La protection des droits individuels au Brésil. Le « rnandado de segurança ». - article ; n°2 ; vol.16, pg 307-317

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Revue internationale de droit comparé - Année 1964 - Volume 16 - Numéro 2 - Pages 307-317
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M. Arnoldo Wald
La protection des droits individuels au Brésil. Le « rnandado de
segurança ».
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 16 N°2, Avril-juin 1964. pp. 307-317.
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Wald Arnoldo. La protection des droits individuels au Brésil. Le « rnandado de segurança ». In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 16 N°2, Avril-juin 1964. pp. 307-317.
doi : 10.3406/ridc.1964.13938
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1964_num_16_2_13938LA PROTECTION DES DROITS INDIVIDUELS
AU BRÉSIL! LE «MANDADO DE SEGURANÇA»
par
Arnold WALD
Avocat à la Cour d'appel de Rio de Janeiro
Professeur à la Faculté nationale de droit de l'Université du Brésil
1. De même que la contribution d'un pays au progrès humain peut
s'évaluer d'après son activité scientifique ou artistique, nous pouvons
reconnaître le rôle et l'importance d'un Etat d'après les techniques
qu'il a conçues et élaborées pour la défense des droits individuels et la
garantie de la dignité humaine.
Pour beaucoup de pays, c'est la Déclaration des droits de l'homme
et du citoyen qui fait, jusqu'à aujourd'hui, la grandeur de la France.
Au Brésil, sur une échelle moindre, dans un climat social et politique
très différent, les juristes se sont efforcés de garantir à l'individu certains
droits contre le pouvoir arbitraire de l'administration. Ces techniques
ont surtout été le fruit des travaux des avocats, des professeurs et des
magistrats et constituent des conquêtes jurisprudenti elles que le légis
lateur a ensuite incorporées au droit. Ces techniques, toutefois, n'ont
jamais servi à empêcher le développement social et économique du pays,
agissant au contraire pour défendre l'homme contre les actes arbitraires,
illégaux et injustes de l'administration qui n'avaient pas de justifica
tions économiques et sociales.
2. Le droit public surgit au moment où cesse le pouvoir arbitraire
des autorités et où un contrôle administratif ou judiciaire s'exerce sur
les actes émanant des organes de l'Etat. Il suppose donc, comme pré
misse, l'existence d'une certaine liberté des individus qui restreint et
limite les pouvoirs de l'Etat et de ses organes.
C'est pour cette raison que le droit public et, en particulier, le droit
administratif constituent des branches récentes du droit au Brésil —
et en Amérique latine, en général — où ils se sont développés seulement
à partir de la fin du xixe siècle et avec d'assez grandes difficultés. Effec
tivement la tradition du « caciquisme » des vice-rois, qui s'était main
tenue chez les chefs militaires locaux, vainqueurs des guerres d'indé-
(*) Communication faite le 15 mars 1962 à la Section de droit public de l'Institut de
droit comparé de l'Université de Paris. LA PROTECTION DES DROITS INDIVIDUELS AU BRÉSIL 308
pendance, l'absence de toute culture politique, l'inexistence de chartes
communales, l'exercice du pouvoir par une élite réduite de culture euro
péenne et ne se préoccupant pas beaucoup des réalités nationales, la
formation plus littéraire et philosophique que juridique et pratique
des licenciés en droit, rendirent très lent le développement du droit
public et, notamment, ne favorisèrent pas la protection de l'individu.
Le droit public a ainsi, en Amérique latine, un certain retard sur le
droit privé.
Au Brésil, les rares travaux de l'époque impériale (1822-1889) ne
s'intéressent pas aux droits de l'homme mais analysent la constitution
du gouvernement, la séparation des pouvoirs et le régime parlementaire.
C'est seulement à partir de 1889, avec la proclamation de la République,
que les problèmes constitutionnels deviennent l'objet d'études sérieuses,
inspirées en grande partie par le droit des Etats-Unis, dont Ruy Bar-
bosa présente les éléments et la doctrine devant les tribunaux brési
liens (1).
3. M. Phanor Eder a signalé avec justesse le caractère éloquent
des constitutions d'Amérique latine, qui étaient toutefois dépourvues
des moyens pratiques nécessaires à la défense des droits qu'elles pro
clamaient (2).
C'était un peu le cas de notre première constitution républicaine
de 1891 qui finit cependant par s'adapter à la réalité brésilienne grâce
à l'interprétation constructive des juges à l'issue de débats acharnés
dans lesquels les avocats défendaient les droits individuels.
4. Le Brésil a longtemps connu un gouvernement fort et personnel.
En un certain sens, les débuts de la République dans notre pays, ins
pirés en partie par la technique constitutionnelle des Etats-Unis mais,
d'autre part, dominés par des militaires de formation positiviste, virent
plusieurs périodes de dictature où les droits individuels souffrirent de
très importantes restrictions (3).
C'est à cette époque que, rappelant le rôle de la Cour suprême des
Etats-Unis, les avocats brésiliens exigèrent de la Cour brési
lienne l'exercice du contrôle constitutionnel des actes du gouverne
ment (4). L'instrument choisi pour soumettre ces problèmes aux tri-
(1) La constitution impériale brésilienne est du 25 mars 1824. La première consti
tution républicaine est du 24 février 1891. De nouvelles constitutions ont été promulguées
en 1934, en 1937 et en 1946, cette dernière étant encore en vigueur.
En ce qui concerne l'interprétation de Yhabeas corpus par le conseiller Ruy Barbosa,
v. Commentarios à Constituiçâo Federal Brasileira colligidos e ordenados por Homero Pires
(S. Paulo, 1932) et les publications de la Casa de Rui Barbosa : Obras seletas, t. IV, Tri-
buna Parlamentär, Repüblica (Rio, 1955) ; Obras complétas, vol. XXV, 1898, t. IV, Tra-
balhos juridicos (Rio, 1948). V. encore à ce sujet, Rubem Nogueira, O advogado Rui Bar
bosa (Rio, 1949) ; Americo Jacobina Lacombe, Rui Barbosa e a primeira constituiçâo de
Repüblica (Rio, 1949), et Arnold Wald, O mandado de segurança na prâtica judiciârio,
2e éd. (Rio, 1958), p. 25.
(2) Phanor J. Eder, Habeas Corpus disembodied the Latin American Experience, in
Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema (Leyden, 1961), p. 463. Du même auteur, v.
également Judicial Review in Latin America, in Ohio State Law Journal, vol. 21, n° 4, 1960.
(3) Ce fut le cas du gouvernement du maréchal Floriano Peixoto à la fin du xixe siècle.
(4) Rubem Nogueira, O advogado Rui Barbosa, p. 116 ; Pontes de Miranda, Histôria
e prâtica do habeas-corpus, 3e éd. (Rio, 1955,) p. 35. LE « MANDADO DE SEGURANÇA » 309
bunaux fut Vhabeas corpus, qui avait déjà été prévu et réglementé au
Brésil par le Code pénal de 1830 et par le Code de procédure pénale de
1832 dans le cas de restriction à la liberté individuelle. De plus, la cons
titution républicaine de 1891 accordait Y habeas corpus à tout individu
subissant ou menacé de subir une violence illégale.
Ce furent la doctrine, d'abord, et la jurisprudence, ensuite, qui, se
fondant sur ce texte, élaborèrent une nouvelle construction juridique
de Yhabeas corpus. Oubliant volontairement le sens de l'expression et
son origine historique, les juristes brésiliens étendirent sa fonction pro
tectrice à toutes les situations de menace ou de violation de droits indi
viduels par l'autorité publique.
Grâce au travail de Ruy Barbosa, la Cour suprême brésilienne ac
cepta finalement ce qu'on peut appeler aujourd'hui la doctrine brési
lienne de Yhabeas corpus qui fut autrefois d'une très grande utilité dans
la vie de notre pays, en permettant, dans les périodes agitées de notre
histoire, la survivance des garanties des droits individuels.
Les premières sentences de la Cour suprême en cette matière concer
nent les décisions du gouvernement d'emprisonner ou d'exiler des hom
mes politiques de l'opposition, pendant l'état de siège. Finalement la
Cour a reconnu que la compétence politique du Congrès pour juger les
actes de l'exécutif n'exclut point la compétence judiciaire dès qu'il y a
eu violation d'un droit individuel.
L'une des grandes questions débattues a été justement la sépara
tion des pouvoirs, politique et judiciaire. La jurisprudence brésilienne a
adopté comme critère pour l'intervention du pouvoir judiciaire l'exis
tence ou non de violation des droits individuels. Dès qu'un droit de l'i
ndividu a été violé, peu importe que la question soit ou non politique,
la justice peut et doit intervenir. Cette solution a été adoptée par nos
juges en l'absence d'un autre remède efficace que l'intéressé aurait pu
faire valoir. Les tribunaux brésiliens, en élaborant notre doctrine de
Yhabeas corpus, ont déclaré qu'ils ne pouvaient laisser un droit indi
viduel violé sans protection de la justice et que à tout droit devait cor
respondre une action : ubi jus, ibi remedium.
Il y a eu ainsi une espèce de dissociation entre l'idée de Yhabeas
corpus et l'emprisonnement. La violation du droit ne devait pas néces
sairement être une restriction à la liberté de mouvement. La protection
judiciaire exigeait seulement la d'un droit de l'individu par
l'autorité publique.
Cette construction n'est pas le fruit d'une erreur involontaire des
magistrats brésiliens qui reconnaissent dans leurs sentences les diffé
rences entre Yhabeas corpus du droit anglo-saxon et le nôtre, en souli
gnant que la common law a, outre Yhabeas corpus, des remèdes efficaces
pour la protection des autres droits individuels, tandis qu'au Brésil
cette était exclusivement réalisée par Yhabeas corpus.
C'est ainsi qu'il a été utilisé également par des magistrats et par
des députés pour garantir l'exercice de leurs fonctions. C'est encore
Yhabeas corpus que plusieurs conflits électoraux ont été tranchés par la
justice pour garantir l'exercice du mandat du candidat réellement victo
rieux aux élections. C'est Yhabeas corpus finalement qui est concédé au 310 LA PROTECTION DES DROITS INDIVIDUELS AU BRÉSIL
gouverneur d'un des Etats de la Fédération brésilienne contre l'inte
rvention illégale des troupes fédérales ; c'est lui qui garantit la liberté
de parole et de presse.
Ainsi, ces décisions reconnaissent que Vhabeas corpus ne protège
pas seulement l'homme dans sa liberté de mouvement, mais encore
l'exercice de la fonction ou du métier, dès que le droit est certain et que
la violation émane du pouvoir public.
5. La révision constitutionnelle de 1926 limite la concession de
Yhabeas corpus aux cas de restriction illégale de la liberté de mouve
ment. Un vide se fait alors sentir dans le droit brésilien et une série de
situations perdent ainsi toute protection légale efficace, en particulier
si nous prenons en considération les longs délais nécessaires pour sta
tuer sur une action ordinaire engagée contre l'Etat. C'est pourquoi, en
dépit de la modification constitutionnelle, certains tribunaux continuent
d'appliquer largement Yhabeas corpus dès qu'il existe n'importe quelle
relation entre le droit violé et la liberté de mouvement. Ainsi, si le gou
vernement a illégalement déplacé un juge et si celui-ci prétend continuer
à exercer sa fonction au tribunal où il était en exercice, Vhabeas corpus
peut être délivré au magistrat pour assurer sa liberté de mouvement à
l'intérieur du palais de justice, ce qui au fond oblige le tribunal à sta
tuer sur la légalité de la mutation.
D'autre part, de 1926 à 1934, les avocats ont souvent recours aux
interdits de droit privé pour obtenir une mesure immédiate contre
l'Etat. Ces interdits sont délivrés par la justice lors du renvoi illégal
des fonctionnaires. Cette interprétation extensive des interdits et des
mesures possessoires trouve une justification historique dans le vieux
droit portugais et dans le droit canonique. Ce sont en effet les interdits
qui ont garanti la validité des mariages, la légitimité d'un fils et même
d'un titre de noblesse ou d'un titre de docteur à l'époque où les droits
de la personne et son statut dans la société dépendaient souvent de la
possession de certaines terres, de sorte que les mesures possessoires
défendaient en même temps les droits réels et les droits de la personne
à une situation juridique déterminée (5).
Les interdits permettaient le rétablissement immédiat de la situa
tion juridique de l'intéressé par la mesure préliminaire (medida liminar)
(6), au lieu de laisser subsister l'acte et d'allouer à longue échéance une
indemnité pour des dommages dont la preuve est souvent difficile.
(5) Sur l'utilisation des mesures possessoires pour assurer la protection des droits de
la personne, v. Lino de Morais Lerne, Posse dos direitos pessoais, S. Paulo, 1927 ; Wald,
op. cit., p. 51 et s., et Rubens Limongi França, A proteçâo possessôria dos direitos pessoais
e o mandado de segurança (S. Paulo, 1958).
(6) Le code civil brésilien prévoit dans ses articles 506 et 507 que les mesures posses
soires sont décidées provisoirement par le juge, sans défense de l'autre partie intéressée,
quand la violation de la possession est de moins d'un an et un jour. L'article 371 du code
de procédure civile admet également une telle possibilité quand l'auteur prouve sa pos
session et la violence qui lui a été faite il y a moins d'un an et un jour. La décision provi
soire est exécutée, sans possibilité de recours au tribunal supérieur, et c'est seulement
ensuite, la situation antérieure des parties étant rétablie, que le procès suit sa marche
ordinaire. < MANDADO DE SEGURANÇA > 311 LE
Le droit brésilien offrait ainsi à la victime d'un acte de l'autorité
administrative le choix entre Yhabeas corpus et les interdits, d'une part,
et l'action ordinaire pour obtenir des dommages -intérêts, d'autre part.
Dans la première hypothèse, le juge pouvait remettre la partie dans
le statu quo ante, c'est-à-dire dans la situation juridique antérieure à la
violation du droit.
Il faut d'ailleurs signaler que des problèmes complexes de légalité
et de constitutionnalité des actes administratifs étaient souvent ana
lysés dans les procès d'habeas corpus et d'interdit possessoire. C'est ainsi
que les juges furent amenés à apprécier dans des procédures d'habeas
corpus la légalité de la proclamation par le pouvoir exécutif de l'état
de siège ou la constitutionnalité d'un impôt exigé par un des Etats memb
res de la Fédération quand cet impôt appartenait à l'Union.
6. Il était nécessaire de rappeler cette évolution de Yhabeas corpus
brésilien et des interdits pour pouvoir comprendre le mandado de segu-
rança qui est l'héritier et le substitut actuel de ces deux institutions en
vertu des limitations légales et constitutionnelles qu'elles ont souffertes.
A partir de 1926, le Congrès brésilien discuta divers projets destinés
à définir les champs d'action respectifs de Yhabeas corpus et de l'inter
dit. Certains prétendaient ne permettre corpus que dans les cas
de restriction à la liberté de mouvement et assurer par les interdits
tous les autres aspects des droits individuels. Dans d'autres projets,
Yhabeas corpus était destiné à la protection des personnes et les inter
dits à la protection des biens.
Finalement la doctrine s'inclina vers la création d'une nouvelle
institution, tout en conservant à Yhabeas corpus et à l'interdit leurs
fonctions traditionnelles, le premier en ce qui concerne la liberté de
mouvement et le second comme moyen de défendre les biens en génér
al et avec une application plus particulière en droit privé.
7. Lorsque les juristes brésiliens pensèrent à créer un nouveau
remède juridique pour la protection des droits certains et indiscutables,
ils recherchèrent les techniques appropriées utilisées par le droit étrang
er. Il faut d'ailleurs signaler que, tandis qu'en droit privé l'influence
étrangère dominante au Brésil est celle des droits français et italien, au
contraire le droit public s'inspire davantage des pratiques de l'Améri
que du Nord.
Comme l'a affirmé le professeur René David, l'Amérique du Sud
est latine autant qu'américaine et l'influence des Etats-Unis y est très
marquée dans le domaine du droit public (7). Les auteurs brésiliens étu
dièrent donc la technique du writ of mandamus, de Yinjunction, du certio-
rari et du quo warranto, mais le législateur préféra à la multiplicité des
recours américains une institution unique, propre au droit public, pour
remplacer Yhabeas corpus dans la défense de tout droit individuel lors-
(7) René David, Traité élémentaire de droit civil comparé, p. 259. 312 LA PROTECTION DES DROITS INDIVIDUELS AU BRÉSIL
que la violation dont il est l'objet de la part de l'administration n'est
pas relative à la liberté de mouvement.
Plus proche des aspirations brésiliennes était le juicio de amparo
du droit mexicain qui, par son amplitude, correspondait grosso modo à
Yhabeas corpus de la doctrine brésilienne. Uamparo, à ses origines, était
surtout une mesure contre les décisions judiciaires arbitraires et illéga
les mais, ensuite, il est devenu également un recours contre les actes de
l'administration en général (8).
8. Malgré ces diverses influences, le mandado de segurança — ordre
de sécurité, writ of security — est essentiellement une institution brési
lienne, avec ses traits caractéristiques.
Il est défini par la constitution de 1934, selon laquelle : «Le man
dado de segurança est garanti pour la défense des droits certains et in
contestables, menacés ou violés par un acte manifestement inconsti
tutionnel ou illégal de n'importe quelle autorité » (art. 113). Cette cons
titution faisait appliquer au mandado la procédure de Yhabeas corpus.
L'institution a été réglementée par la loi n° 191 du 16 janvier 1936
et ensuite par le Code de procédure civile (9) ; les lois de la dictature
Vargas ne permettaient pas toutefois son utilisation contre les actes du
président de la République, des ministres et des gouverneurs des Etats,
ce qui en a beaucoup diminué l'efficacité (10).
La constitution démocratique de 1946 donne une nouvelle défini
tion du mandado de segurança en déclarant que : « Le mandado de segu
rança sera utilisé pour protéger les droits certains et liquides, non protégés
par Yhabeas corpus, quelle que soit l'autorité responsable de l'illégalité ou
de l'abus de pouvoir ».
Nous remarquons dans ce texte l'influence de la jurisprudence et
de la doctrine françaises. C'est en effet la théorie du détournement de
pouvoir élaborée par le Conseil d'Etat — que Josserand a définie comme
« la plus harmonieuse construction juridique » et qui, pour Hauriou, était
un « jaillissement de directives » — dont se sont inspirés les constituants
brésiliens dans l'allusion de la constitution à l'abus de pouvoir des auto
rités administratives.
9. Une nouvelle loi ordinaire, celle du 31 décembre 1951, a régle-
(8) V. Carlos A. Echanove Trujillo, La procédure mexicaine <Tanvpa.ro, cette Revue,
1949, p. 229 et s. Sur la comparaison entre le mandado de segurança et le juicio de amparo,
plusieurs études remarquables ont été faites, notamment celles de Alfredo Buzaid, Juicio
de Amparo e Mandado de Segurança, in Revista da Faculdade de Direito de Sao Paulo, 1961,
fasc. 1 ; Hector Fix Zamudio, Mandato de seguridad y juicio de amparo, et Alejandro Rios
Espinoza, Presupuestos constitucionates del mandato de seguridad, toutes les deux publiées
dans le Boletin del Instituto de Derecho Comparado de Mexico, n° 46, 1963. V. aussi Phanor
J. Eder, dans les articles déjà cités dans la note n° 2.
(9) Art. 319 à 331.
(10) La constitution de 1937 ne fait aucune référence au mandado de segurança et le
décret-loi n° 6, du 16 novembre 1937, a établi de nombreuses limitations à la fois rel
ativement aux personnes contre lesquelles ce recours judiciaire ne pouvait plus être admis
et aux matières qui ne pouvaient plus le susciter (problèmes fiscaux, disciplinaires, etc.).
Ces restrictions ont été maintenues par le code de procédure civile (approuvé par le décret-
loi n° 1608 du 18 septembre 1939) et ont disparu en vertu du nouveau texte de la consti
tution démocratique de 1946. LE « MANDADO DE SEGURANÇA » 313
mente le mandado de segurança dans sa nouvelle formule constitutionn
elle en se substituant aux lois antérieures.
Elle a fixé un délai de 120 jours à partir de la violation du droit
pour présenter la requête. Le mandado de segurança est utilisable contre
toutes les autorités de l'Etat fédéral, des Etats membres et des munic
ipalités, ainsi que contre les personnes privées exerçant des fonctions
qui leur ont été déléguées par les pouvoirs publics (sociétés concessionn
aires, universités libres). Il présuppose la violation d'un droit certain
et exigible.
Le mandado de segurança ne peut être délivré quand il s'agit d'un
acte pouvant faire l'objet d'un recours administratif de caractère suspens
if sans exigence de dépôt ou de caution, ou contre des actes de
magistrats pour lesquels un recours est prévu par les lois et contre des
actes disciplinaires en général, sauf s'ils émanent d'une autorité incomp
étente ou sont pratiqués sans l'observation des formalités essentielles
établies par la loi.
En ce qui concerne les actes judiciaires, la jurisprudence ne concède
le mandado de segurança que dans les cas de violation formelle de la loi
par le juge (par exemple, encore que les biens publics ne puissent être
l'objet d'une saisie pour dette, un juge brésilien a fait saisir de tels
biens pour l'exécution d'une créance contre l'Etat ; ou encore, dans la
reprise d'un immeuble par le propriétaire, le juge n'a pas fixé le délai
de la prise de possession dans les limites établies par la loi).
Pour les actes disciplinaires, le mandado peut être délivré dans les
cas de vice de forme, d'incompétence de l'autorité et de détournement
de pouvoir.
La procédure est théoriquement de la plus grande simplicité. L'in
téressé, par son avocat, présente une requête au juge, avec la document
ation nécessaire pour faire la preuve de son droit. Si cette documentat
ion arrive à convaincre le juge du bien-fondé de la prétention et si une
décision immédiate est susceptible d'éviter un préjudice pour la partie,
le juge peut à son gré délivrer ou non la mesure demandée à titre pro
visoire (medida liminar) (11).
Une fois le procès engagé, l'autorité dont la validité de l'acte est
discutée a cinq jours pour présenter au juge ses informations (12). Ens
uite le ministère public a également cinq jours pour donner son avis
et, sans audience publique ni débat oral, le juge décide du bien-fondé
(11) La mesure liminaire est délivrée quand, le droit de la partie paraissant bien
fondé sur des faits indiscutables, l'attente de la décision définitive pourrait causer un pré
judice irréparable ou difficilement réparable. Les tribunaux délivrent par exemple la
mesure provisoire pour permettre de passer des examens ou des concours quand les ins
criptions de certains candidats ont été annulées sans juste motif ou pour assurer le fonc
tionnement de établissements commerciaux fermés sans juste motif par l'admi
nistration publique.
(12) Ce délai est actuellement de 15 jours en vertu de la loi n° 4.166 du 4 décembre
1962 qui a modifié le texte de la loi n° 1533. La jurisprudence brésilienne discute la poss
ibilité de permettre, outre l'information de l'autorité, la défense de la personne juridique
de droit public intéressée, puisque le ministère public agit dans l'intérêt de la société mais
peut s'écarter — et il le fait parfois — de l'orientation donnée à une affaire déterminée par
l'administration. 814 LA PROTECTION DES DROITS INDIVIDUELS AU HRÉSIL
de la prétention. Les autorités administratives sont obligées d'obéir
immédiatement à l'ordre du juge sous peine de sanctions. Le recours
devant l'instance supérieure n'est pas suspensif, sauf si le président du
tribunal supérieur lui donne cet effet. Contre tout jugement favorable
au mandado de segurança, il y a recours obligatoire (ex officio), indépe
ndamment du recours volontaire éventuel de la personne de droit public
intéressée. En deuxième instance, le tribunal juge publiquement le
procès, en assurant le droit de parole aux avocats. L'utilisation du man
dado de segurança n'empêche pas le recours aux autres actions et en
particulier à l'action ordinaire.
Théoriquement, une affaire de mandado de segurança devrait pou
voir être tranchée en un mois. Malheureusement, ces procès durent sou
vent bien plus longtemps, en raison de la présentation des preuves par
les parties et de la complexité croissante du procès, ce qui donne d'ail
leurs une importance tout à fait spéciale à la mesure provisoire. Celle-ci,
dans certains cas, peut être soumise au versement d'une caution.
10. La jurisprudence brésilienne considère le mandado de segurança
applicable à tous les cas où un droit individuel certain et prouvé a été
violé ou est menacé d'être violé par un acte de l'administration publique
(directe ou indirecte, concessionnaire, déléguée, etc.).
Pour obtenir un mandado de segurança, l'intéressé doit, dès le début
du procès et par des documents, prouver les faits qui ne peuvent être
établis par un témoignage ou une expertise. Si les documents en ques
tion se trouvent entre les mains de l'administration et figurent dans un
dossier administratif, le juge peut ordonner à l'autorité administrative
de lui soumettre, dans les dix jours (13), les documents ou le dossier
administratif qui justifie le droit que l'intéressé prétend avoir.
Si, par exemple, la nomination d'un fonctionnaire a été annulée en
raison d'une irrégularité quelconque et si l'intéressé demande un man
dado de segurança afin de continuer à exercer ses fonctions en alléguant
que l'irrégularité en question n'existe pas, le juge, pour vérifier la véra
cité des arguments du fonctionnaire et des pouvoirs publics, fera deman
der à l'administration les dossiers de nomination et de révocation, et
décidera ensuite de la légalité ou non de la révocation. Si celle-ci est
considérée comme illégale, le fonctionnaire continuera à exercer ses
fonctions et l'acte de révocation sera considéré comme inexistant par
le pouvoir judiciaire.
Selon les auteurs qui font autorité, la complexité du droit ne doit
cependant pas empêcher la partie d'avoir recours au mandado de segurança
par lequel peuvent être appréciés les abus de pouvoir, l'inconstitution-
nalité des lois et des décrets, etc. La confusion ou la complexité des
questions légales ne peut pas porter préjudice aux parties.
Le contrôle de la constitutionnalité des lois avec toute son impor
tance dans notre droit est souvent réalisé par le mandado de segurança,
qui permet aussi au pouvoir judiciaire de contrôler la légalité des actes
politiques du gouvernement. Il a, en un certain sens, créé au Brésil un
(13) Loi n° 4166 du 4 décembre 1962. LE « MANDADO DE SEGURANÇA » 315
« gouvernement des juges » qui toutefois ne s'est jamais montré trop
traditionnaliste et a compris les problèmes de l'évolution du pays.
Aujourd'hui, on reconnaît que la conception du droit certain et
exigible est relative et subjective. Certain doit être le fait. Encore est-il
possible que le fait, quoique certain, ne puisse être prouvé dès le début
par des documents. L'évolution ici aussi s'est faite d'une façon libérale,
en permettant exceptionnellement que la preuve par écrit soit ensuite
complétée par des témoignages, des expertises et par l'examen des pro
cès administratifs.
La doctrine brésilienne est aujourd'hui d'accord pour reconnaître
que les éléments nécessaires et indispensables pour permettre la dél
ivrance du mandado de segurança sont :
1° la preuve des conditions de fait qui justifient le droit de la
partie ;
2° la preuve de la violation de ce droit par un acte de l'adminis
tration évidemment contraire à la loi ou à la constitution ou qui con
siste en un détournement de pouvoir.
La violation du droit est nécessaire parce que le mandado de segu
rança n'est pas une action déclaratoire et n'est pas admis contre la loi
en elle-même. C'est un remède pour protéger un droit violé ou menacé
de violation par l'administration.
11. Dans le domaine d'application du mandado de segurança nous
devons signaler l'importance des problèmes fiscaux, des questions de
personnel administratif et des politiques.
En ce qui concerne le droit fiscal, le mandado de segurança a été
souvent délivré contre les impôts inconstitutionnels (cas de double
imposition de la même opération par la Fédération et par un Etat memb
re) ou illégaux (créés ou augmentés par des décrets qui modifient le
texte des lois) et aussi dans les cas de sanctions administratives non
prévues par la loi dans le cas de non-paiement des impôts (fermeture
des établissements débiteurs, etc.).
Sur le plan administratif, les cas de démission illégale ou de dépla
cement injustifié des fonctionnaires sont souvent tranchés par mandado
de segurança.
Sur le plan politique les questions légales peuvent être appréciées
par cette procédure. Ainsi, par exemple, un impeachment avait été jugé
comme irrégulièrement pris la Chambre des Députés d'un des Etats
de la Fédération (Alagoas) qui avait décidé de casser les pouvoirs du
gouverneur de l'Etat. Celui-ci, en se fondant sur les irrégularités formell
es, a obtenu un mandado de segurança de la Cour suprême pour conti
nuer à exercer ses fonctions, étant donné le vice de forme de la décision
de la Chambre.
Beaucoup des grands problèmes nationaux et souvent les plus comp
lexes dépendent donc du jugement des mnndados de segurança. C'est
ainsi que le résultat d'une enquête sur les banques brésiliennes allant
être publié par la Banque du Brésil avec violation du secret professionn
el, un mandado de segurança a été demandé contre cet acte. De même,
lorsque la capitale a été transférée, la ville de Rio de Janeiro est deve-

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