La réception des droits étrangers et le droit comparé - article ; n°4 ; vol.9, pg 686-713

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1957 - Volume 9 - Numéro 4 - Pages 686-713
28 pages
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Publié le : mardi 1 janvier 1957
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Imre Zajtay
La réception des droits étrangers et le droit comparé
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 9 N°4, Octobre-décembre 1957. pp. 686-713.
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Zajtay Imre. La réception des droits étrangers et le droit comparé. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 9 N°4,
Octobre-décembre 1957. pp. 686-713.
doi : 10.3406/ridc.1957.10462
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1957_num_9_4_10462LA RÉCEPTION DES DROITS ÉTRANGERS
ET LE DROIT COMPARÉ *
PAR
Imkb ZAJTAY
Maître de recherches au Centre National de la Recherche Scientifique
1. Au cours des dernières années, le problème de la réception
des droits étrangers s'est vu attribuer une nouvelle actualité sur le
plan scientifique. Dans le cadre du programme d'assistance aux pays
sous-développés de l'U.N.E.S.C.O., l'Association internationale des
sciences juridiques a établi un programme de recherches de plusieurs
années comportant l'étude du problème de la réception d'un système
juridique étranger par un pays ayant une structure sociale et cultu
relle différente du premier. On envisage, sous ce rapport, la récep
tion d'ensemble de lois étrangères dans le but de relever le niveau
social, économique et culturel dans le pays de réception. Un premier
cas entrant dans cette catégorie de réceptions fut examiné lors du
Colloque organisé par l'Association en 1955 à Istanbul ; les travaux
de ce colloque portaient sur la réception des droits européens en
Turquie (1) . En 1956, le Congrès de droit comparé organisé par la
(*) Les questions qui font Fobjet de cette étude, ont été en partie traitées par
Fauteur dans une conférence faite le 27 mai 1957 à la Faculté de droit et des
sciences économiques de l'Université de Mayence et publiée dans V Archiv für die
civilistische Praxis, vol. 156 (1957), p. 361 et s.
(1) Annales de la Faculté de droit d'Istanbul, Ve année (1956), n° 6 (ce volume,
qui est entièrement consacré au sujet en question, sera cité par Fabréviation
Annales ; v. le compte rendu de ce volume, infra, p. 770) ; 13. C. H. Aubin, Koll
oquium über die Rezeption europäischer Rechte in der Türkei, RabelsZ 20 (1955),
p. 737 et s. ; C..J. Hamson, The Istambul Conference of 1955, The International
and Comparative Law Quarterly (cité : I.C.L.Q.), vol. 5, lre Partie (1955), p. 26 et
s. ; Bulletin international des sciences sociales (cité : Bulletin) , vol. IX (1957), n° 1,
lre Partie, p. 7 à 85. L'Association internationale des sciences juridiques pour
suivra Fétude de la réception du droit suisse en Turquie ; il est prévu, notam
ment, qu'un colloque, faisant suite h celui d'Istanbul, sera organisé en Suisse
dans le courant rie l'année 1959. RÉCEPTION DES DROITS ÉTRANGERS HT LE DROIT COMPARÉ 687 LA
même Association, à Barcelone étudiait, de son côté, la réception du
droit anglais aux Indes (2) .
2. Si, dans le cadre de cette étude, nous nous proposons de trai
ter du problème de la réception des droits étrangers, nous ne croyons
pas faire double emploi avec les travaux que nous venons de citer.
En effet, il ressort de ce qui vient d'être dit que ces travaux portent
sur une certaine catégorie de cas où la réception des lois étrangères
se présente comme un moyen de relever le niveau social, économique
et culturel du pays de réception et qui, par là, intéressent directe
ment le programme d'assistance aux pays sous- développés de l'U.N.
E.S.C.O. (3). Notre objet, de même que le point de vue auquel nous
nous plaçons sont différents. Nous nous proposons d'examiner non
pas une certaine catégorie de réceptions, mais le problème de la
réception des droits étrangers en général, et nous nous proposons
d'examiner cette matière du point de vue propre au droit comparé,
c'est-à-dire en l'envisageant comme un domaine d'application de la
méthode comparative. Ainsi conçu, notre sujet comporte trois ques
tions dont nous nous occuperons successivement : 1. Quelle place a
été faite à l'application de la méthode comparative dans l'étude du
problème de la réception des droits étrangers ; 2. S'il y a lieu d'ap
pliquer la méthode comparative en cette matière, quels sont les
points essentiels du problème dont l'étude comparative nous paraît
indiquée; et enfin 3. Quel est l'intérêt particulier de l'étude compar
ative du problème de la réception des droits étrangers.
II
•">. En ce qui concerne Ja première question, à savoir la place du
droit comparé dans l'étude du problème de la réception des droits
étrangers, on sera amené à constater, peut-être avec une certaine
surprise, que cette place est peu importante. On a étudié certaines
réceptions, on n'a pas étudié, sur une base comparative, le problème-»
(2) Le premier congrès international de droit comparé de L'Association inter
nationale des sciences juridiques (Barcelone, 10-17 septembre 1956), cefcte Rvviw.
1957, p. 77 et s., notamment le rapport de M. L. Milliot, p. 81 et s. ; First inter
national Congress of Comparative Law, I.C.L.Q., vol. 6, lre Partie (1957), xj. 157
et s. ; B.C. H. Aubin, Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung 1956 in
Barcelona, KabelsZ 22 (1957), p. 197 et s. ; K. Lipstein, L'introduction du droit
occidental en Inde, Bulletin, vol. IX (1957), n° 1, IIe Partie, p. 89 à 100 ; Revista
del Instituto de Derecho Comparado, Barcelone, 1957, n° 8-9, p. 69 à 225. Remarq
uons que la réception du droit occidental dans les systèmes juridiques orien
taux figurait parmi les questions inscrites au programme du IIIe Congrès inter
national de droit comparé tenu en 1950 à Londres ; v. notamment le rapport «le
K. Bünger, Die Rezeption des europäischen Rechts in China, Deutsche Landesref
erate zum III. Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung in London 1950,
Berlin — Tübingen, W. de Gruyter — J. C. B. Mohr, 1950, p. 166 et s.
(3) Cf. Lipstein, The Reception of Western Law in Turkey, Annales, p. 225;
R. David, Réflexions sur le colloque d'Istanbul, ibidem, p. 239. 688 LA RÉCEPTION DES DROITS ÉTRANGERS ET LE DROIT COMPARÉ
de la réception des droits étrangers (4) . Certes, cette étude compar
ative suppose, au préalable, des études particulières consacrées aux
différents cas de réception. Mais elle suppose également une autre
condition : une notion assez large et assez générale de la réception,
une manière de voir qui, malgré les divergences des cas examinés,
reconnaît dans ceux-ci le même phénomène. On a beaucoup étudié
l'histoire de la réception du droit romain ; on a également
l'influence du Code civil dans le monde. Mais la réception du droit
romain et le rôle de droit commun que le Code civil a joué au xixe
siècle ne donneront lieu à une étude comparative que si l'on saisit
ce que ces deux processus par maints côtés différents ont eu en com
mun et qui les fait entrer tous les deux dans une catégorie commune
plus générale.
4. Ce qui vient d'être dit, sur la place du droit comparé dans
l'étude du problème de la réception des droits étrangers, est vrai
même de la réception la plus connue et, sans doute, la plus import
ante, à savoir la réception du droit romain. L'introduction de la
méthode comparative dans cette matière ne remonte qu'à une date
récente : elle se rattache au nom de Paul Koschaker et à son remar
quable ouvrage, publié en 1947, sur V Europe et le droit romain (5) .
Dans cet ouvrage Koschaker constate que, malgré les innombrab
les études consacrées à la réception du droit romain, cette question
n'est toujours pas éclaircie (6) . Il trouve l'explication de cette
lacune dans le fait que la doctrine allemande, appelée, tout particu
lièrement à étudier le problème, a limité son examen au processus
de la réception en Allemagne, au lieu de procéder sur ce point à une
étude comparative. Or l'examen isolé de la réception du droit romain
en Allemagne n'éclaire pas le caractère véritable du processus de la
réception ni v-.es causes. Si l'on ne tient compte que de l'évolution
du droit en Allemagne, on ne peut pas s'expliquer comment la récep
tion du droit romain s'est produite dans ce pays, alors qu'elle n'a
pas été ordonnée par le législateur, le gouvernement ou d'autres
autorités. Si l'on limite l'examen de la matière à l'Allemagne, on
ne peut pas, non plus, s'expliquer le choix de l'objet de la réception ;
pourquoi a-ton reçu en Allemagne le droit romain, le droit d'un
Empire depuis longtemps disparu, alors que ce droit ne pouvait
(4) « Ce que Fon appelle réception d'un droit étranger est un phénomène de
l'évolution juridique de tous les âges... Ces réceptions de droit constituent des
phénomènes plus ou moins complexes, d'une grande diversité d'apparences, dont
les types n'ont guère été examinés d'une manière approfondie par l'histoire com
parative du droit... », écrit en 1938, A. B. Schwarz (La réception et l'assimilation
des droits étrangers, Hecueil Lambert, II, p. 582) ; cf. L. Milliot, rapport cité
p. 83 : « En mettant au programme de ses colloques le problème de la réception
des droits étrangers dans différents pays et sous ses multiples aspects Y Associat
ion internationale des sciences juridiques a vraiment ouvert à la recherche com-
paratiste un vaste champ d'investigations passionnantes ».
(5) Europa und das römische Recht, 1947 ; 2e éd., Munich et Berlin, C. H.
Beck, 1953.
(6) Koschaker, op. cit., p. 55 et s., 141 et s., 14.5 et s. RÉCEPTION DKS DROITS ÉTRAXGKRS ET LE DROIT COMPARÉ f>89 LA
certainement pas correspondre aux conditions économiques et socia
les de l'Allemagne aux xve et xvifi siècles ?
La réception du droit romain, affirme Koschaker, est une des
questions dont l'étude exige l'application de Ja méthode comparat
ive. Cette méthode, il l'applique lui-même pour entreprendre dans
son ouvrage l'étude, au moins dans ses grandes lignes, du processus
de réception en Italie, en France, en Angleterre et en Allemagne, et
cette étude l'amène à des conclusions importantes. En effet, il est le
premier (7) à attirer l'attention sur le caractère véritable de la
réception du droit romain : la réception du droit romain était avant
tout un processus scientifique. Les glossateurs et leurs successeurs
ont élaboré une science de droit privé et ils ont fait du droit romain
l'objet de cette science. C'est cette science qui, partie de l'école de
Bologne et trouvant des alliés naturels dans toutes les universités,
a conquis l'Europe. Dans certains pays, ce processus scientifique a
été accompagné d'une réception pratique : les règles du droit
romain — l' objet de la science des glossateurs — sont entrées dans
la pratique. Mais le processus scientifique a un caractère plus géné
ral que celui de la réception pratique ; il s'est étendu aussi a des pays
qui n'ont jamais reçu les règles du droit romain. La réception pra
tique des règles du droit romain dans certains pays, tels que l'All
emagne, ne constitue donc qu'une phase, qu'un phénomène partiel
d'un processus plus général, d'un processus européen, et ne s'expli
que que dans le cadre de ce dernier (8) .
5. L'absence du droit comparé de l'étude du problème de la
réception, que Koschaker a constatée relativement au droit romain,
peut être constatée également sur un autre point important. Au
xixe il y a eu une deuxième grande vague de réception dont siècle,
l'importance est comparable à celle de la réception du droit romain :
il s'agit de la réception du Code civil français. Le problème de l' in
fluence du Code civil à l'étranger a fait l'objet de nombreuses étu
des ; or cette matière n'a pas été étudiée sous l'angle du problème de
la réception des droits étrangers. C'est dire qu'on a étudié les modif
ications que l'introduction du Code civil a entraînées dans le droit
positif des différents pays ; on n'a pas étudié l'introduction du Code
civil dans ces pays du point de vue particulier à la réception, c'est-
à-dire, du point de vue des causes, des conditions, des facteurs et
des conséquences de la réception. Certes ce ne sont pas là deux
questions entièrement indépendantes ; au moins est-il permis d'y
(7) Ci", la préface de M. Kunkel aux Studi in memoria di Paolo Koschaker
(par la suite : Studi Koschaker), Milano, Giuffrè, 1954, vol. I., p. XI.
(8) Koschaker, op. cit., p. 67, 82, 90, 93, 134, 153 et s. ; cf. aussi Kunkel, Das
römische Recht am Vorabend der Rezeption, in Studi Koschaker, I., p. 19 et s.
Le cadre de notre étude ne nous permet pas de reproduire les développements
de Koschaker avec l'ampleur qu'ils mériteraient ; nous sommes obligé de noria
contenter du résumé sommaire, et forcément imparfait, des passages qui intéres
sent tout particulièrement notre sujet. ii'.fO LA RÉCnPTION DES DROITS ÉTRANGERS ET LE DROIT COMPARÉ
voir deux aspects différents- d'un problème (D) . Or sur ce point il y
a lieu de reprendre ce que nous venons de dire sur les conditions
d'une étude comparative du problème de la réception des droits
étrangers. Une telle étude suppose non seulement des études parti
culières préalables, mais aussi une notion assez large de la réception
et une manière de voir qui permet de reconnaître le même phéno
mène dans les différents processus examinés. L'exemple du Code
civil est susceptible d'illustrer cette idée. Le rôle extraordinaire que
le Code civil a joué au xixe siècle, non seulement en Europe, mais
dans le monde entier, a fait l'objet d'études approfondies. Si, cepen
dant, l'introduction successive du Code civil dans les différents pays
n'a pas été traitée dans le cadre d'une étude comparative du pro
blème général de la réception des droits étrangers, c'est parce que
ces processus ont été considérés en eux-mêmes et non pas comme les
différentes formes d'un phénomène plus général. En d'autres ter
mes, si l'on a étudié l'introduction du Code civil en Belgique ou
aux Pays-Bas, ou son imitation fidèle en Italie, en- Roumanie ou en
Egypte, on ne voyait pas pour autant dans celles-ci des cas d'appli
cation de « la réception ». Il ne semble pas, notamment, que l'on
ait cherché à rapprocher les processus de pénétration du Code civil
dans les différents, pays de ceux de la réception du droit romain et
à les faire entrer, ensemble avec ces derniers, dans la catégorie plus
générale de la réception des droits étrangers. Pourtant, lors du cen
tenaire et puis du cent-cinquantenaire du Code civil, d'éminents
juristes français et étrangers ont attiré l'attention sur le rôle de
droit commun qu'a joué le droit civil français au xixe siècle et sur
la similitude qui existe sur ce point entre le droit français et le
droit romain (10) .
(9) Cf. notre article Les destinées du Code civil, cette Revue, 1954, p. 792 et s.
(10) Cf. A. Sorel : « Mais, comme autour des limites politiques de FEtat fran
çais il existait des peuples de civilisation analogue, dans des conditions d'existence
peu différentes, le Français, en légiférant pour lui-même, s'est trouvé légiférer
pour ces peuples. La loi française s'est propagée et acclimatée chez eux naturelle
ment, ici par infiltration, là par transplantation directe. C'est tout le possible
en matière de propagation de lois sociales, et c'est beaucoup. C'est même, depuis
La diffusion des lois romaines, le seul exemple que nous possédions d'une si large
expansion des lois d'un peuple » (Livre du Centenaire, Introduction, p. XVI) ;
Crome : « De même que, dans les pays de l'Union latine, le franc représente l'unité
de la valeur monétaire, de même règne parmi les peuples des races romanes une
unité juridique, édifiée sur le Code civil français. Des diversités de détail ne dé
truisent pas cette unité ; elle s'est même au cours des temps poursuivie au delà
du texte de la loi : les décisions de la Cour de cassation française ont, dans ces
pays, presque autant d'autorité que celles des tribunaux indigènes et influencent
visiblement celles-ci. Bu matière de droit, la France marche en tête de ces nations,
et en se plaçant au point de vue de l'observateur impartial, on ne peut que s'en
féliciter, car rien ne sert plus à l'intelligence réciproque et à la facilité des rela
tions internationales qu'un droit commun » (Les similitudes du code civil all
emand et du code civil français, Livre du Centenaire, II, p. 587) ; Chironi : « ..Je
succès du Code civil ne venait-il pas, en grande partie, de ses rapports étroits avec
le droit commun, tel qu'il s'était développé sur la base de la loi romaine, par
l'intermédiaire des interprètes, alors que l'œuvre de ces derniers s'était répandue TiÉCEPTJON DES DHOtTS ÉTItANGEItS ET LE DROIT COMPARÉ 6!M LA
6. L'absence d'application de la méthode comparative dans
l'étude des réceptions peut être illustrée par d'autres exemples. En
dehors des deux grandes vagues de réception — celle du droit romain
et celle du Code civil — il y a eu aussi d'autres réceptions de droits
étrangers. Parmi celles-ci, on cite souvent la réception du droit
suisse en Turquie. Cependant, on envisage cette en général
d'une façon isolée et dans un cadre trop étroit : on n'y voit qu'une
des conséquences directes des réformes politiques réalisées en Tur
quie après la première guerre mondiale par le président Kemal. On
oublie, comme l'ont fait remarquer, il y a quelques années, M. Veli-
dedeoglu (11), et, plus récemment, M. Kubali et d'autres (12), que
cette réforme importante n'a pas eu lieu spontanément, qu'elle a été
le résultat d'une longue évolution remontant à 1839, au mouvement
dit Tanzimat; que depuis plus d'un siècle la Turquie a cherché à se
détacher du droit religieux et à se donner une législation laïque ;
que déjà au xixe siècle elle s'est donné des codes modernes : en 1850
un code de commerce et en 1858 un code pénal, tous les deux modelés
sur les codes français, en 1864 un de commerce maritime de
caractère assez éclectique ayant pour sources, outre le code français,
lesi codes de la Sardaigne, de la Sicile, des Pays-Bas, de la Belgique,
de l'Espagne et de la Prusse, en 1880 une loi d'instruction crimi
nelle et en 1881 une loi de procédure civile, toutes les deux modelées
sur le droit français ; qu'au cours du mouvement de Tanzimat, on a
même; envisagé la réception du Code civil. On oublie également qu'en
1926, en même temps qu'elle a reçu le Code civil suisse et le Droit
des obligations suisse, la Turquie a également reçu le quatrième
bien au delà des frontières mêmes des Etats auxquels ils appartenaient ? Et, dans
le contenu du nouveau Code, les Italiens ne pouvaient-ils pas reconnaître leur
propre droit, leur droit véritable, puisque letirs lois locales n'avaient qu'une va
leur subsidiaire par rapport aux lois romaines ? En affirmant ainsi Funité de Ja
loi écrite, et d'une loi écrite qui était sortie en grande partie du droit de l'anti
quité, la nation italienne eut à nouveau la sensation de son origine antique, et
il lui sembla voir, dans le Code civil, se reconstituer l'unité des races latines et
se réaliser le triomphe de la tradition romaine », « ...l'action salutaire et vivi
fiante exercée sur le peuple italien par le Code civil français... qui était, à coup
sûr, une œuvre française, mais qui était destiné à consacrer les principes du droit
commun des pays latins » (Le Code civil et son influence en Italie, Livre du Cen
tenaire, II, p. 765 et 772) ; cf. également Koschaker, op. cit., p. 135, et dans les
Travaux de la Semaine internationale de droit (Paris, Pedone, 1954, par la suite : de la Semaine) : Boehmer, p. 572, Cordeiro Alvarez, p. 760. Carignan et
Mayrand, p. 783, Maury, p. 839, Chevallier, p. 866 et Kemal Elbir, p. 878 ; cf. aussi
notre article cité dans la note précédente, p. 794.
(11) H. V. Velidedeoglu, Ueberblick der Kodifikationsbewegung in der Türkei
im 19. Jahrhundert, Studi Koschaker, II, p. 215 et s. ; cf. du même auteur,
De certains problèmes provenant de la réception du Code civil suisse en Turquie,
Annales, p. 102.
(12) V. dans les Annales : Kubali, Introduction, p. IX et Les facteurs détermi
nants de la réception en Turquie et leur portée respective, p. 45 ; Neumayer et
Dopffel, Ein Jahrhundert türkischer Rezeptionsgeschichte, p. 54 ; Belgesay. La
réception des lois étrangères en Turquie, p. 93 ; Izveren, The Reception of the
Swiss Civil Code in Turkey, p. 171 ; R. David, Réflexions, op. cit., p. 242. (ii)2 r.A RÉCEPTION DES DROITS ÉTRANGERS RT LE DHOIT COMPARÉ
livre, sur le commerce maritime, du Code de commerce allemand
ainsi li' que exemple le Code des d'instruction réceptions intervenues criminelle allemand. en Turquie se prête tout
particulièrement à illustrer l'importance de la méthode comparative
dans le domaine que nous étudions. Il est évident que l'examen isolé
de la réception du Code civil suisse ne peut pas nous éclairer suff
isamment sur les motifs, le caractère et la portée de cette réception ;
on s'en fera une idée certainement plus précise si, d'une part, on
tient compte des antécédents de cette réception, d'autre part, on la
compare, en ce qui concerne notamment le choix du droit reçu, aux
autres réceptions auxquelles la Turquie a simultanément procédé.
7. Notons enfin que si l'on n'a pas procédé, sur une base comparat
ive, à une étude générale du problème de la réception des droits
étrangers, c'est peut-être aussi parce que le domaine d'observation
n'a pas été suffisamment élargi, ni les faits examinés suffisamment
nombreux ; en effet, en dehors des réceptions les plus retentissantes,
il existe un certain nombre de cas qui n'ont pas encore été ou n'ont
pas été suffisamment étudiés (13) .
La réception du droit autrichien dans le Code civil serbe
de 18M (14) ne semble pas avoir éveillé beaucoup d'intérêt; il en est
de même de la réception du droit français et du droit italien qui s'est
déroulée après la première guerre mondiale en Albanie, lorsque ce
pays, suivant probablement l'exemple de la Turquie, s'est décidé à
laïciser son système juridique (15).
En ce qui concerne la réception des droits européens en Chine,
depuis le début du xxe siècle et surtout entre 1928 et 1937, nous
ne pouvons signaler, en dehors des travaux fondamentaux de Jean
Escarra, qu'une étude comparative récente, le rapport très remar
quable mais par définition restreint de M. Bünger (16). Traitant de
la réception du droit anglais en Amérique, M. Rheinstein a récem
ment constaté que la question n'est toujours pas éclaircie (17). Une
(13) Cf. Lipstein, Annales, p. 226 à 228.
(14) Peritch, L'influence du droit germanique sur le droit privé des peuples
yougoslaves, Recueil Lambert, II, p. 668 ; cf. Koschaker, op. cit., p. 137, et Blago-
jevic, L'influence du code civil sur l'élaboration du code civil serbe, cette Revue,
1954, p. 735 et s.
(15) Bousquet, Un exemple de laïcisation du droit musulman : le code civil al
banais, Recueil Lambert. II, p. 642 et s. ; cf. Choueri Cardahi, Les infiltrations
occidentales dans un domaine réservé : le statut personnel musulman, Recueil
Lambert, II, p. 604 et s.
(16) J. Escarra, Le droit chinois, conception et évolution, institutions législa
tives et judiciaires, science et enseignement, Paris, Sirey — Pékin, Vetch, 1936
(v. le compte rendu de r ouvrage dans le Bulletin trimestriel de la Société de l
égislation comparée, 1937, p. 104), La codification contemporaine du droit chinois,
même Bulletin, 1930, p. 407 et s., L'enseignement de la science du droit en Chine,
Société des Nations, Institut international de coopération intellectuelle, 1936, Le
droit comparé et la jurisprudence chinoise, Recueil Lambert, I, p. 481 et s. — K.
Bünger, Die Rezeption des europäischen Rechts in China, op. cit., p. 166 et s. Cf.
également Maury, Travaux de la Semaine, p. 849 et s., avec de nombreuses réfé
rences bibliographiques.
(17) Kheinstein, Types of reception, Annales, p. 35. LA RÉCEPTION DES DROITS ÉTRANGERS ET LE DROIT COMPARÉ 693
étude comparative approfondie et d'ensemble de la réception des
droits européens au Japon reste encore à faire (18).
Il faut en dire autant d'un processus qui s'est déroulé pour ainsi
dire devant nos yeux et qui n'est pas sans montrer une certaine ana
logie avec les phénomènes qu'on considère en général comme des cas
de réception. Il s'agit du rôle que le droit musulman a joué lors de
la rédaction du nouveau Code civil égyptien. A première vue, il esf
peut-être étonnant de rapprocher ce phénomène de la notion de ré
ception ; il convient de rappeler cependant que, depuis 1876 et 1883,
des codes modelés sur le droit européen avaient été en vigueur dans
ce pays. Lorsque, entre les deux guerres mondiales, la question de
la. réforme du Code civil égyptien s'est posée, M. El Sanhoury a
exigé avec force que cette réforme se fît sous le signe du retour au
droit musulman (19). Or, comme l'a constaté M. Maury, la volonté
affirmée par M. El Sanhoury « de prendre le droit musulman comme
élément de refonte du Code civil égyptien, semble bien avoir inspiré
les auteurs du code de 1948-49. On retrouve dans celui-ci la plupart
des solutions du code mixte qui avaient été empruntées au droit mu
sulman... Le droit des anciens codes a même été parfois modifié pour
le rapprocher des solutions musulmanes réelles... Enfin, des solu
tions nouvelles ont été introduites, comme M. El Sanhoury le
souhaitait dans son article, venues du droit musulman » (20). Ajou-
(18) Maury, Travaux de la Semaine, p. 847-848 ; Gorai, L'influence du Code
civil sur le Japon. Livre du Centenaire, II, p. 781 et s. ; Ishimoto, L'influence du
Code civil français sur le droit civil japonais, cette Revue, 1954, p. 744 et s. ; cf.
Aubin, Kolloquium, op. cit., p. 739 ; v. aussi infra, 13.
(19) « Au moment de la réforme du Code civil égyptien, le législateur devra
prêter une attention toute particulière au droit musulman, qui fut, avant l'élabo-
ration des lois actuelles, la loi du pays et qui Test demeuré, d'ailleurs, en mat
ière de statut personnel et dans certaines parties de la législation des contrats.
Le fait de puiser nos règles juridiques dans le droit musulman est certainement
conforme à nos plus anciennes traditions juridiques et confirme cette vérité d'év
idence que le droit n'est pas le résultat d'une création improvisée, mais le produit
d'une lente évolution qui garde des liens étroits avec le passé... Bien que le droit
musulman ait besoin d'une présentation plus scientifique, il pourrait quand même
constituer dans son état actuel une source féconde pour la refonte du Code civil
égyptien... Le droit musulman, même dans son état actuel, peut rendre de grands
services à la législation égyptienne et lui donner un essor précisément au moment
où elle en a le plus besoin. Combien plus efficace serait donc l'évolution qui sui
vrait la refonte de l'ensemble du droit islamique. Il ne faut donc pas hésiter à
lui emprunter dès aujourd'hui toutes les règles nécessaires pour combler les
lacunes de notre législation et commencer si possible la mise au point proposée i
(El Sanhoury, Le droit musulman comme élément de refonte du Code civil égyp
tien, Recueil Lambert, II, p. 621, 624, 642).
(20) Maury, Travaux de la Semaine, p. 841 ; cf. p. 843 : « II faut cependant
relever la solution de l'article premier, 2, qui, à défaut de disposition législative
et de coutumes applicables, prescrit au juge de statuer « d'après les principes
du droit musulman » ; c'est seulement si manquent de tels principes qu'il pourra
recourir « au droit naturel et aux règles de l'équité », donc, les traduisant, Ie3
exprimant, au droit commun législatif ou jurisprudentiel dont le droit français
est un des éléments principaux ; par là s'affirme sur le terrain des sources da
droit, la prédominance voulue du droit musulman » ; cf. aussi B. Tabbah, L'hu
manisme du droit civil français, secret de son rayonnement, cette Revue, 1954,
p. 727.
44 t>94 LA RÉCEPTION DES DROITS ÉTRANGERS ET LE DROIT COMPARÉ
tons que, d'après un récent article de M. Gamal Moursi Badr, il
s'agit là du résultat d'une véritable renaissance du droit musulman
réalisée et propagée par la doctrine et les universités (21), mouve
ment qui se poursuit par la réception du Code civil égyptien dans
d'autres pays arabes (22).
III
8. Le tableau très incomplet que nous avons tracé — nous
n'avons pu donner, bien entendu, que des exemples et non pas une
enumeration — nous permet cependant de dire que dans le domaine
du problème de la réception des droits étrangers il reste encore
de la place, et même une place considérable, pour l'application de
la méthode comparative. Cela est vrai même de l'étude de la récep
tion du droit romain. Koschaker a indiqué le cadre — le cadre eu
ropéen — dans lequel l'étude de cette réception doit être située et
il a amorcé cette étude par l'examen, dans ses grandes lignes, de
l'évolution du droit dans les principaux pays européens. Mais il
n'a pas entendu par cela épuiser ce sujet ; au contraire, il a lui-
même souligné dans son ouvrage la nécessité de poursuivre l'étude
de la réception du droit romain dans les différents pays (23). Les
Studi in memoria di Paolo Koschaker, que nous devons aux efforts
du regretté A.B. Schwarz et de MM. Eiccobono et Kunkel, ont eu
précisément pour but de développer et de compléter la pensée pro
fonde de l'auteur de l' Europe et le droit romain (24).
(21) « In the turbulant world of the 1920's the Arab peoples were striving to
reaffirm their old values within the pattern of a modern, materialistic age. Thus
the study of Islamic law underwent a true renaissance. Conscious of the absurdity
of borrowing wholesale codifications of alien origin, Arab lawyers and jurists,
especially in Egypt, turned to Islamic law, rediscovering its institutions and stu
dying them at university level and according to modern scientific method. They
were quick to realize that Islamic law was as rich and as adaptable to modern
conditions as any Western legal system » (Gamal Moursi Badr, The new Egyptian
civil code and the unification of the laws of the Arab countries, Tulane Law
Review, XXX (1956), p. 301).
(22) L'auteur affirme que jusqu'ici le Code civil égyptien a servi de source au
Code civil syrien du 18 mai 1949, au Code civil irakien du 4 juin 1951 et au Code
civil libyen du 28 novembre 1953 ; cf. Tabbah, op. cit., p. 727 et s., J. Chevallier,
Le Liban — La Syrie, Travaux de la Semaine, p. 866 et s.
(23) V. notamment, op. cit., p. 142.
(24) D'après les belles paroles de M. Kunkel (Préface, p. V) : « ...Werk in
dem Rechtshistoriker aus allen europäischen Ländern die Gedanken seines Buches
« Europa und das römische Recht » weiterdenken sollten... » Rappelons, notam
ment, que l'étude comparative entreprise par Koschaker se limite essentiellement
à quatre pays européens : l'Italie, la France, l'Angleterre et l'Allemagne. Par
conséquent l'une des tâches des recherches ultérieures consiste à étendre l'étude
comparative de la réception du droit romain à d'autres pays. Les Studi Koscha
ker comprennent plusieurs études poursuivant cet objectif : E. Taubenschlag,
La storia délia recezione del diritto romano in Polonia fino alla fine del secolo
XVI (vol. I, p. 225 et s.) ; ß. Feenstra, Zur Rezeption in den Niederlanden (I, p.
243 et s.) ; S. von Bolla, Hergang der Rezeption in den böhmischen Ländern (I,
p. 375 et s.) ; E. Weiss, Einige Bemerkungen zur Rezeption des römischen Rechts
in den österreichischen Alpenländern (I, p. 393 et s.) ; I. Zajtay, Sur le rôle du
droit romain dans l'évolution du droit hongrois (II, p. 181 et s.).

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