La reconnaissance constitutionnelle du droit au consentement en matière biomédicale - article ; n°2 ; vol.53, pg 383-402

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 2 - Pages 383-402
Si l'exigence du consentement à l'acte médical est requise depuis plus d'un siècle par la jurisprudence, l'avènement du principe est postérieur à la seconde guerre mondiale. Au niveau supra-national, le consentement accède à une reconnaissance juridique explicite par son rattachement aux droits de l'homme dans des instruments juridiques contraignants : le Pacte international des droits civils et politiques, puis dans la Convention européenne de bioéthique. En droit comparé, il se dégage une tendance uniforme à consacrer le consentement dans l'ordre constitutionnel. Bien qu'érigé en principe fondamental, car garant de l'intégrité corporelle, le consentement est un principe atténué dans sa portée. Lorsqu'il sert de fondement à la revendication d'un droit à la libre disposition de son corps, ou encore, lorsque le consentement est substitué dans le cadre d'actes sans finalité thérapeutique directe, loin d'assurer le respect de l'inviolabilité de la personne humaine, il en autorise des atteintes de plus en plus larges.
Judicial decisions have recognized an individual's right to sue arising from unauthorized medical treatment for over one century, but consent was only required after the Second World War. At the International level, the consent requirement has acquired explicit judicial recognition because of its relationship to Human Rights in binding legal instruments as the International Pact of Political and Civil Rights, and in European Convention on Bioethics. In comparative law, there is a trend to acknowledge the requirement of consent in constitutional law. Although the requirement of consent is recognised as a fundamental principle because it guaranties a person 's physical integrity, its application is uneven. Where the consent requirement serves as support for alleging corporal self-determinism, or where the consent is granted by proxy for medical treatment without therapeutic purpose, then — far from assuring the inviolability of the human body — the principle of consent may authorise invasive acts on an ever increasing scale.
20 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2001
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La reconnaissance constitutionnelle du droit au consentement
en matière biomédicale
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°2, Avril-juin 2001. pp. 383-402.
Résumé
Si l'exigence du consentement à l'acte médical est requise depuis plus d'un siècle par la jurisprudence, l'avènement du principe
est postérieur à la seconde guerre mondiale. Au niveau supra-national, le consentement accède à une reconnaissance juridique
explicite par son rattachement aux droits de l'homme dans des instruments juridiques contraignants : le Pacte international des
droits civils et politiques, puis dans la Convention européenne de bioéthique. En droit comparé, il se dégage une tendance
uniforme à consacrer le consentement dans l'ordre constitutionnel. Bien qu'érigé en principe fondamental, car garant de l'intégrité
corporelle, le consentement est un principe atténué dans sa portée. Lorsqu'il sert de fondement à la revendication d'un droit à la
libre disposition de son corps, ou encore, lorsque le consentement est substitué dans le cadre d'actes sans finalité thérapeutique
directe, loin d'assurer le respect de l'inviolabilité de la personne humaine, il en autorise des atteintes de plus en plus larges.
Abstract
Judicial decisions have recognized an individual's right to sue arising from unauthorized medical treatment for over one century,
but consent was only required after the Second World War. At the International level, the consent requirement has acquired
explicit judicial recognition because of its relationship to Human Rights in binding legal instruments as the International Pact of
Political and Civil Rights, and in European Convention on Bioethics. In comparative law, there is a trend to acknowledge the
requirement of consent in constitutional law. Although the requirement of consent is recognised as a fundamental principle
because it guaranties a person 's physical integrity, its application is uneven. Where the consent requirement serves as support
for alleging corporal self-determinism, or where the consent is granted by proxy for medical treatment without therapeutic
purpose, then — far from assuring the inviolability of the human body — the principle of consent may authorise invasive acts on
an ever increasing scale.
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La reconnaissance constitutionnelle du droit au consentement en matière biomédicale. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 53 N°2, Avril-juin 2001. pp. 383-402.
doi : 10.3406/ridc.2001.17980
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_2_17980R.I.D.C. 2-2001
LA RECONNAISSANCE
CONSTITUTIONNELLE
DU DROIT AU CONSENTEMENT
EN MATIÈRE BIOMÉDICALE
ÉTUDE DE DROIT COMPARÉ *
Sophie MONNIER**
Si l'exigence du consentement à l'acte médical est requise depuis plus
d'un siècle par la jurisprudence, l'avènement du principe est postérieur à
la seconde guerre mondiale. Au niveau supra-national, le consentement
accède à une reconnaissance juridique explicite par son rattachement aux
droits de l'homme dans des instruments juridiques contraignants : le Pacte
international des droits civils et politiques, puis dans la Convention euro
péenne de bioéthique. En droit comparé, il se dégage une tendance uniforme
à consacrer le consentement dans l'ordre constitutionnel. Bien qu'érigé en
principe fondamental, car garant de l'intégrité corporelle, le consentement
est un principe atténué dans sa portée. Lorsqu'il sert de fondement à la
revendication d'un droit à la libre disposition de son corps, ou encore,
lorsque le consentement est substitué dans le cadre d'actes sans finalité
thérapeutique directe, loin d'assurer le respect de l'inviolabilité de la per
sonne humaine, il en autorise des atteintes de plus en plus larges.
Judicial decisions have recognized an individual's right to sue arising
from unauthorized medical treatment for over one century, but consent was
only required after the Second World War. At the International level, the
consent requirement has acquired explicit judicial recognition because of
* Article issu d'une communication présentée au IVe Congrès national de l'Association
française des constitutionnalistes (Aix-en-Provence, 10-12 juin 1999) dans le cadre de l'ate
lier : Constitution, Science et Nouvelles Technologies, dirigé par les Prs B. Mathieu et M. Ver-
peaux.
** A.T.E.R. à l'Université de Bourgogne. 1
384 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2001
its relationship to Human Rights in binding legal instruments as the Interna
tional Pact of Political and Civil Rights, and in European Convention on
Bioethics. In comparative law, there is a trend to acknowledge the require
ment of consent in constitutional law. Although the requirement of consent
is recognised as a fundamental principle because it guaranties a person 's
physical integrity, its application is uneven. Where the consent requirement
serves as support for alleging corporal s elf- determinism, or where the
consent is granted by proxy for medical treatment without therapeutic
purpose, then — far from assuring the inviolability of the human body —
the principle of consent may authorise invasive acts on an ever increasing
scale.
L'exigence du consentement à l'acte médical a reçu une consécration
juridique avant d'être appréhendé comme un principe éthique jouissant
d'une reconnaissance autonome. Les jurisprudences française et américaine
exigent depuis plus d'un siècle l'obtention du consentement dans le cadre
d'une intervention médicale. Saisis de recours en responsabilité civile ou
pénale, intentés à l' encontre de médecins, les tribunaux français ' ont été
conduits à dégager certains principes, au nombre desquels figurait le recueil
du consentement, pour suppléer au vide juridique et au manque de précision
des principes hippocratiques. En droit américain, dès 1891, la Cour
Suprême a reconnu le droit d'un individu de refuser de se soumettre à
un examen chirurgical sur le fondement de la common law. La Cour a
jugé que parmi les droits issus de la common law figurait « la possession
et le contrôle de sa propre personne, libre de toute limitation ou intervention
de la part d' autrui, si ce n'est par l'autorité claire et insusceptible de
remise en question de la loi » 2. En Allemagne, deux circulaires ministériel
les relatives à l'expérimentation sur l'homme datant de 1900 et 1931 3
imposaient l'obtention du consentement et l'information du sujet, préal
ablement à la conduite d'une recherche sur l'être humain.
Malgré ces précédents juridiques, l'avènement du principe est rattaché
à son inscription dans le Code de Nuremberg. Le recueil du consentement
y est érigé au premier rang des normes éthiques garantissant la protection
de la personne humaine. Au lendemain de la guerre, l'autorité du principe
émane donc de normes éthiques élaborées au niveau international avant
d'accéder à une reconnaissance juridique explicite en droit international
par son rattachement aux droits de l'homme. L'exigence du consentement
concourt à la protection des droits fondamentaux que sont le droit au
respect de la vie privée, la dignité de la personne humaine, la liberté
individuelle, et l'intégrité physique, de plus en plus menacés par les progrès
scientifiques et médicaux. C'est pourquoi les tribunaux constitutionnels
Pour ne citer que quelques exemples : Trib. corr. de Lyon, 15 déc.1859, D. 1859.3,
pp. 87-88 ; C.A. Aix, 22 oct.1906, D. 1907.2, pp. 41-44.
2 Cité in Droit constitutionnel et bioéthique. L' expérience américaine, C. H. BARON,
coll. «Droit public positif», Paris, Ed. Economica, 1997, p. 54.
3 Ü. SCHLAUDRAFF, « Ethics committees in Germany », Bull. Meet. Eth., août 1992,
pp. 40-44. S. MONNIER : CONSENTEMENT EN MATIERE BIOMEDICALE 385
ont été amenés, récemment, à se pencher sur la question du consentement,
à l'occasion de l'examen de problèmes constitutionnels nouveaux engend
rés par les progrès médicaux tels que le prélèvement d'organes, la cessa
tion de traitement, et l'euthanasie. Dès lors, il convient d'examiner la
manière dont ils ont assuré la réception du principe du consentement ou
du principe d'autonomie du patient au regard du droit constitutionnel.
L'exigence du consentement est désormais un principe commun aux
systèmes de droit, néanmoins la portée du consentement varie, selon que
les juges accordent la primauté à l'autonomie de la volonté du patient
ou qu'ils la concilient avec d'autres valeurs, notamment, le respect de la
dignité de la personne humaine, et le droit à la vie.
I. LE CONSENTEMENT, UN PRINCIPE FONDAMENTAL
DANS SON AFFIRMATION
La codification des critères scientifiques et éthiques de l'expérimentat
ion sur l'homme dérive du jugement des médecins nazis, dans le cadre
duquel les juges ont déterminé, en préliminaire de la sentence, un corpus
de dix principes légitimant l'expérimentation sur l'être humain, dénommé
Code de Nuremberg. Texte fondateur de la protection du sujet humain
dans le cadre de la recherche, il consacre la primauté de la personne
humaine en prescrivant l'obtention du consentement libre et informé.
A. — Les sources supra-nationales : le rattachement
du consentement aux droits de l'homme
Le principe du sera réaffirmé dans les déclarations des
organisations non gouvernementales médicales avant d'être consacré dans
des instruments juridiques internationaux, puis érigé en droit interne au
niveau constitutionnel.
1. Le droit international
C'est dans le cadre du droit international des droits de l'homme que
l'exigence du consentement est apparue sur la scène internationale dans
un instrument international contraignant : le Pacte international des droits
civils et politiques (PIDCP). L'article 7 du PIDCP prescrit qu'«il est
interdit de soumettre une personne sans son libre consentement à une
expérience médicale et scientifique ». Le consentement libre du sujet de
recherche est consacré en tant que droit de l'homme et qui plus est, est
rattaché à un droit absolu 4 de l'homme : l'interdiction de la torture et
des traitements inhumains et dégradants. La prohibition des traitements
4 Droit absolu, car la Convention contre la torture et autres peines ou traitements
inhumains ou dégradants, adoptée en 1984, exclut toute dérogation à cette interdiction :
«Aucune circonstance exceptionnelle, quelle qu'elle soit, qu'il s'agisse de l'état de guerre
ou de menace de guerre, d'instabilité politique intérieure ou de tout autre état d'exception,
ne peut être invoquée pour justifier la torture », extrait publié in Actes, Droit et Humanité, sept.
1989, n° 67-68, p. 99. 386 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2001
inhumains ou dégradants participe à la protection de la dignité humaine 5,
dès lors l'expérimentation réalisée sans le consentement de la personne
est assimilée à un traitement inhumain ou dégradant car le respect de la
dignité humaine implique le respect du corps de l'homme 6. A ce titre
elle le protège des expérimentations qui ravaleraient au rang de
matériel ou de simple objet de recherche.
Le Pacte est le seul texte international à valeur obligatoire qui impose
l'exigence du consentement, elle sera stipulée mais dans des actes à valeur
incitative. L'exigence du consentement éclairé est prescrite notamment
dans la Résolution de l'Assemblée Générale des Nations Unies relative
à la protection des personnes atteintes de maladies mentales, ainsi que
dans la Déclaration adoptée lors de la Conférence mondiale sur les femmes
à Beijing 7. L'OMS a pour sa part établit des « lignes directrices relatives
aux bonnes pratiques cliniques pour l'essai des médicaments » qui posent
le principe du consentement éclairé 8. Et, la Déclaration de F UNESCO
sur le génome humain prévoit que « dans tous les cas, le consentement
préalable, libre et éclairé de l'intéressé(e) sera recueilli ».
2. he droit européen
Le recueil du consentement est prescrit de manière récurrente dans
les recommandations 9, résolutions 10 et directives n visant à encadrer les
progrès de la médecine par des principes éthiques et juridiques. Au regard
de ces textes, on s'aperçoit que le principe du consentement libre et éclairé
5 N. LENOIR, B. MATHIEU, Les normes internationales de la bioéthique, Paris, PUF,
coll. 76« H. N. Que MOUTOUH, sais-je ? B. », 1998. «La dignité Les de l'homme normes en droit», RDP, de 1999-1, la pp. 159-196. op. cit.,
note n° 5.
8 Idem.
9 Recommandations de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe :
Recommandation 779 de 1976 relative aux droits des malades et des mourants ; Recomm
andation 934 de 1982 relative à l'ingénierie génétique ; Recommandation 1046 de 1986
relative à l'utilisation d'embryons et fœtus humains à des fins diagnostiques, thérapeutiques
scientifiques industrielles et commerciales, Recommandation 1100 de 1989 sur l'utilisation
des embryons et fœtus humains dans la recherche scientifique.
Recommandations du Comité des ministres du Conseil de l'Europe :
La Recommandation R(90) 3 sur la médicale sur l'être humain ; Recommandat
ion R(90)13 sur le dépistage génétique antenatal, le diagnostic génétique antenatal et le
conseil génétique ; Recommandation R(92)3 sur les tests et le dépistage génétiques à des
fins médicales.
10 Résolution (78)29 du Comité des ministres du Conseil de l'Europe relative aux
prélèvements, greffes et transplantations de substances d'origine humaine, Dans le cadre de
l'Union Européenne plusieurs résolutions requièrent le respect du principe du consentement :
la Résolution de 1984 sur la Charte européenne des droits du patient ; Résolution du 16 mars
1989 sur les problèmes éthiques et juridiques de la manipulation génétique ; Résolution du
16 mars 1989 sur la fécondation in vivo et in vitro.
" Directive du 20 mai L975 relative aux procédures d'autorisation de mise sur le
marché des médicaments comprend l'obligation d'obtenir le consentement libre et éclairé
puisqu'elle renvoie à la Déclaration d'Helsinki dans le cadre des bonnes pratiques cliniques
à appliquer ; Directive du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques
à l'égard du traitement des données à caractère personnel. :
S. MONNIER CONSENTEMENT EN MATIERE BIOMEDICALE 387
est requis dans tous les domaines relevant de la biomédecine. Le processus
de réitération du principe du consentement au travers d'instruments juridi
ques consensuels dans le cadre du Conseil de l'Europe a permis d'aboutir à
l'élaboration de la Convention européenne de bioéthique, à portée juridique
obligatoire et contraignante pour les États signataires. Le chapitre II de
la Convention est consacré au consentement, il pose le recueil du consente
ment libre et éclairé comme un principe général applicable au domaine
de la santé ainsi que le devoir d'information et il spécifie le caractère
révocable du consentement à tout moment 12.
De plus le respect du principe du consentement est garanti par la
jurisprudence européenne. La Commission et la Cour Européenne des
droits de l'homme ont été saisi de recours intentés à l' encontre de personnes
ayant pratiqué des actes médicaux 13 réalisés sans le consentement du
patient au motif qu'ils violaient l'article 3 prohibant les traitements inhu
mains ou dégradants, ou l'article 5 proclamant que « toute personne a
droit à la liberté et à la sûreté » sauf « ...s'il s'agit de la détention régulière
d'une personne susceptible de propager une maladie contagieuse, d'un
aliéné, d'un alcoolique, d'un toxicomane ou d'un vagabond » ou l'article
8 protégeant le droit au respect de la vie privée. Si la Cour Européenne
n'a jamais estimé que les articles 3, 5 et 8 avaient été méconnus, elle
n'en pas moins précisé que l'internement d'un malade mental contre sa
volonté doit être justifié par une nécessité thérapeutique sans quoi l'acte
pourrait constituer un traitement inhumain ou dégradant l4, de même qu'un
traitement nouveau à caractère expérimental réalisé sans le consentement
de l'intéressé peut caractériser un traitement inhumain ou dégradant 15.
De manière plus inattendue, la Cour de Justice des Communautés européen
nes s'est penchée sur la question du consentement au regard de la protection
des droits fondamentaux à l'occasion d'un recours portant sur la réalisation
d'un test de dépistage du SIDA lors d'une visite médicale d'embauché.
La Cour a rattaché le droit à l'intégrité physique au droit au respect de
la vie privée garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits
de l'homme, et, considéré « qu'une prise de sang aux fins de rechercher
la présence éventuelle d'anticorps V.l. H. constitue une atteinte à l'intégrité
physique de l'intéressé et ne peut être pratiquée... qu'avec le consentement
éclairé de celui-ci » l6. Néanmoins, la Cour a relativisé la portée du principe
en considérant que le refus de consentir au test médical à l'embauche
entraîne la conséquence suivante : l'employeur « n'est pas obligé de sup
porter la charge de l'engager ».
12 P. FRAISSEIX, « La protection de la dignité de la personne et de l'espèce humaines
dans le domaine de la biomédecine : l'exemple de la Convention d'Oviedo », RIDC, 2000,
pp. 371-413. 13 A. GARAY, « Le consentement à l'acte médical au regard de la Convention euro
péenne des droits de l'homme», PA, juin 1997, n° 73.
14 Herczegfalvy c. l'Autriche, 24 sept. 1992, arrêt commenté in Revue trimestrielle des
droits de l'homme, par J. CALLEWAERT, 1993, n° 15, pp. 431-443.
15 X. c. Danemark, 2 mars 1983, D. R.32, p. 282.
16 X. c. Commission des Ctés Eur., 5 oct. 1994, arrêt commenté in Revue trimestrielle
des droits de l'homme, par O. DE SCHUTTER, 1995, n°21, pp. 97-122. 388 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2001
B. — Convergence des droits nationaux : le rattachement
du consentement à des principes constitutionnels
En droit interne, une double distinction s'impose : d'une part entre
les tribunaux constitutionnels qui ont fondé le pouvoir décisionnel de
l'individu de renoncer à l'inviolabilité de sa personne sur le principe du
consentement, et ceux qui l'ont consacré au regard du principe d'autono
mie ; et d'autre part, entre les tribunaux constitutionnels qui disposaient
de principes constitutionnels précis et appropriés pour poser le principe
du consentement ou d'autonomie, des tribunaux constitutionnels qui en
l'absence de sources précises ont du se prêter à un effort d'interprétation
pour rattacher le principe à une norme constitutionnelle.
1. Le rattachement du consentement à l'ordre constitutionnel en vertu
de normes précises
Les dispositions des Constitutions allemande et espagnole et de la
Charte canadienne des droits et libertés ont permis aux juges constitution
nels appliquant ces textes, d'asseoir le principe d'autonomie ou son coroll
aire, l'exigence du consentement, sur des principes constitutionnels précis
figurant expressément dans la Constitution.
Au Canada, il ressort de deux décisions de la Cour Suprême que le
respect de la volonté du patient résulte de deux fondements constitution
nels, à savoir le droit au respect de la vie privée et le droit à la sécurité
de sa personne, auquel est rattachée la notion d'autonomie personnelle.
Dans le cadre de l'utilisation de l'information médicale, la Cour
Suprême a subordonné des informations prélevées sur un
échantillon de sang à l'obtention du consentement de l'intéressé, sur le
fondement du droit au respect de la vie privée garanti à l'article 5 de la
Charte canadienne. Elle a jugé que l'utilisation d'un prélèvement de sang
en l'absence de consentement, porte atteinte à l'intégrité physique : « l'uti
lisation du corps d'une personne, sans son consentement, en vue d'obtenir
des renseignements à son sujet, constituait une atteinte à une sphère de
la vie privée essentielle au maintien de sa dignité humaine » l7.
La Cour Suprême du Canada dans l'affaire Rodriguez 18 a été amenée
à se prononcer sur la portée du respect de l'autonomie du patient dans le
cadre de l'aide au suicide. La requérante, atteinte d'une maladie incurable,
demandait que la disposition du Code criminel interdisant l'assistance au
suicide soit déclarée invalide parce que non conforme à ses droits garantis
aux articles 7, 12 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés.
Sur la base de l'article 7 qui garantie le droit de chacun à la liberté et
à la sécurité de sa personne, la Cour a affirmé la notion d'autonomie
personnelle, et le droit de faire des choix concernant sa propre personne.
17 R. c. Dyment (1988) 2 RCS 417, extrait cité dans le rapport de M. B. KNOPPERS,
p. 104 in Constitution et éthique biomédicale, Actes du colloque international tenu à Paris
6-7 fév. 1997, N. LENOIR, B. MATHIEU, D. MAUS, Éd. La documentation française, 1998.
18 Sue Rodriguez c. Le procureur général du Canada (1993)3 RCS 519. S. MONNIER : CONSENTEMENT EN MATIERE BIOMEDICALE 389
Néanmoins, dans le cas d'espèce, la Cour a une majorité de 5 voix contre
4 a rejeté la demande de la requérante 19.
En Espagne, l'article 15 20 de la Constitution consacre le droit à
l'intégrité physique et morale, c'est en vertu de ce principe constitutionnel
que le juge a posé l'exigence du consentement.
À l'occasion d'un recours d'amparo intenté par des détenus en grève
de la faim à l' encontre d'un arrêt autorisant leur alimentation forcée, le
Tribunal constitutionnel a précisé la portée du droit à l'intégrité dans une
décision de 1990 en établissant que « l'inviolabilité de la personne »
protège l'individu « non seulement contre les attaques destinées à porter
atteinte au corps et à l'esprit mais aussi contre toute intervention sur
ces biens qui n'a pas recueilli le consentement de leur titulaire » 21. Par
conséquent, il est porté atteinte au droit constitutionnel à l'intégrité, chaque
fois qu'«est imposé à une personne une assistance médicale contre sa
volonté » 22.
Deux droits proclamés dans la Loi fondamentale allemande sont
susceptibles de fonder la reconnaissance du droit à l'autonomie du patient.
Le Pr. Fromont 23 relève, dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle
Fédérale du 25 juillet 1979, que le droit de la personne malade de détermi
ner les soins la concernant, découle de l'article 2, alinéa 1, de la Loi
fondamentale consacrant : le droit de chacun au libre développement de
sa personnalité, conjugué avec l'article 2, alinéa 2, de la Loi fondamentale
consacrant le droit à l'intégrité physique.
Dans une décision récente, la deuxième chambre de la Cour constitu
tionnelle 24 a affirmé le principe de la liberté de choix de la thérapie et
le droit à l'autodétermination du patient, basés sur l'article 2.2 de la Loi
fondamentale dans le cadre d'une plainte constitutionnelle, lui demandant
de reconnaître l'obligation pour un fonds de soins de santé de rembourser
des médicaments non officiellement approuvés.
2. Le rattachement du consentement à l'ordre constitutionnel, fruit d'un
travail d'interprétation du juge
L'exigence du figure expressément dans le corps de
la Constitution Suisse, à l'article 24 novies , inséré dans la Constitution
en juin 1992 après acceptation du peuple et des cantons. Cette nouvelle
2019 Cf. «Tous infra, ont pp. droit 399-400. à la vie et à l'intégrité physique et morale sans qu'en aucun cas
ils puissent être soumis à la torture ni à des peines ou à des traitements inhumains ou
dégradants ».
21 Décision du 27.06.1990, extrait cité in La protection constitutionnelle de la liberté
individuelle en France et en Espagne, p. 127, P. CAMBOT, coll. «Droit public positif»,
Éd. Economica, 1998.
2322 Idem. Rapport de M. FROMONT, in Constitution et Éthique biomédicale, pp. 110-1 24, op.
cit., note n° 15 et comm. de la décision in RDP 1981-1, pp. 372-374.
24 Bulletin de Jurisprudence Constitutionnelle (BJC), 1997-1, pp. 14-15.
25 Disposition à confirmer suite à la récente révision de la Constitution adoptée le
18 avril 1999. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2001 390
norme constitutionnelle porte sur les techniques de procréation et sur le
génie génétique, dans ce domaine l'article 24 novies stipule que « le
patrimoine génétique d'une personne ne peut être analysé, enregistré et
révélé qu'avec le consentement de celle-ci ou sur la base d'une prescription
légale ».
Mise à part cette disposition constitutionnelle sur le consentement,
limitée dans son objet puisqu'elle ne vise que le patrimoine génétique,
le Tribunal constitutionnel a élaboré une jurisprudence détaillée sur le
consentement à l'occasion de l'examen d'une loi relative aux rapports
entre membres des professions de santé et les patients, adoptée le
21 décembre 1987 par le canton de Genève. Elle lui était déférée au motif
que les dispositions législatives portant sur le consentement éclairé dans
le cadre du traitement thérapeutique, celles portant sur le consentement
éclairé dans le cadre d'une recherche, ainsi que les dispositions relatives
à la pratique de la psychochirurgie violaient la Constitution.
A l'occasion de ce recours, le Tribunal constitutionnel26 a fondé le
droit au respect de l'intégrité physique sur la liberté personnelle, « droit
constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable », « la liberté per
sonnelle comprend toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est
indispensable à l'épanouissement de la personnalité humaine ». « Le droit
de l'individu d'être informé et de se décider en conséquence se déduit
du reste directement de son droit à la liberté personnelle et à l'intégrité
physique ». Une intervention d'un médecin en l'absence d'information
préalable et sans le consentement du patient constitue « en principe un
acte contraire au droit, soit une atteinte non autorisée à l'intégrité corpor
elle ». En vertu de cette décision, il apparaît clairement que l'exigence
du consentement participe à la garantie de l'intégrité physique et donc
au respect de la liberté personnelle du patient. Position réaffirmée en
1996 à l'occasion d'une décision portant sur le prélèvement et la
transplantation d'organes et de tissus qui remplaçait le consentement expli
cite par le consentement présumé du donneur décédé.
Aux États-Unis, c'est dans le cadre des décisions de fin de vie que
s'est développée la reconnaissance constitutionnelle du droit à l'autonomie
du patient à la fois au niveau du droit constitutionnel des États fédérés
et au niveau du droit constitutionnel fédéral. La Cour Suprême du New
Jersey dans la décision Quinlan 28, et la Cour Suprême du Massachussets 29
ont consacré le droit à l'autonomie du patient sur le fondement du right
of privacy (droit à la vie privée) 30. Dans ces deux décisions, les Cours
26272X BJC, Décision Arrêts 1997-2, du publiée Tribunal pp. 298-299. en fédéral anglais suisse, in Droit 19X8, constitutionnel 114, pp. 350-364. et bioéthique. L'expérience
américaine, C. H. BARON, «coll. de droit public positif», Ed. Economica, coll. «Droit
public positif», 1997, pp. 102-1 13.
29 Superintendent of Belchertown Hospital v. Saikewicz, 1977, publiée en anglais in
Droit constitutionnel et bioéthique. L'expérience américaine, op. cit., note n° 28, pp. 114-
122.
30 F. RIGAUX, « L'élaboration d'un « right of privacy » par la jurisprudence améri
caine », RIDC, 1980, pp. 701-730. MONNIER : CONSENTEMENT EN MATIERE BIOMEDICALE 391 S.
ont élargi le droit à la vie privée pour y intégrer le droit de refuser
un traitement dans certaines circonstances, disposant qu'« il est possible
d'admettre que ce droit est assez large pour inclure la volonté du malade
de refuser un traitement médical dans certaines circonstances, de la même
manière qu'il est assez large pour inclure la volonté d'une femme d'inte
rrompre sa grossesse dans certaines conditions » 31. La Cour Suprême du
Massachussets a précisé la portée du droit constitutionnel à la vie privée,
il « est une manifestation de l'inviolabilité, du libre choix et de l'autonomie
de l'être humain comme composante essentielle de la vie » 32. Aux États-
Unis, le droit à la vie privée fonde le principe d'autonomie de la personne
qui permet à l'individu de faire prévaloir ses choix personnels que nul
ne saurait entraver, et « certainement pas les autorités publiques » 33.
Si les Cours Suprêmes des États ont raisonné en terme de droit à
la vie privée, la Cour Suprême des États-Unis n'a pas suivi cette voie
dans la décision Cruzan 34. Elle a admis l'existence d'un droit constitution
nel pour les patients jouissant de leurs facultés mentales de refuser un
traitement même si celui-ci est vital, non pas sur la base du droit à la
vie privée, mais sur le fondement de la clause du due process of law
(clause de la garantie juridique effective). La réticence de la Cour Suprême
à s'appuyer sur le droit à l'intimité est liée à la très grande controverse
qui entoure cette notion depuis, la décision Roe c. Wade. Dans le cadre
de la décision Roe portant sur l'avortement, le juge constitutionnel a eu
recours au droit à l'intimité fondé sur le 14e Amendement pour reconnaître
à la femme un droit constitutionnel à l'avortement. Mais la constitutionnali-
sation du droit à l'avortement par le biais du 14e amendement, qui a
nécessité l'élargissement du droit à la vie privée, a été vivement contesté.
Le Pr. Baron " relève que de nombreux spécialistes ont réprouvé la
création abusive de ce droit par la Cour Suprême, en dénonçant l'absence
de raisonnement juridique basé sur la Constitution ou les précédents de
la Cour. C'est pourquoi la Cour a préféré fonder la décision Cruzan sur
les précédents de la Cour et la doctrine du due process.
Le juge constitutionnel français n'a pas consacré explicitement l'ex
igence du consentement. Il n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur la
question du consentement dans le cadre de la loi du 20 décembre 1988
relative à la protection des personnes qui se prêtent à des recherches
biomédicales, puisqu'il n'a pas été saisi du contrôle de constitutionnalité
de la loi. Lors de l'examen des lois bioéthiques, le principe du consente
ment n'a pas été abordé, néanmoins aux vues des dispositions de la
31 Re Quinlan, L976, extrait cité in « Aspects relatifs au mouvement des droits des
malades aux États-Unis », C. BARON, p. 134, in Consentement éclairé et transfusion san-
!>uine% S. GROMB, A. GARAY (ed.), Éd. ENSP, 1996.
32 Extrait cité in « Aspects relatifs au mouvement des droits des malades aux États-
Unis », p. 137, op. cit., note n°31.
33 M. HEERS, « Responsabilité médicale et transfusion sanguine contre la volonté du
patient», cl. Sur CCA Paris, arrêts du 9 juin 1998, RFDA, 1998, p. 1234.
34 Cruzan v. Director, Missouri Department of health, 1 990, extrait publié in Droit
constitutionnel et bioéthique. L'expérience américaine, op. cit., note n° 28, pp. 123-136.
35 C. BARON, op. cit., note nu 28.

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