La réforme du droit chinois par la codification - article ; n°3 ; vol.52, pg 529-552

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2000 - Volume 52 - Numéro 3 - Pages 529-552
A travers le « bilan » de la réforme juridique chinoise depuis vingt ans, notamment de la méthode normative, cette étude démontre la nécessité de la codification et examine la (les) technique(s) à adopter : codification créatrice ou compilation. En effet, un nombre important de textes législatifs et réglementaires a été adopté depuis 1979 dans toutes les branches du droit. Mais on constate un certain « désordre normatif » qui se traduit par la dispersion et la fragmentation des sources. Cela s'explique par la libéralisation progressive de l'économie, la délimitation insuffisante des pouvoirs normatifs, et surtout le pragmatisme de la politique législative. Toutefois, ce « désordre normatif» rend difficile l'accès au droit et porte atteinte à l'efficacité de la loi. Il est donc temps de penser à rationaliser le droit par une codification. Cela est conforme à la volonté de développer l'économie de marché, le droit étant considéré en Chine surtout comme un instrument au service du développement économique.
By analysing the Chinese legal reforms over the past twenty years, this study demonstrates the necessity of codification and examines the different techniques available : creation or compilation. In fact, a great number of laws and regulations have been adopted since 1979 relating to ail branches of law. But we can observe a certain normative disorder which consists in the dispersion and the fragmentation of the sources of law. The reasonsfor this disorder are probably the progressive economie reforms, the insufficient determination of the normative powers of different state organs and the pragmatism of the legislative policy. However, such a disorder makes the law less accessible and less efficient. It has become necessary to rationalite the Chinese law by codification. This solution conforms to the will to develop the market economy.
24 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2000
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M. Xiao-Ying Li-Kotovtchikhine
La réforme du droit chinois par la codification
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°3, Juillet-septembre 2000. pp. 529-552.
Résumé
A travers le « bilan » de la réforme juridique chinoise depuis vingt ans, notamment de la méthode normative, cette étude
démontre la nécessité de la codification et examine la (les) technique(s) à adopter : codification créatrice ou compilation. En effet,
un nombre important de textes législatifs et réglementaires a été adopté depuis 1979 dans toutes les branches du droit. Mais on
constate un certain « désordre normatif » qui se traduit par la dispersion et la fragmentation des sources. Cela s'explique par la
libéralisation progressive de l'économie, la délimitation insuffisante des pouvoirs normatifs, et surtout le pragmatisme de la
politique législative. Toutefois, ce « désordre normatif» rend difficile l'accès au droit et porte atteinte à l'efficacité de la loi. Il est
donc temps de penser à rationaliser le droit par une codification. Cela est conforme à la volonté de développer l'économie de
marché, le droit étant considéré en Chine surtout comme un instrument au service du développement économique.
Abstract
By analysing the Chinese legal reforms over the past twenty years, this study demonstrates the necessity of codification and
examines the different techniques available : creation or compilation. In fact, a great number of laws and regulations have been
adopted since 1979 relating to ail branches of law. But we can observe a certain "normative disorder" which consists in the
dispersion and the fragmentation of the sources of law. The reasonsfor this "disorder" are probably the progressive economie
reforms, the insufficient determination of the normative powers of different state organs and the pragmatism of the legislative
policy. However, such a "disorder" makes the law less accessible and less efficient. It has become necessary to rationalite the
Chinese law by codification. This solution conforms to the will to develop the market economy.
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Li-Kotovtchikhine Xiao-Ying. La réforme du droit chinois par la codification. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52
N°3, Juillet-septembre 2000. pp. 529-552.
doi : 10.3406/ridc.2000.18066
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2000_num_52_3_18066R.I.D.C. 3-2000
LA REFORME DU DROIT CHINOIS
PAR LA CODIFICATION
Xiao-Ying LI-KOTOVTCHIKHINE *
A travers le « bilan » de la réforme juridique chinoise depuis vingt
ans, notamment de la méthode normative, cette étude démontre la nécessité
de la codification et examine la (les) technique(s) à adopter : codification
créatrice ou compilation. En effet, un nombre important de textes législatifs
et réglementaires a été adopté depuis 1979 dans toutes les branches du
droit. Mais on constate un certain « désordre normatif » qui se traduit
par la dispersion et la fragmentation des sources. Cela s'explique par la
libéralisation progressive de l'économie, la délimitation insuffisante des
pouvoirs normatifs, et surtout le pragmatisme de la politique législative.
Toutefois, ce « désordre normatif» rend difficile l'accès au droit et porte
atteinte à l'efficacité de la loi. Il est donc temps de penser à rationaliser
le droit par une codification. Cela est conforme à la volonté de développer
l'économie de marché, le droit étant considéré en Chine surtout comme
un instrument au service du développement économique.
By analysing the Chinese legal reforms over the past twenty years,
this study demonstrates the necessity of codification and examines the
different techniques available : creation or compilation. In fact, a great
number of laws and regulations have been adopted since 1979 relating to
all branches of law. But we can observe a certain "normative disorder"
which consists in the dispersion and the fragmentation of the sources of
law. The reasons for this "disorder" are probably the progressive economic
reforms, the insufficient determination of the normative powers of different
state organs and the pragmatism of the legislative policy. However, such
a "disorder" makes the law less accessible and less efficient. It has become
necessary to rationalize the Chinese law by codification. This solution
conforms to the will to develop the market economy.
* Maître de conférences à l'Université de Bourgogne, CNRS-CREDIMI ; Diplômée
de la Faculté de droit de l'Université de Pékin (Beida). 530 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2000
1. Depuis la politique d'ouverture inaugurée en 1979, et surtout
depuis les années quatre-vingt-dix, la Chine a entrepris en parallèle de
la réforme économique une réforme juridique l qui se caractérise par les
trois éléments suivants. Tout d'abord le nombre de nouveaux textes législat
ifs et réglementaires est important, un auteur parle même de « boulimie
législative » 2. Depuis 1979, ont vu le jour deux cent cinquante et une
lois et cent quatre décisions de l'Assemblée Populaire Nationale et de
son Comité permanent, huit cent trente règlements administratifs au niveau
national émanant du Conseil des affaires d'État, et plus de six mille
règlements locaux élaborés par les Assemblées Populaires locales 3.
Ensuite, la réforme porte sur toutes les branches du droit : droit constitu
tionnel, droit administratif, droit civil, procédure civile, droit pénal, procé
dure pénale et droit du travail, mais la priorité est accordée à la législation
économique. Enfin, la réforme juridique consiste en l'élaboration de nom
breux lois et règlements et non en la rédaction de codes. Ainsi, en matière
de législation civile, à côté des Principes généraux du droit civil de 1986,
on peut citer de nombreuses lois spéciales : les trois lois sur les contrats
(la loi sur les contrats économiques, la loi sur les contrats économiques
avec l'étranger, la loi sur les contrats de transfert de technologie) qui
viennent d'être remplacées par la loi unique sur les contrats du 15 mars
1999, les lois sur les successions, le mariage, l'adoption, la propriété
littéraire, les sûretés et la protection des consommateurs. En matière comm
erciale, il n'y a que des lois spéciales : sur les sociétés, les actions, les
entreprises coopératives, les effets de commerce, les banques commercial
es, sur les assurances, la concurrence déloyale, la faillite, les brevets, les
marques et les transports.
Bien que parfois certains auteurs emploient par commodité le terme
« code » pour désigner les textes de loi chinois les plus importants 4, le
terme de «fadian », traduction chinoise du mot « code », n'est pas utilisé
par le législateur chinois, mais seulement celui de «fa » qui signifie
« loi » 5. La codification est inexistante dans la Chine contemporaine, alors
qu'elle pourrait, comme nous le verrons, être utile et nécessaire tant à
1 Les titres des ouvrages et articles en langue chinoise seront indiqués phonétiquement
en chinois, suivie entre parenthèses de notre traduction en français.
Abréviations : AP (Assemblée populaire), APN (Assemblée populaire nationale), CAE
(Conseil des affaires d'État), PGDC (Principes généraux de droit civil), Recueil (Recueil
des lois, règlements et avis judiciaires de la République populaire de Chine, pour le titre
en chinois 2 J.-P. et CABESTAN, la référence « complète, Un État infra, de lois note sans n° État 7). de droit », Revue du Tiers-Monde,
1996 (07-09), n° 147, p. 651.
3 « Renmin ribao » (Quotidien du Peuple), 7 oct. 1999, p.l. Il faut ajouter à ces textes
les règlements ministériels dont le nombre s'élève par exemple à trois cent quarante-quatre
pour 1997. « Zhongguo falii nianjian » (Annales de droit chinois), 1998, p. 499. Il est vrai
que ces chiffres restent « modestes » comparés au nombre de textes adoptés chaque année
en France : on peut compter par exemple 1238 lois et 1255 décrets pour 1996. J. CARBON-
NIER, Droit civil, Introduction, op. cit., n°65.
4 Par ex. : Code pénal ou Code de procédure pénale. D.-T. C. WANG, Les sources du
droit de la République populaire de Chine, Genève, Librairie Droz, 1982.
5 M. BASTID-BRUGUIÈRE, « L'esprit de la codification chinoise », in Droits, 1998,
p. 129 et s., spec. p. 143. Fa désigne également le droit. X.Y. LI-KOTOVTCHIKHINE : RÉFORME DU DROIT CHINOIS 531
un meilleur accès au droit qu'à la poursuite de la réforme juridique. Il
existe seulement des compilations de textes qui n'ont pas la nature juridique
de code. Ainsi, des recueils chronologiques sont publiés depuis 1985 par
la Commission du Travail législatif du Comité permanent de l'Assemblée
Populaire Nationale afin de « répondre aux besoins des instances politiques
et judiciaires, des entreprises et autres organisations, et des citoyens » 6.
Cette Commission vient de réaliser un recueil par matières en 1998 7.
Nous trouvons même en langue française un « Code chinois du droit des
affaires » 8, qui n'est en réalité qu'un recueil de traductions de textes de
lois chinois.
2. Cependant, la codification n'est pas un phénomène inconnu dans
l'histoire de la Chine. Le premier code chinois est le « Fa jing » (Canon
des lois), mis en œuvre dès le début du VIe siècle avant J.-C. par Li Kui
du Royaume Wei à l'époque des royaumes combattants. Les dynasties
de Qin (221 av. J.-C. à 207 av . J.-C.) et Han (206 av. J.-C. à 220 ap.
J.-C.) transformaient le «fa » en « lu », défini comme synonyme de «fa »
(loi) ou encore de « xing » (châtiments) 9. Et depuis, les dynasties successi
ves établirent leurs codes à partir de ceux de leur prédécesseurs, formant
ainsi une tradition de codification. Les lu étaient supposés maintenus d'une
dynastie à l'autre, et ils étaient complétés par d'autres textes écrits. Ainsi
à la dynastie de Tang (618-907), on peut citer : « ling » (instructions),
« ge » (règlements internes des administrations), « shi » (formulaires admin
istratifs). Depuis la dynastie de Ming, les « li » (articles supplémentaires),
décisions des juges approuvées ou reconnues par l'Empereur, complétaient
également les « lu ».
Ces anciens codes chinois comprenaient toutes les branches du droit,
ne distinguant pas le civil et le pénal. Ils contenaient essentiellement du
droit pénal, mais aussi certaines dispositions de droit de la procédure, de administratif et de droit civil. Ainsi, le Code des Hans réglementait
déjà la propriété, le commerce, le mariage et les successions. Afin de
rendre les codes plus accessibles, les codificateurs hauts fonctionnaires
avaient la préoccupation de la cohérence et de la systématisation. Les
codes ont une logique d'ensemble : le plan suit la division des services
administratifs, puis celle de leurs diverses fonctions et enfin l'ordre chrono
logique. Destinés en premier lieu à l'usage de F administration, M. Vander-
6 Zhonghua renmin gongheguo falil huibian, 1979-1984 (Recueils des lois de la Républi
que Populaire de Chine, 1979-1984), Remin chubanshe (Éditions du peuple), Pékin, 1985,
Avant-propos.
7 Zhonghua renmin gongheguo falii, xingzhengfagui, guizhang, sifajieshifenjuan huibian
(Recueil des lois, règlements et avis judiciaires de la République populaire de Chine),
Commission du travail législatif du Comité permanent de l'Assemblée nationale,
Beijing daxue chubanshe (Éditions de l'Université de Pékin), Pékin, 1998, 55 vol. Le Recueil
comprend les matières suivantes : droit constitutionnel, droit civil et commercial, droit
administratif, droit économique, droit social, droit pénal et droit procédural.
8 R. GUILLAUMOND et Zhaohua XIE, Code chinois du droit des affaires, Bruxelles,
Maison Larder, 1995.
9 Tche-Hao TSIEN, « Le concept de « loi » en Chine », in Archives de philosophie
du droit, t. 25, « La loi », Sirey, 1980, p. 231 et s., spec. p. 239. LU est habituellement traduit
par le terme «statuts». M. BASTID-BRUGUIÈRE, op. cit., pp. 136-137. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2000 532
meersch pense même que ces anciens codes étaient des réglementations
administratives 10. Mais si la Chine impériale ne connaît pas la codification
au sens strict, les méthodes et techniques pour élaborer les textes légaux
sont proches de celles de la codification.
3. La codification moderne a débuté à la fin de la dynastie Qing
(1644-1912). Elle adopta la voie de la codification à l'européenne en
important très largement des textes étrangers. De hauts fonctionnaires,
estimant que la Chine ne pouvait demeurer plus longtemps étrangère
au mouvement de codification qui se généralisait dans le monde entier,
demandèrent en 1902 à l'empereur d'ordonner la rédaction des codes.
Une Commission de des lois fut constituée n. Ses travaux
ont abouti à la réalisation de trois Codes n : Code de commerce en 1903,
Code pénal en 1910, Code civil provisoire en 1911. Des projets de Codes
de procédure pénale et de procédure civile avaient été préparés, mais la
Révolution d'octobre 1911 arrêta tous ces travaux.
La République de Chine proclamée le 2 décembre 1911 instaurait
une nouvelle Commission de codification des lois qui allait poursuivre
pendant de longues années les travaux de codification commencés sous
la Dynastie Qing. Deux conseillers français, M. G. Padoux et J. Escarra,
ainsi que deux conseillers japonais, ont collaboré aux travaux de cette
Commission, composée de juristes chinois formés en Europe et au Japon.
Six codes ont été adoptés sous le gouvernement nationaliste, à savoir la
Constitution et les Codes civil, pénal, de procédure civile, de commerce,
et de procédure pénale. Le Code civil de 1929 s'inspira notamment du
Code allemand. Toujours en vigueur à Taiwan, ces codes demeurèrent
applicables sur le continent jusqu'à leur abrogation par le gouvernement
de la Chine populaire en 1949.
La codification moderne en Chine passait de la traduction pure et
simple des textes étrangers à la volonté d'élaborer un système juridique
chinois en réintroduisant dans les codes des notions spécifiquement chinoi
ses 13. Comme l'a écrit Jean Escarra : « codifier, c'est essentiellement tenir
compte de l'état et des inspirations juridiques d'un pays, à un moment
déterminé de son évolution » 14. Pour Jiaben Shen, rédacteur des codes
à la fin de la dynastie Qing, la fusion avec les catégories du droit européen
10 L. VANDERMEERSCH, « An Enquiry in the Chinese conception of law », in S.
SCHRÄM, The Scope of State power in China, Londres, St Martin's Press, 1985, pp. 3-
25, cité 11 La par composition M. BASTID-BRUGUIÈRE, de cette Commission op. cit. a p. connu 140. plusieurs changements, mais ses
membres étaient toujours de hauts fonctionnaires chinois. Le plus eminent d'entre eux était
Jiaben SHEN (1840-1913). La a également fait appel à un conseiller japonais
et complétait son personnel à l'aide d'étudiants qui étaient de retour du Japon, d'Europe
et d'Amérique. Sur Jiaben SHEN, v. la thèse de J. BOURGON, SHEN Jiaben et le droit
chinois 12 Le à la projet fin des de Qing, Code EHESS, pénal était 1994. simplement soumis à l'approbation du Trône, alors
que les deux autres codes ont été publiés après l'approbation.
13 II s'agit notamment de la consécration dans les codes des institutions créées par la
coutume, par ex., l'emphytéose et l'antichrèse. J. ESCARRA, Le droit chinois, Éd. Henri
Vetch 14 (Pékin) J. ESCARRA, et Librairie op. cit., du Recueil p. 107. Sirey (Paris), 1936, p. 172. X.Y. LI-KOTOVTCHIKHINE : RÉFORME DU DROIT CHINOIS 533
devrait permettre de rendre plus cohérent, plus complet, et plus systémati
que l'ensemble du droit chinois 15.
4. La République Populaire de Chine proclamée en 1949 a connu,
après quelques années de construction juridique d'inspiration soviétique,
une période de vingt ans environ où la politique du Parti Communiste a
complètement remplacé le droit. Afin d'assurer la mise en œuvre de la
politique d'ouverture économique, ce dernier a été « réhabilité » en 1978,
la sécurité juridique étant indispensable pour attirer l'investisseur étranger.
Mais les lois et règlements adoptés depuis une vingtaine d'années consti
tuent plus « un patchwork utilitariste » qu'une construction logique et
cohérente 16, ce qui rend la connaissance et l'application du droit difficiles.
Il est alors nécessaire d'améliorer et de perfectionner la législation chinoise.
Cette amélioration peut suivre deux voies : soit continuer la politique
législative pragmatique en procédant à des « toilettages » au coup par
coup, soit adopter la codification, solution considérée comme la meilleure
par un grand nombre d'auteurs chinois 17.
Quel système juridique construira la Chine contemporaine, face aux
influences tant de la common law que du droit continental 18 ? La Chine
a une tradition de droit écrit. Dans le droit impérial, étaient de loin les plus
importantes les sources écrites qui visaient à assurer l'unité de l'Empire en
permettant au pouvoir central de mieux contrôler les seigneurs locaux.
De même, les réformes juridiques de la première moitié du siècle, influen
cées par le droit continental, ont préféré le droit écrit 19. Aujourd'hui, la
majorité des auteurs chinois, inspirés par la common law mais aussi par
l'utilisation des « li » dans le droit impérial, estime que la jurisprudence
doit jouer un rôle plus important 20. D'ailleurs, la Cour populaire suprême
qui est au sommet de la hiérarchie judiciaire sélectionne et publie régulièr
ement des décisions représentatives rendues par les différentes juridictions
en demandant aux juges de s'y référer21. Mais la loi reste la source
principale du droit, et le système juridique chinois reste celui de droit
écrit dans lequel la codification est envisageable.
5. La codification n'est pas une valeur universelle de l'histoire des
sociétés humaines, puisque son succès a été « tributaire de variables dont
seule la conjonction, à un certain moment et en certains lieux, a pu
151617 J.-P. V. Sur Xiangjun Jiaben CABESTAN, SHEN, KONG, supra, « Minshangfa Un État note de 11. xinwenti lois sans yu État panjie de droit», yanjiu (Les op. cit., nouveaux p. 660-661 problèmes
de droit civil et commercial et l'étude de la jurisprudence), Renmifayuan chubanshe (Éditions
de la Cour populaire), Pékin, 1996, p. 21.
18 Comme en témoignent les auteurs qui se réfèrent dans leurs travaux souvent et
indifféremment aux principaux droits contemporains : américain, anglais, allemand, français,
japonais etc.
19 Jinfan ZHANG, Zhongguo falii de chuantong yu jindai zhuanxing (Les traditions
et la transformation du droit chinois impérial), Pékin, Falii chubanshe, (Éditions juridiques),
1997, 20p. Zongling 474. SHEN, Bijiao faxue de xindongxiang (Les nouvelles évolutions du droit
comparé), Actes du colloque international du droit comparé (les 7-10 avril 1992, Pékin),
Beijing daxue chubanshe (Éditions de l'Université de Pékin), Pékin, 1993, p. 237.
2' Actuellement, la quantité et la qualité de ces décisions sont très insuffisantes. 534 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2000
cristalliser un désir de codification » 22. L'adhésion à l'idée de codification
a répondu, au cours du temps, à des exigences d'ordre politique, social
ou technique. D'autre part, la codification, qui « consiste à réunir en un
même document des sources éparses qui pouvaient auparavant être ou
non écrites » 23, connaît plusieurs techniques. On distingue généralement
la codification créatrice qui correspond à la volonté de créer des règles
juridiques nouvelles ou de réformer le droit existant, et la codification-
compilation qui est une simple technique de mise en ordre d'un droit
épars 24. On les désigne aussi sous les termes de « codification innovatrice
ou réformatrice » 25 et de « codification à droit constant » 26.
Il convient alors de vérifier la nécessité de codifier en Chine et
de déterminer quelle technique de codification doit être adoptée. Avant
d'aborder ces différents aspects, une question préalable doit être posée
compte tenu des particularités de ce pays qui entreprend des réformes
économique et juridique, mais tout en conservant son régime politique.
Est-il possible de codifier dans un État comme la Chine qui n'a pas un
régime démocratique 27 ?
6. Si le régime démocratique n'est pas considéré comme une condi
tion indispensable à la codification, celle-ci doit être faite dans un ordre
fondé sur la loi28. En effet, il est constaté à travers l'histoire que la
codification apparaît comme l'expression du pouvoir et qu'elle s'est réali
sée dans d'autres régimes qu'un régime démocratique 9. En parlant du
Code civil français dans lequel Bonaparte voyait un instrument de rétabli
ssement de la paix civile et une pièce majeure de son œuvre, René David
et Camille Jauffret-Spinosi notent que le succès de la codification dépend
de deux conditions : elle doit être l'œuvre d'un « souverain éclairé » et
réalisée dans un grand pays 30. Dans la Chine impériale, la codification
était considérée comme un acte essentiel de la souveraineté et a été utilisée
comme instrument de gouvernement. La codification apparaissait comme
un acte fondateur qui, étroitement associé à la fondation d'une dynastie,
engageait non seulement le monarque, mais aussi ses successeurs.
Depuis vingt ans, le gouvernement chinois n'a cessé de proclamer
sa volonté de gouverner par la loi, volonté consacrée par la récente réforme
constitutionnelle du 15 mars 1999. D'après la Constitution, tout pouvoir
appartient au peuple qui l'exerce par l'intermédiaire des assemblées popu-
22 B. OPPETIT, Essai sur la codification, PUF, 1998, p. 8.
25262324 J.-Cl. J. G. Le GHESTIN, BRAIBANT, Doyen BÉCANE Carbonnier Traité et « Utilité M. de parle COUDERC, droit et de civil, difficultés « codifications Introduction La de loi, la Dalloz, classiques codification générale, 1994, » 4e et », p. éd., « in 253 codifications-compilatDroits, LGDJ, et s. 1994, 1996, n° p. 242. 63.
ions ». J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, op. cit., n° 113.
27 Régime politique dans lequel le pouvoir suprême est attribué au peuple qui l'exerce
lui-même, ou par l'intermédiaire des représentants qu'il élit. G. CORNU, Vocabulaire juridi
que, 3e éd., 1992, p. 254.
28 M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 207 ; v. aussi
B. OPPETIT, op. cit., p. 62.
2930 R. B. DAVID OPPETIT, et op. C. JAUFFRET-SPINOSI, cit., pp. 8-9. Grands systèmes de droit contemporains,
Précis Dalloz, 10e éd., 1992, n° 47. X.Y. LI-KOTOVTCHIKHINE : REFORME DU DROIT CHINOIS 535
laires nationale et locales 31. L'Assemblée populaire nationale élue au
suffrage indirect 32 exerce avec son Comité permanent le pouvoir législatif :
la première vote les lois fondamentales et le second les lois ordinaires.
Le Président de la République 33, titre honorifique, ne fait que promulguer
les lois. Des assemblées populaires locales ayant un pouvoir normatif
existent à chaque échelon de la division territoriale 34, et l'élection au
suffrage direct est seulement prévue aux niveaux des districts et des
communes 35. Le Conseil des Affaires^ d'État 36, gouvernement central
et organe administratif suprême de l'État, a un pouvoir réglementaire
considérable 37.
Cependant, on peut s'interroger sur le rôle réel de la loi dans la
mesure où le « leadership » du Parti communiste, consacré par le préambule
de la Constitution de 1982, est omniprésent dans les institutions chinoises.
En effet, leur fonctionnement est coordonné et dirigé par une organisation
parallèle de l'État qui existe au sein du Parti. La loi chinoise constitue
un moyen pour mettre en œuvre les politiques du Parti communiste, elle
est l'expression de la volonté de ce dernier. De plus, l'autorité supérieure
de la loi affirmée par les textes 38 n'est pas toujours respectée dans la
pratique. Il faudrait alors établir un véritable ordre fondé sur la loi pour
que la codification puisse se réaliser en Chine.
L'absence d'un régime démocratique ne semble pas constituer un
obstacle à la codification, du moins si l'on privilégie les dimensions
techniques de la codification. Selon Gény, « (...) le phénomène de la
codification en soi, et en dehors de l'unification qu'il consommait dans
la législation de la France, n'apparaît pas comme autre chose qu'une
opération de pure forme, de simplification et de classement (...) » . Pour
3132 Les Constitution électeurs de sont la R.P.C. les représentants de 1982, art. des 2. assemblées populaires des provinces et de
l'Armée.
33 II est désigné par l'APN.
34 II en est de même pour les gouvernements locaux. La hiérarchie de la division est
comme suit : 1 . Les provinces, les régions autonomes (qui sont au nombre de cinq dont
la Mongolie intérieure, le Tibet et qui ont des pouvoirs plus importants) et les municipalités
relevant directement de l'autorité centrale (Beijing, Shanghai, Tianjin) ; 2. Les districts et
les municipalités ; 3. Les communes (Xiang) et bourgs (Zhen) qui sont des divisions dans
un district et arrondissements urbains qui sont des divisions dans une municipalité.
35 Art. 2 de la loi électorale des Assemblées populaires (1er juill. 1979, modifiée le
28 févr. 1995), Recueils, vol. 1, Constitution, p. 384. Mais l'application de la loi semble
seulement envisagée au niveau des communes, le plus bas échelon de la division territoriale.
Décision du Comité permanent de l'APN du 9 mai 1983, ibid., p. 409.
36 Ses membres sont nommés par l'APN. Il est composé du Premier ministre, des
vice-premiers ministres, des conseillers d'État qui sont chargés par le ministre de
diverses fonctions englobant plusieurs ministères et cumulant la fonction de des
ministres et des présidents de commissions. Il n'y a pas de différence hiérarchique entre
les ministères et les commissions, mais certaines commissions sont en réalité plus importantes
que les et leur président est en même temps vice-premier ministre ou conseiller
d'État. Il existe aussi des bureaux d'État attachés au CAE et leurs directeurs se situent au
niveau d'un vice-ministre.
37 Infra, note 70.
38 Art. 5 de la Constitution de la R.P.C. de 1982.
39 F. GÉNY, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., 1919,
t. 1, n°9. 536 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2000
cet auteur, un code au sens le plus technique de cette expression est « une
collection de dispositions légales, portant sur une matière de législation
positive déterminée dans ses contours par une idée générale qu'exprime
ordinairement le titre donné au Code lui-même » 40. « Qu'est-ce en effet
que la codification, si ce n'est l'esprit de méthode appliqué à la législa
tion » 41.
Nous tenterons d'examiner la nécessité de codifier en Chine avant
d'envisager le type de codification à adopter.
I. UNE CODIFICATION NECESSAIRE DU DROIT CHINOIS
La codification en Chine est nécessaire au développement de l'écono
mie de marché et à la rationalisation du droit.
A. — Développer l'économie de marché
7. Dans une perspective politique, la codification apparaît comme
expression du pouvoir. « La codification est plus qu'un multiple de la
loi. Il y a en la codification un esprit de système et de totalité, une
intention de renouveau (politique), en même temps qu'un espoir d'arrêter
le cours de l'histoire » . Le renouveau politique chinois se traduit par
la volonté de développer l'économie de marché et celle de gouverner par
la loi qui sont inscrites dans la Constitution depuis la réforme de mars
1999. L'article 5 de la Constitution comprend désormais un nouvel alinéa
selon lequel « La République populaire de Chine gouverne le pays en
conformité avec la loi et construit un pays socialiste gouverné par la
loi ». Il est également ajouté dans le Préambule le passage suivant : « le
développement d'une économie de marché socialiste » dont « l'économie
non-publique constitue une part importante» (article 11), alors que lors
de la révision de 1988, l'économie privée ne constituait qu'un « complé
ment » à l'économie publique. D'ailleurs, bien avant la réforme constitu
tionnelle de 1999, cet objectif a été affirmé par différentes lois chinoises,
telles que la loi sur les sociétés du 29 décembre 1993 ou la loi relative
à la lutte contre la concurrence déloyale du 2 septembre 1993.
La réforme de 1999 constitue la consécration constitutionnelle de la
politique menée pendant presque vingt ans par Deng Xiaoping. A propos
du gouvernement par la loi, ce dernier a déclaré : « Afin d'assurer la
démocratie populaire, il faut renforcer le système juridique. La démocratie
doit être institutionnalisée et légalisée afin que les institutions et le droit
ne changent pas en fonction du dirigeant ou de sa volonté. Le problème
est que notre système juridique est incomplet et beaucoup de lois seront
n° 242. 414042 J. F. CARBONNIER, GÉNY, PORTALIS, Livre Essai du Droit centenaire sur civil, l'utilité du Introduction, de Code la codification, civil, op. 1904, cit., cité Paris, n° 113. par 1844, J. GHESTIN, p. IV. op. cit., X.Y. LI-KOTOVTCHIKHINE : REFORME DU DROIT CHINOIS 537
à élaborer » 43. Mais cette idée d'un système juridique impersonnel voire
immuable et institutionnalisé paraît difficilement compatible avec la
volonté de maintenir un parti unique au pouvoir. Une telle volonté exclut
toute réforme politique, alors que la réforme économique avance à grand
pas. Cela explique probablement le paradoxe que l'on peut constater
dans la législation chinoise : « l'une politique et répressive, d'inspiration
socialiste, l'autre, civile, d'inspiration de plus en plus libérale » 44, même si
la réforme du droit pénal et de la procédure pénale en 1996 a « modernisé »
certains points 45. En effet, les deux « piliers » de la réforme juridique en
Chine sont le droit économique et le droit pénal. Ainsi, parmi les premières
lois adoptées le même jour (1er juillet 1979), on retrouve la loi sur les
sociétés à capitaux mixtes, mais aussi la loi pénale et la loi de procédure
pénale 46.
L'intention de renouveau politique en Chine ne peut alors qu'être
partielle et incomplète : réformer l'économie sans réformer le système
politique 47. Dans ce cas, gouverner par la loi signifierait que les règles de
droit sont surtout de simples moyens d'action au service du développement
économique. Certains auteurs chinois soutiennent que la codification, celle
du droit civil, est nécessaire à l'organisation des relations juridiques dans
une économie de marché où les droits civil et commercial doivent rempla
cer le droit économique administratif48. Le développement économique
s'inscrit d'ailleurs dans le cadre de la mondialisation. La Chine veut
intégrer l'OMC et devenir un acteur à part entière de la vie
internationale, elle ne peut et ne veut plus comme elle le faisait auparavant
se placer en dehors du marché international. Pour cela, elle a ratifié un
grand nombre de traités internationaux ces dernières années 49. Elle affirme
43 Notre traduction. DENG Xiaoping wenxuani (Œuvres sélectionnées de Deng Xiaop
ing), Pékin, Renmin chubanshe (Éditions du Peuple), vol. 2, p. 146.
44 J.-P. CABESTAN, «Un État de lois sans État de droit», op. cit., p. 660.
45 Les délits contre-révolutionnaires ont été supprimés et il a été ajouté un délit portant
atteinte à la sécurité de l'État. La peine de mort a été limitée et elle ne sera désormais
plus prononcée contre des mineurs de 16 à 18 ans. Les principes de légalité, d'égalité et
de proportionnalité sont proclamés. Ont été introduits la responsabilité pénale de la personne
morale et de nouveaux types d'infractions à l'ordre économique visant à lutter contre la
corruption. V. Mingxuan GAO et Binzhi ZHAO, « De la réforme du nouveau code pénal
chinois », Rev. se. crim., 1998, p. 479 et s.
46 La Constitution de la R.P.C. a été seulement adoptée en 1982.
47 II faut noter que la Chine s'efforce de réformer son droit administratif, comme en
témoigne par exemple l'adoption de la loi relative au recours administratif (Xingzheng fuyi
fa) le 29 avril 1999. Cette loi améliore le régime juridique mise en place par un règlement
de 1990.
48 En 1994, après des « nettoyages » qui ont abrogé un certain nombre de textes
administratifs, les règlements économiques représentaient encore plus de 40 % des règlements
administratifs. Bangyu XIE, «L'étude du droit romain et la codification du droit civil
chinois », in Zhenshan YANG et S. SHCIPANI, Luomafa zhongguofa yu minfa fadianhua
(Droit romain, droit chinois et codification du droit civil, Zhongguo zhengfa daxue chubanshe
(Éditions de l'Université de sciences politique et juridique de Chine), 1995, p. 99 et s.,
spec. pp. 111-114; V. aussi Zhenying WEI, «Zhongguo minshi Ufa yu minfa fadianhua »
(Législation civile chinoise et codification du droit civil), in Zhenshan YANG et S. SHCI
PANI, op. cit., p. 132.
49 Par ex., la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de
marchandises.

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