislations show that the problem of divorce requires more than mere hasty generalisations.
52 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 1989
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M.T. Meulders-Klein
La problématique du divorce dans les législations d'Europe
occidentale
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 41 N°1, Janvier-mars 1989. pp. 7-58.
Résumé
Au cours des deux dernières décennies, tous les pays d'Europe ont connu une effervescence législative sans précédent en
matière de divorce face à ce que l'on a pu appeler la « crise du mariage ». La présente analyse comparative s'efforce de dégager
de cette évolution les ressemblances et les dissemblances, les convergences et les divergences qui traduisent les orientations et
les hésitations des législateurs face à un problème pourtant identique. Elle s'efforce de démontrer aussi qu'il est impossible de
comprendre l'évolution d'un système sans tenir compte des interrelations qui unissent étroitement les causes, les procédures et
les effets du divorce. Si le tableau qui se dégage de cette analyse montre bien une tendance convergente à la facilitation de
l'accès au divorce, la diversité des réponses apportées par les différentes législations montre que le problème du divorce
demande plus que des généralisations hâtives.
Abstract
During the last 20 years, ail of Europe has seen an unprecedented legislative effervescence in divorce matters in the face of what
has been called the« marriage crisis ». The present analysis tries to extract from this evolution the similarities and the
dissimilarities, agreements and disagreements which explain the hesitant path taken by legislators when faced with what is
nonetheless an identical problem. It also attempts to demonstrate that it is impossible to understand the evolution of a system
without taking into account the des which closely link the causes, the procedures and the effects of divorce. If the picture which
emerges from this analysis does indeed show a common tendency towards making divorce more accessible, then the varions
replies given by the different legislations show that the problem of divorce requires more than mere hasty generalisations.
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Meulders-Klein M.T. La problématique du divorce dans les législations d'Europe occidentale. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 41 N°1, Janvier-mars 1989. pp. 7-58.
doi : 10.3406/ridc.1989.1670
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1989_num_41_1_1670R.I.D.C. 1-1989
LA PROBLEMATIQUE DU DIVORCE
DANS LES LÉGISLATIONS
D'EUROPE OCCIDENTALE
par
M.-T. MEULDERS-KLEIN
Professeur ordinaire à l'Université catholique de Louvain
Au cours des deux dernières décennies, tous les pays d'Europe ont
connu une effervescence législative sans précédent en matière de divorce
face à ce que l'on a pu appeler la « crise du mariage ». La présente analyse
comparative s'efforce de dégager de cette évolution les ressemblances et
les dissemblances, les convergences et les divergences qui traduisent les
orientations et les hésitations des législateurs face à un problème pourtant
identique. Elle s'efforce de démontrer aussi qu'il est impossible de comprend
re l'évolution d'un système sans tenir compte des interrelations qui unissent
étroitement les causes, les procédures et les effets du divorce. Si le tableau
qui se dégage de cette analyse montre bien une tendance convergente à la
facilitation de l'accès au divorce, la diversité des réponses apportées par les
différentes législations montre que le problème du divorce demande plus
que des généralisations hâtives.
During the last 20 years, all of Europe has seen an unprecedented
legislative effervescence in divorce matters in the face of what has been called
the« marriage crisis ». The present analysis tries to extract from this evolution
the similarities and the dissimilarities, agreements and disagreements which
explain the hesitant path taken by legislators when faced with what is nonethel
ess an identical problem. It also attempts to demonstrate that it is impossible
to understand the evolution of a system without taking into account the ties
which closely link the causes, the procedures and the effects of divorce. If
the picture which emerges from this analysis does indeed show a common
tendency towards making divorce more accessible, then the various replies
given by the different legislations show that the problem of divorce requires
more than mere hasty generalisations. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1989 8
INTRODUCTION
1. Cette étude, rédigée sur la base d'un rapport qui fut présenté lors
du Colloque organisé conjointement à Paris par l'Association française
« Famille & Droit » et l'Institut de Formation continue des Avocats à la
Cour de Paris sur le thème « Dix ans d'application de la loi du 11 juillet
1975 portant réforme du divorce en France » (1), n'a pas la prétention de
fournir au lecteur un aperçu exhaustif de l'évolution récente des lois du
divorce en Europe occidentale, tâche impossible dans un espace aussi
réduit, mais simplement d'essayer d'en dégager, à partir d'exemples signi
ficatifs, les ressemblances et les dissemblances, les convergences et les
divergences, les orientations et les hésitations, afin d'en illustrer la divers
ité et de mettre en lumière la difficulté de résoudre un problème pourtant
identique.
2. Tous les pays occidentaux, européens ou non, se trouvent en effet
confrontés depuis plus de deux décennies au phénomène apparemment
exponentiel de la fragilisation du mariage (2) — voire sa désaffection —
elle-même liée à la vulnérabilité croissante du couple, et ce dans un
contexte où contrairement à ce qui fut le cas durant des millénaires ce
n'est plus la famille qui précède et structure le mariage, mais le mariage
qui fonde la famille. La différence est importante et mérite d'être relevée
d'emblée, car si la dissolution du lien matrimonial du vivant des époux
a été admise dans la plupart des sociétés traditionnelles, hormis les sociétés
chrétiennes, c'était généralement pour d'autres raisons que les aspirations
individuelles. De plus, la famille traditionnelle survivait à la dissolution
du mariage pour la simple raison qu'elle lui préexistait. Tel n'est plus le
cas dans les sociétés occidentales modernes où, lorsque le mariage meurt
la famille qu'il fondait éclate, et où le mariage meurt quand disparaît
l'amour qui seul lui sert désormais de fondement. Ce point est essentiel.
3. Il n'en reste pas moins que la nature éminemment culturelle du
mariage de même que l'importance des conséquences individuelles et
sociales de sa dissolution, justifient que les réponses légales au phénomène
évoqué puissent varier d'une société et d'un pays ou groupe de pays à
l'autre, en fonction de facteurs historiques, politiques, économiques,
moraux et religieux dont la subtile alchimie se complique encore des
rapports de force et avatars politiques qui président à l'élaboration des
lois, et des éléments subjectifs qui en guident l'application.
4. Certes, il est assez clair que certaines tendances générales se
dessinent, dont la plus manifeste est sans conteste la libéralisation crois
sante de l'accès au divorce. Mais ceci étant, on n'a pas tout dit et sur ce
thème les variations sont multiples.
(1) Paris, 16 et 17 octobre 1987. Les travaux de ce Colloque, hormis la présente étude,
ont été publiés par la Gazette du Palais (12, Place Dauphine, 75001 Paris), sous le même
titre.
(2) V. not. à ce sujet Le divorce en Europe occidentale, Données statistiques et juridi
ques, La Documentation Française, 1975 ; Le divorce en Europe occidentale. La loi et le
nombre, Paris, I.N.E.D., 1983 ; J. KELLERHALS et L. ROUSSEL, « Les sociologues
face aux mutations de la famille : quelques tendances des recherches 1965-1985 », in L'année
sociologique, 1987, vol. 37, p. 15 et s. M.T. MEULDERS : DIVORCE EN EUROPE OCCIDENTALE 9
Au surplus, il est impossible de comprendre l'économie d'un système
en étudiant isolément les conditions de fond, les procédures ou les effets
du divorce, car leur tout forme un amalgame indissociable dont seule la
résultante peut donner un bilan plus ou moins fiable. Ainsi les règles de
procédure peuvent-elles à elles seules altérer radicalement un système
sans que les règles de fond en aient été le moins du monde modifiées (3),
de même que la réglementation des effets peut atténuer ou aggraver le
libéralisme des causes. Sans oublier que les effets réels du divorce sont
eux-mêmes étroitement liés à d'autres données, telles que les régimes
matrimoniaux (4) et les systèmes de prestations sociales et de pensions (5),
pour ne citer que ces exemples.
C'est dire la complexité d'une telle approche et le danger des générali
sations hâtives.
5. C'est compte tenu de ces remarques que l'on peut essayer de
jauger l'évolution des législations européennes en utilisant pour ce faire
une unité de mesure qui pourrait être la suivante :
Quel est, dans les différents pays d'Europe occidentale, le degré
d'autonomie des époux pour rompre leur union, et jusqu'à quel point
l'affirmation du célèbre historien et théoricien anglais du droit, Sir Henry
Maine, selon lequel l'histoire des sociétés dynamiques, par rapport à celle
des sociétés statiques, est celle « d'un mouvement du statut au contrat »,
c'est-à-dire d'un état dans lequel l'individu, initialement tributaire d'un
statut familial ou féodal, s'est progressivement affranchi de ces liens de
dépendance obligés pour accéder à l'autonomie de rapports contractuels
volontairement assumés (6), s'applique-t-elle au mariage moderne ? En
d'autres termes, jusqu'à quel point celui-ci, d'institution sociale qu'il était,
est-il devenu ou en passe de devenir un contrat ordinaire et corrélativ
ement quels sont les problèmes respectifs que soulèvent les différentes
options ?
6. Pour tenter de répondre à ces questions qui ne sont d'ailleurs pas
nouvelles (7) mais qui prennent actuellement un relief exacerbé, nous
(3) V. not. à ce sujet l'exemple de la « procédure spéciale » de divorce en Angleterre,
infra, nos 49-52.
(4) V. not. les pouvoirs conférés aux tribunaux anglais par le Matrimonial Causes Act
(1973), sections 23 et 24, pour réajuster par des mesures financières le déséquilibre dû à
la séparation de biens des époux. Cf. J.-G. MILLER, in Mariage et Famille en question.
Angleterre, Lyon, Éd. C.N.R.S. 1979, sp. p. 80 et s.
(5) V. en particulier le problème de la compensation des droits de pension de retraite
au moment du divorce, notamment en Allemagne (Versorgungsausgleich) et en Hollande.
Cf. not. H. HOLZHAUER, « Le divorce et ses conséquences », in Mariage et Famille en
question. Allemagne, Lyon, Éd. C.N.R.S. 1979, sp. p. 138 et s. ; M.J.A. VAN MOURIK,
« La compensation des droits de pension en cas de divorce en droit néerlandais », in M.-
Th. MEULDERS-KLEIN et J. EEKELAAR, Famille, État et sécurité économique d'exis
tence, Actes du Ve Congrès mondial de l'Association internationale de droit de la famille,
t. II, Bruxelles, Éd. Kluwer et Story-Scientia, 1988, p. 703 et s.
(6) Henry MAINE, Ancient Law, Éd. Pollock, 1861, p. 170.
(7) C'est la problématique même de la Philosophie des Lumières, de la Révolution
française et du Droit intermédiaire. V. à ce sujet M. GARAUD et R. SZRAMKIECVICZ,
La Révolution française et la famille, sp. p. 67 et s. ; V. DEMARS-SION, « Libéralisation
du divorce : l'apport véritable de la loi du 11 juillet 1975 à la lumière de celle du 20 septem
bre 1792 », Rev. trim. dr. civ., 1980, p. 232 et s. 10 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1989
explorerons successivement et en étroite symbiose le triptyque classique
des causes, des procédures et des effets du divorce, en observant au
passage que si la plupart des pays concernés ont conservé la dualité
divorce et séparation légale comme alternatives à la désunion du couple,
d'autres tels que l'Allemagne fédérale, l'Autriche et la Suède ne connais
sent plus que le seul divorce, ce qui indirectement restreint la marge des
choix possibles.
I. LES CONDITIONS DE FOND DU DIVORCE
7. On parle aujourd'hui plus volontiers de « cas » que de « causes »
de divorce (8). Ce changement terminologique répond sans doute implic
itement à la régression des causes spéciales de divorce au profit d'un simple
constat et notamment de la faute.
Quelle que soit en effet la terminologie, l'innovation majeure est ici
l'introduction progressive d'une cause de dissolution du mariage qui tend
explicitement ou implicitement à occuper tout le terrain à elle seule :
Y échec du mariage, quel qu'en soit le responsable, donc la liberté de se
démarier, soit de commun accord soit unilatéralement, par opposition
aux systèmes antérieurs dans lesquels le mariage, tenu pour une institution
civile ou religieuse essentielle, ne pouvait être dissous que pour des causes
exceptionnelles, généralement fautives, et a la demande du conjoint inno
cent, le divorce par consentement mutuel étant par ailleurs considéré avec
défaveur dans la plupart des pays d'Europe précisément en raison de son
caractère contractuel (9).
8. Sans doute existait-il des exceptions.
La Belgique (10) et le Luxembourg (11) avaient conservé, à l'en-
contre de la France où il ne fut rétabli qu'en 1975, le divorce par consente
ment mutuel, mais aux conditions draconiennes du Code civil français de
1804, du moins jusqu'à une époque récente.
Certains pays avaient déjà, dès le début du siècle, ajouté aux causes
culpeuses certaines causes objectives de divorce comme « remède » à la
fatalité là où aucun des époux ne pouvait être tenu pour responsable de
l'impossibilité de poursuivre la vie commune. En cas de maladie mentale
(8) V. not. à propos de la loi française du 11 juillet 1975, J. CARBONNIER. Droit
civil, t. 2, La famille. Les incapacités, P.U.F. 1979, sp. p. 148 ; G. CORNU, Droit civil :
La famille, Éd. Montchrestien, 1984, sp. p. 433 et s. ; J.-M. JAQUET, « Le rôle de la
cause dans le nouveau droit français du divorce », Rev. trim. dr. civ., 1984, p. 616 et s.
L'innovation se manifeste dans la loi française du 11 juillet 1975 à propos du divorce pour
faute lui-même. Selon l'article 242 nouveau du Code civil en effet : « Le divorce peut être
demandé par un des époux pour des faits imputables à l'autre lorsque ces faits constituent
une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage et rendent intolérables le
maintien de la vie commune ». V. aussi l'article 151 du Code civil italien relatif à la séparation
judiciaire.
(9) V. à ce sujet l'étude comparative de D. DUMUSC, Le divorce par consentement
mutuel dans les législations européennes, Genève, Libr. Droz, 1980.
(10) V. F. RIGAUX, Précis de droit des personnes, t. 1er, Les relations familiales,
Bruxelles, Larcier, 1970, pp. 536-543 ; F. RIGAUX et M.-T. MEULDERS-KLEIN, Précis.
Mise à jour, 1978, pp. 126-149.
(11) D. DUMUSC, op. cit. (note 9), pp. 56-68. M.T. MEULDERS : DIVORCE EN EUROPE OCCIDENTALE 11
ou de disparition, par exemple. Tel était le cas des pays nordiques, qui
connaissaient en outre une sorte de divorce par consentement mutuel en
deux temps par conversion sur demande conjointe d'une séparation de
corps préalable d'un an, ou même sur demande unilatérale après une
période de séparation légale plus longue, celle-ci pouvant d'ailleurs être
obtenue à la demande de l'un des époux, soit pour cause fautive ou
objective, soit même lorsque l'entente conjugale était si fortement pertur
bée que l'on ne pouvait raisonnablement espérer la poursuite de la vie
commune (12).
9. La Suisse, de son côté, possédait dès 1912 dans son Code civil et
possède encore toujours, à côté de causes spéciales culpeuses ou objecti
ves, un article 142 selon lequel : « Chacun des époux peut demander le
divorce lorsque le lien conjugal est si profondément atteint que la vie
commune est devenue insupportable ».
L'alinéa 2, ajoute, il est vrai : « Si la désunion est surtout imputable
à l'un des conjoints, l'autre époux peut s'opposer au divorce ».
Mais, en l'absence d'une telle opposition, on trouve là une ouverture
potentielle au divorce par consentement mutuel, théoriquement
proscrit (13).
10. Le BGB allemand, dans son état initial, puis la Loi de réforme
du mariage de 1938, prorogée sans modification par le Conseil de contrôle
allié en 1946 et légèrement retouchée en 1961, ainsi que la loi autrichienne
issue de la loi allemande de 1938, contenaient une combinaison de disposi
tions du même type, mais ignoraient eux aussi le divorce par consentement
mutuel (14).
L'Angleterre et V Ecosse admettaient, outre le divorce pour adultère,
cruauté ou abandon de trois ans, le divorce pour folie incurable (15).
11. Mais dans l'ensemble ces exemples apparaissaient comme des
exceptions dans un contexte législatif et doctrinal européen généralement
(12) V. sp. T. SVENNE-SCHMIDT, « The Scandinavian Law of Procedure in Matri
monial Causes », in The Resolution of Family Conflicts. Comparative Legal Perspective, éd.
J. EEKELAAR & S. KATZ, Toronto, Butterworth, 1984, sp. pp. 77-83 ; D. DUMUSC,
op. cit. (note 9), pp. 84-97 ; P. LODRUP. « Les expériences dans les pays nordiques, en
particulier en Norvège », in La révision du droit du divorce : expériences étrangères, Colloque
organisé par l'Institut suisse de droit comparé, Lausanne, 12 octobre 1987. Zürich,
Schulthess Polygraphischer, 1988, p. 59 et s. (Cité : La révision du droit du divorce —
Lausanne, 1987).
(13) P. -H. STEINAUER, « L'évolution du droit de la famille en Suisse », in Mariage
et Famille en question, Suisse, Autriche, Belgique, Pays-Bas, Lyon. Éd. C.N.R.S., 1979. sp.
p. 19 ; H. DESCHENAUX et P. TERCIER, Le mariage eile divorce, Berne. Stämpfli.
1980. p. 107 et s. ; M. KELLER, « Die einverständliche Scheidung ». Schweiz. Juristenz.,
1970, p. 113 ; L. NABHOLZ-HEIDEGGER, Die Konventionalscheidung, Zürich. 1972 :
B. DUTOIT, « Le divorce par consentement mutuel : Solution à la mode ou remède
efficace ? », Rev. Soc. Jur. Bernois, 1980. p. 449 et s.
(14) V. not. H. HOLZHAUER, « Le divorce et ses conséquences », in Mariage et
Famille en question. Allemagne, Lyon, Éd. C.N.R.S.. 1980. pp. 119-153. sp. pp. 120-121 ;
D. DUMUSC. op. cit. (note 9), pp. 154-157 ; F. SCHWIND, « L'évolution du droit de la
famille en Autriche », in Mariage et Famille en question. Suisse, Autriche, Belgique, Pays-
Bas, précité (note 13), pp. 59-85, sp. p. 66 et s. ; D. DUMUSC, op. cit. (note 9). p. 76 et
s.
(15) V. St. M. CRETNEY, « L'évolution du droit anglais en matière de mariage et de
divorce », in Mariage et Famille en question. Angleterre, Lyon. Éd. C.N.R.S.. 1979, p. 23
et s., sp. pp. 25-26 ; D. DUMUSC, op. cit. (note 9). sp. pp. 186-187. 12 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1989
hostile au divorce considéré comme attentatoire au principe de l'indissolu
bilité du mariage, aux familles et à la société.
La France et les Pays-Bas ne connaissaient que le système du divorce-
sanction, encore que le Code civil hollandais de 1838 ait prévu un système
fort lourd de séparation de corps par consentement mutuel convertible
en divorce après 5 ans (16).
12. La pratique, il est vrai, n'avait pas attendu pour contourner ces
obstacles, avec ou sans l'accord des juges à ce qui fut appelé « le grand
mensonge » (17). Mais il n'en reste pas moins qu'il fallut attendre la fin
des années 60 pour que la notion de « divorce-faillite », simple constat
d'échec du mariage quelle qu'en soit l'origine, trouve droit de cité et
s'impose progressivement dans les législations occidentales, dans la foulée
d'une aspiration collective au bonheur individuel (18).
13. Au terme de deux décennies d'activité législative sans précédent
dans le domaine du droit de la famille, la quasi-totalité des systèmes
européens y compris ceux des pays qui n'ont introduit ou réintroduit
le divorce dans leurs législations que récemment (19), admettent donc
aujourd'hui le divorce-faillite, certains d'entre eux en étant d'ailleurs déjà
à la seconde vague de réformes.
Mais ce qui est intéressant, c'est la manière dont ils l'ont fait et les
problèmes que soulèvent leurs options.
1. — LA TYPOLOGIE DES DIVORCES
14. Indépendamment de la façon directe ou au contraire embarrassée
dont le nouveau divorce est présenté — en Suède il est un « droit incondi
tionnel » de chacun des époux (20), tandis qu'en Allemagne fédérale,
dont la Loi fondamentale protège explicitement le mariage et la famille,
il n'est qu'un « effet de la fatalité » et non de la volonté commune ou
unilatérale de ceux-ci (21) — l'option fondamentale est ici le choix entre
deux types de systèmes : un système pluraliste ou mixte et un système
uniciste.
A. — Les systèmes pluralistes ou mixtes
15. Les systèmes pluralistes ou mixtes sont ceux qui admettent plu
sieurs types de divorce (ou de séparation) répondant à une pluralité
de causes ou de faits objectifs ou subjectifs, généralement assortie de
(16) D. DUMUSC, op. cit. (note 9), pp. 143-144.
(17) V. D.-C. FOKKEMA, « L'évolution du droit de la famille aux Pays-Bas ». in
Mariage et Famille en question, précité (note 13), sp. pp. 135-136 ; D. DUMUSC, op. cit.
(note 9), pp. 143-144. En Allemagne, v. H. HOLZAUHER, op. cit. (note 14), pp. 120-
121. En France il était question de « comédie judiciaire ».
(18) V. P. GUIBENTIF, « L'évolution du droit du divorce de 1960 à 1981. Essai
d'analyse du discours législatif », in Le divorce en Europe occidentale. La loi et le nombre,
op. cit. (note 2), p. 183 et s.
(19) Italie, Loi n° 898 du 1er décembre 1970 ; Espagne, Loi n° 30 du 7 juillet 1981.
(20) P. LODRUP, op. cit. (note 12), sp. p. 62.
(21) H. HOLZHAUER, op. cit. (note 14), sp. p. 123 ; Documents du Bundestag,
7/650, p. 104. M.T. MEULDERS : DIVORCE EN EUROPE OCCIDENTALE 13
procédures différentes et produisant des effets accessoires spécifiques,
encore que ces differentiations ne soient pas aussi nettes dans tous les
pays, en particulier en ce qui concerne les effets (22).
16. C'est le cas par excellence de la France qui, depuis la loi du
11 juillet 1975 est passée d'un système exclusif de divorce-sanction à un
système de « divorce à la carte » puisqu'elle connaît désormais quatre
types de divorce ou de séparation de corps (divorce sur demande
conjointe, sur demande acceptée ou sur double aveu, divorce
pour rupture de la vie commune de 6 ans, divorce pour faute) (23). C'est
aussi celui de la Belgique qui, depuis une loi du 1er juillet 1974, modifiée
le 2 décembre 1982, possède trois types de divorce (divorce pour faute,
divorce par consentement mutuel et divorce après séparation de fait de
5 ans) et deux formes de séparation de corps seulement (pour faute et
par consentement mutuel), elles-mêmes convertibles en divorce (24), ou
du Luxembourg depuis la réforme du 5 décembre 1978 (25).
17. Mais c'est aussi le cas, sous des formes plus subtiles, de Y Autriche
dont les réformes de 1978 n'ont pas fondamentalement bouleversé le droit
antérieur (26), de la Suisse qui, n'ayant pas encore opéré de réforme
cherche actuellement sa voie (27), du Danemark, de la Norvège et de la
Finlande où le système du divorce pour faute n'occupe, il est vrai, qu'une
place très réduite et où des réformes sont actuellement en cours (28),
et enfin de Y Italie (29), de Y Espagne (30) et du Portugal (31) dont les
(22) Sur la typologie des divorces et la difficulté de les qualifier, v. P. GUIBENTIF,
op. cit. (note 18), p. 183 et s., sp. pp. 189-190.
(23) V. not. J. CARBONNIER, « La question du divorce — mémoire à consulter »,
D.S. 1975, Chron. 20 ; P. RAYNAUD, « Les divers visages du divorce 1976 », D.S., 1976,
Chron. 141 ; G. CORNU, op. cit. (note 8), pp. 432-439.
(24) V. F. RIGAUXetM.-T. MEULDERS-KLEIN, Précis. Mise à jour, op. cit. (note
10), sp. p. 61 et s.
(25) D. DUMUSC, op. cit. (note 9), p. 56 et s.
(26) Lois du 15 juin et 30 juin 1978. V. D. DUMUSC, op. cit. (note 9), pp. 78-79.
(27) Tel était l'objet du Colloque organisé par l'Institut suisse de droit comparé à la
demande de la Commission fédérale de révision du droit de la famille, à Lausanne le
12 octobre 1987 (cité note 12).
(28) V. not. P. LODRUP, in La révision du droit du divorce. Lausanne, 1987, (cité
note 12), pp. 62-64 ; P. « Reforming the Law of Divorce », Journ. of Family
Law, 1986-1987, vol. 25, pp. 199-203.
(29) V. E. ONDEI, « Le divorce en Italie », cette Revue, 1972, p. 77 et s. ; F. ZIC-
CARDI, « L'expérience italienne en matière de divorce », cette Revue, 1975, p. 403 et s. ;
G. BRULLIARD, « La réforme du droit de la famille en Italie », cette Revue 1975, pp. 647-
648 et 653-654 ; D. DUMUSC, op. cit. (note 9), p. 112 et s. L. BARBIERA, « Divorce
et fragilité du mariage », in Mariage et Famille en question. Italie, Lyon, Éd. C.N.R.S., 1982.
Sur la réforme introduite par la loi du 6 mars 1987, n° 74, v. P. RESCIGNO, « L'esperienza
italiana : Evoluzione récente », in La révision du droit du divorce. Lausanne, 1987 (cité
note 12), sp. p. 53 et s.
(30) P. SANZ de ALBA, « La question du divorce en Espagne : une évolution en voie
d'achèvement », cette Revue, 1981, pp. 69-90 ; C.-E. DUBLER, « La nouvelle législation
espagnole en matière de divorce », cette Revue, 1982, p. 1185 et s., sp. pp. 1187-1197 ; G.-
E. CLOS, « The Spanish Divorce Law of 1981 », Int. and Comp. Law Quarterly, 1983,
pp. 667-668.
(31) Décrets-lois n° 261/75 du 27 mai 1975, n° 561/76 du 17 juillet 1976, n° 605/76 du
24 juillet 1976 et n° 496/77 du 25 novembre 1977. V. D. DUMUSC, op. cit. (note 9), p. 70
et s. ; H.-E. HÖRSTER, « Neues Scheidungsrecht in Portugal », Zeitung für das Gesamte
Familienrecht (FamRZ), 1975, p. 469. 14 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1989
législations récentes témoignent d'une grande complexité, même si l'adhé
sion au principe du divorce-faillite y apparaît clairement.
18. Cette option répond à la fois à des causes historiques et au
souci de respecter la diversité des situations vécues et le pluralisme des
sentiments de la population (32). Sans doute le commun dénominateur
de tous les divorces est-il l'échec du mariage. Mais les circonstances
de cet échec diffèrent. Il y a des faillites simples et des banqueroutes
frauduleuses, des cas où les époux sont tous deux las de leur union, et
d'autres où l'un d'eux seulement veut s'affranchir tandis que l'autre espère
encore. Des cas où le défendeur est jeune et bien portant, d'autres où il
est âgé, malade ou invalide. Vouloir traiter tous les cas de la même
manière n'est pas nécessairement réaliste et peut même être très grave
ment inéquitable. C'est ce que répondit la population française au sondage
national qui précéda la réforme de 1975 (33), et c'est probablement ce
qu'aurait répondu la population belge si elle avait été consultée lors de
l'introduction réticente du divorce-faillite en 1974. C'est aussi la raison
de l'approbation plus ou moins généralisée donnée au divorce par consen
tement mutuel, par opposition au divorce imposé au conjoint contre
lequel aucune faute n'a pu être prouvée, considéré comme une forme de
répudiation.
19. La rançon de cette diversité teintée de prudence et d'un souci
d'équité est par contre sa complexité, encore aggravée par des interpréta
tions jurisprudentielles trop rigides, la difficulté de passer d'une procédure
à l'autre, ou des stratégies douteuses dans le choix de procédures plus
rapides pour obtenir le divorce mais moins sûres quant à ses effets et
sources de contentieux et d'amertume ultérieurs, inconvénients qui ne
semblent toutefois pas remettre l'option pluraliste en question (34).
B. — Les systèmes unicistes
20. Les systèmes unicistes, au contraire, ont voulu faire table rase
de cette complexité et surtout de la notion de faute.
Consacrant la conception idéale et idéalisée du mariage comme une
communauté de sentiments et de vie, et constatant l'inanité de vouloir
maintenir légalement un mariage défunt au détriment potentiel d'une
nouvelle union et en tout cas de la liberté individuelle, ils ont voulu,
théoriquement du moins, en permettre les funérailles « avec un minimum
(32) V. à ce sujet J. CARBONNIER, « La question du divorce. Mémoire à consulter »
(op. cit. note 23) ; J. « Les rapports entre le droit et la société à travers
la réforme du droit français du divorce », in La révision du droit du divorce, Lausanne,
1987 (cité note 12), pp. 8-13.
(33) A. BOIGEOL et coll., Le divorce et les Français, t. I, Enquête d'opinion,
I.N.E.D. et autres, P.U.F., 1974 ; L. ROUSSEL et coll., Le divorce et les Français, t. II, et 1975.
(34) V. à ce sujet les travaux du Colloque organisé par l'Institut de Formation continue
des avocats à la Cour de Paris et l'Association française Famille et Droit, cités supra, note
1. MT. MEULDERS : DIVORCE EN EUROPE OCCIDENTALE 15
d'humiliation, de détresse et d'amertume » selon les termes mêmes de la
Law Commission anglaise (35).
Une seule cause de divorce est donc retenue : l'échec irrémédiable
du mariage twèù(irretrievable breakdown, Scheitern der Ehe), quelles qu'en
soient l'origine et l'opposition éventuelle du défendeur (36).
C'est, sous réserve des nuances apportées plus loin, le choix de
l'Angleterre (1969) (37), des Pays-Bas (1971) (38), de la Suède
(1973) (39), de l'Allemagne (1976) (40), de l'Ecosse (1976) (41) et de la
Grèce (1983) (42).
21 . Pareil choix implique très clairement la volonté de rompre défin
itivement avec l'indissolubilité de principe du mariage et de faire prédomi
ner le droit de divorcer sur celui de ne pas divorcer, quelles que soient
les circonstances et selon un modèle unique.
Mais ces systèmes, pour simples qu'ils paraissent, posent une série
de problèmes qui pour être inhérents à tout système de divorce n'en
prennent pas moins un relief particulier lorsqu'il n'existe pas d'autre
alternative que le divorce-faillite.
Il s'agit du problème de la preuve de l'échec du mariage et de celui
de Yéquité.
(35) The Field of Choice (1966) Law Com. n° 6, Cmnd 3123, Para. 15.
(36) Sur l'émergence de cette cause, v. en droit comparé, M. RHEINSTEIN, Marriage
Stability, Divorce and the Law, Chicago et Londres, The University of Chicago Press, 1972 ;
M. ANCEL, Le divorce à l'étranger, Paris, 1975 ; M. -A. GLENDON, State, Law and
Family, North Holland, Publ. Cy., 1977.
(37) Divorce Reform Act (1969). V. not. St. M. CRETNEY, Principles of Family
Law, Londres, Sweet et Maxwell, 1984, p. 99 et s. ; St. M. « L'évolution du
droit anglais en matière de mariage et de divorce » in Mariage et Famille en question.
Angleterre (cité note 15), sp. p. 23 et s. ; St. M. CRETNEY, Éléments of Family Law,
Londres, Sweet et Maxwell, 1987, p. 24 et s.
(38) Loi du 6 mai 1971, n° 290, V. not. E. BRONGERSMA, « La nouvelle loi sur le
divorce aux Pays-Bas », cette Revue 1975, p. 395 et s. ; D.-C. FOKKEMA, op. cit. (note
17) ; Personen en Familierecht, (ouvrage sur feuillets mobiles), Deventer, titre 9, Ontbinding
van het huwelijk, par C.-J. VAN ZEBEN.
(39) Loi du 4 juillet 1973, n° 645. V. J.W.F. SUNDBERG, « Recent Changes in Swed
ish Family Law : Experiment repeated », in Am. Journ. of Comp. Law, 1975, p. 34 et s. ;
Z. SAGE, « Dissolution of the Family under Swedish Law », Fam. Law Quart., 1975,
p. 375 ; B. ALEXANDERSSON, « La Réforme du droit de la famille de 1973 », Actualités
Suédoises, n° 8, sept. 1973, p. 1 et s.
(40) Loi du 14 juin 1976 (1 EheG). V. not. G. BEITZKE, Familienrecht, Munich,
Beck, 1985, pp. 150-189 ; D. SCHWAB, Familienrecht, Beck, 1984, pp. 127-175 ;
H. HOLZHAUER, op. cit. (note 5) ; W. MÜLLER-FREIENFELS, « The Marriage Law
Reform of 1976 in the Federal Republic of Germany », Int. and Comp. Law Quarterly,
1979, pp. 185-210 ; B. JUNG, « Le divorce-remède ou la place faite au divorce objectif
dans le nouveau droit du divorce en France et en République Fédérale d'Allemagne »,
J.C.P. 1979, I, 2940 ; PALANDT. Bürgerliches Gesetzbuch, Ehescheidungsrecht, Munich,
commenté par DIEDERICHSEN.
(41) Divorce (Scotland) Act 1976. V. E. CLIVE, The Divorce (Scotland) Act 1976,
Edimbourg, 1976 ; J.-M. THOMSON, « Divorce Scottish style », Int. & Comp. Law Quart
erly, ' 1977, p. 643 et s.
(42) V. à propos de la loi n° 1329 des 15 et 18 février 1983, J. DELYANNIS. « Les
grandes lignes de la réforme du droit de la famille hellénique », cette Revue, 1986, p. 811
et s., sp. pp. 818-821.

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