La relance du droit islamique dans la jurisprudence algérienne depuis 1962 - article ; n°1 ; vol.22, pg 43-54

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Revue internationale de droit comparé - Année 1970 - Volume 22 - Numéro 1 - Pages 43-54
12 pages
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Publié le : jeudi 1 janvier 1970
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M. Gamal Moursi Badr
La relance du droit islamique dans la jurisprudence algérienne
depuis 1962
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 22 N°1, Janvier-mars 1970. pp. 43-54.
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Badr Gamal Moursi. La relance du droit islamique dans la jurisprudence algérienne depuis 1962. In: Revue internationale de
droit comparé. Vol. 22 N°1, Janvier-mars 1970. pp. 43-54.
doi : 10.3406/ridc.1970.17600
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1970_num_22_1_17600LA RELANCE DU DROIT ISLAMIQUE
DANS LA JURISPRUDENCE ALGÉRIENNE
DEPUIS 1962
par
Gamal Moursi BADR
Ancien conseiller à la Cour suprême d'Alger
Introduction
1. Paradoxalement le droit islamique a continué à s'appliquer en
Algérie dans des domaines qu'il a dû, en d'autres pays d'Islam moins
directement soumis, cependant, à l'emprise politique de l'Occident, céder
à des codifications modernistes d'inspiration occidentale. Dans ce pays
qui était devenu territoire métropolitain d'une puissance occidentale, le
champ d'application du droit islamique a toujours été plus vaste que ce
qui est resté à ce droit dans des pays qui n'ont subi la domination occi
dentale que d'une façon plus subtile et moins absolue.
2. En se donnant en 1883 un Code civil calqué sur le Code Napoléon,
l'Egypte, par exemple, a soustrait à l'application du droit islamique les
vastes domaines des droits réels et des obligations, sauf quelques survi
vances du droit islamique telles que les waqfs ou habous, fondations pieuses
ou familiales, et la préemption, droit de l'indivisaire ou, sous certaines
conditions, du voisin, de racheter la part ou l'immeuble vendu à un tiers.
Ainsi il n'est resté comme domaine propre au droit islamique que le statut
personnel, y compris les successions et les testaments. L'évolution qu'a
connue l'Egypte s'est reproduite dans d'autres pays du Proche-Orient,
de sorte qu'à la suite du démembrement de l'empire Ottoman, sa Mejelleh
(codification du droit islamique selon l'école hanafite) a été graduellement
remplacée par des codes civils nationaux d'inspiration occidentale pré
dominante. Dans tous ces pays, donc, il n'est resté, en principe, au droit
islamique comme champ d'application que le statut personnel au sens
large du terme.
3. En Algérie, au contraire, l'introduction du Code civil après l'a
nnexion du pays par la France n'a pas eu pour effet d'évincer le droit isl
amique de tous les domaines qu'il régissait, autres que le statut personnel.
Dans un pays où deux communautés coexistaient, chacune devait avoir 44 LA RELANCE DU DROIT ISLAMIQUE
sa justice et son droit, d'où l'existence de la justice moderne instaurée
par les autorités françaises et de la justice dite « musulmane » qui a conti
nué à fonctionner, réglementée, certes, par des textes français mais appli
quant uniquement le droit islamique.
L'article premier du décret du 17 avril 1889 relatif à l'organisation
de la justice musulmane en Algérie a posé que les musulmans résidant en
Algérie continuent à être régis par leurs droit et coutumes en ce qui con
cerne leur statut personnel, leurs successions et ceux de leurs immeubles
dont la propriété n'est pas établie conformément à la loi française. L'ar
ticle 2 du même décret ajoute qu'en matière personnelle et mobilière,
le juge tiendra compte, dans l'interprétation des conventions, dans l'a
ppréciation des faits et l'admission de la preuve, des coutumes et
usages des parties. Cette dernière disposition nous ramène au droit isl
amique, car lesdits coutumes et usages, pour la majorité de la population,
en dépendent directement. Ceci est d'autant plus vrai que pour la juri
sprudence des tribunaux algériens antérieurement à 1962 le droit islamique
est un droit essentiellement coutumier ; ce sont les coutumes qui ont force
de loi en Algérie et non les textes des jurisconsultes musulmans (1).
Ces dispositions ont été reprises par l'ordonnance du 23 novembre
1944, laquelle nous fournit, dans son article 38, une autre enumeration
des matières réservées au droit islamique : le statut personnel des musul
mans, leurs successions, la propriété et les droits réels musulmans sur les
immeubles non francisés, les modes de preuve et les conflits des rites et
des coutumes.
Ainsi le droit islamique a continué à s'appliquer en Algérie, à condi
tion que le litige n'intéresse que des musulmans, dans des domaines que
d'autres pays d'Islam avaient assujettis à des codifications d'inspiration
principalement occidentale, tels que la propriété immobilière, sa trans
mission et son démembrement, la prescription acquisitive, les conventions
non translatives portant sur des immeubles, les modes de preuve et, dans
une moindre mesure, les conventions en matière mobilière et personnelle.
4. Mais au cours des longues années antérieures à l'indépendance
de l'Algérie, les empiétements sur le domaine du droit islamique étaient
nombreux, tantôt au profit du droit français, tantôt au profit des coutu
mes locales consacrées et maintenues en vigueur par des dispositions
législatives.
D'autre part la dualité existant au sein du droit civil algérien, qui
oppose le droit islamique au Code civil reconduit (2) et aux autres lois
spéciales d'origine française, n'est pas sans poser aux juges algériens cer-
(1) Alger, Ch.R.M., 6 juin 1931, Revue Algérienne, 1933, 2, 202. Le quali
ficatif « coutumier », attaché au droit islamique par cette jurisprudence, prête à cri
tique. V. Badr, cette Revue, 1965, p. 380, n° 4.
(2) La loi nu 62-157 du 31 décembre 1962 a reconduit, jusqu'à nouvel ordre,
la législation en vigueur à cette date, sauf en ce qu'elle a de contraire à la sou
veraineté nationale. En vertu de cette loi, le Code civil français et toutes les lois
françaises applicables en Algérie, s'appliquent désormais en tant que législation
algérienne. DANS LA JURISPRUDENCE ALGÉRIENNE DEPUIS 1962 45
taines difficultés. Le juge du nouvel ordre judiciaire unifié (3) ne sait sou
vent pas lequel de ces deux droits appliquer à l'espèce dont il est appelé
à connaître. Cette hésitation est accentuée, semble-t-il, par la diversité
des formations que les magistrats algériens ont reçues ; ceux recrutés
parmi les anciens juges des juridictions musulmanes ayant une tendance
naturelle vers l'application du droit islamique, ceux d'une formation jur
idique occidentale ayant une préférence compréhensible pour le Code civil.
5. Depuis son installation en 1964 (4) la Cour suprême algérienne
a eu l'occasion, de se prononcer sur plusieurs espèces mettant en conflit
les deux composants du droit civil algérien : le Code civil et les lois spé
ciales d'origine française d'une part, et le droit islamique d'autre part.
De l'ensemble de la jurisprudence de la Cour suprême se dégage une
tendance vers l'unification du droit civil, unification qui penche souvent
du côté du droit islamique, notamment lorsque son application a été écar
tée par une législation d'avant l'indépendance, dont la reconduction, eu
égard aux dispositions de l'article 2 de la loi du 31 décembre 1962 (5),
paraît douteuse.
Il en résulte une expansion du champ d'application du droit islamique,
et ce dans deux sens : celui du Code civil et des lois d'origine française
et celui des coutumes kabyles. Ainsi le droit islamique, qui avait conservé
en Algérie des domaines qu'il a dû céder ailleurs, connaît dans ce pays
un renouveau qui lui vaut une application encore plus large. Ce sont les
grandes lignes de cette tendance jurisprudentielle que nous nous propo
sons de tracer dans le présent article.
I. — Expansion du champ d'application du droit islamique aux
dépens du Code civil ht des lois d'origine française.
6. Nombreuses sont les matières qui, selon la Cour suprême, doivent
désormais être régies par le droit islamique, alors que la jurisprudence
antérieure y appliquait le Code civil ou des lois spéciales françaises.
(3) Par le décret n° 63-261 du 22 juillet 1963, les tribunaux de cadi ont
été incorporés dans les juridictions de droit commun, mais au sein de ces juridictions
celles statuant en matière musulmane et celles statuant en matière non musulmane
continuaient à suivre deux procédures différentes et à appliquer deux droits matér
iels différents. La réforme judiciaire de novembre 1965 rentrée en vigueur en juin
1966) a mis fin à la dualité de juridiction et, par la promulgation d'un nouveau
Code de procédure civile, à celle de procédure. Mais le droit matériel appliqué
par le nouvel ordre judiciaire demeure dualiste.
(4) La Cour suprême a été créée par la loi n° 63-218 du 18 juin 1963 et a
commencé à fonctionner en avril 1964.
(5) Art. 2 de la loi n" 62-157 : « Tous les textes et les dispositions portant
atteinte à la souveraineté intérieure ou extérieure de l'Etat algérien ou d'inspiration
colonialiste ou discriminatoire, tous les textes ou dispositions portant atteinte à
l'exercice normal des libertés démocratiques sont considérés comme nuls et non
avenus ». 46 LA RELANCE DU DROIT ISLAMIQUE
a) Annulabilité des actes antérieurs à la décision d'interdiction :
Dans ses deux arrêts des 2 novembre et 7 décembre 1966 (6) la Cour
suprême a posé le principe qu'en matière d'interdiction le Chrâa (droit
islamique) sanctionne les actes antérieurs à la décision d'interdiction selon
la cause qui a entraîné sa déclaration, et qu'en cas pour
cause de prodigalité les actes ne sont annulables que lorsqu'ils
sont entachés de fraude ou de mauvaise foi, la seule existence notoire
de l'état de au moment de la conclusion de l'acte n'étant pas
suffisante pour entraîner sa nullité.
Les jugements d'appel attaqués, infirmant les décisions des premiers
juges, avaient annulé les actes litigieux au motif que la cause de l'inte
rdiction existait déjà notoirement au moment de la conclusion des actes
par l'interdit. Quoique attribuée par les juges d'appel, à tort, au droit
islamique, cette solution est en réalité celle de l'article 503 du Code civil.
Nous avons là un exemple de la confusion que sème dans les esprits l'exi
stence de deux sources de droit en matière civile. Nous verrons qu'au sur
plus, en se laissant influencer par la solution de l'article 503 du Code civil,
les juges d'appel n'avaient pas fait une application correcte dudit texte.
7. Dans la terminologie du droit islamique le terme hadjr, qu'on tra
duit couramment par « interdiction », désigne tous les cas d'incapacité
quelle qu'en soit la cause. On parle ainsi d'interdiction pour cause de
minorité, d'interdiction pour cause d'aliénation, pour cause
de faiblesse d'esprit, d'interdiction pour cause de prodigalité, d'interdic
tion pour cause de faillite (7). En matière d'annulation des actes antérieurs
à la décision d'interdiction, on distingue selon la cause de celle-ci. Alors
qu'un interdit pour cause d'aliénation mentale voit tous ses actes anté
rieurs annulés dès lors que l'aliénation existait au moment de leur conclus
ion, les actes antérieurs de l'interdit pour cause de prodigalité, par contre,
ne sont frappés d'annulation qu'au seul cas de mauvaise foi de son co-
contractant, la seule existence notoire de l'état de prodigalité n'étant pas
suffisante. La raison d'être de cette distinction, selon les docteurs musul
mans, est que l'aliéné, étant dépourvu de facultés mentales, est essen
tiellement incapable, alors que le prodigue, jouissant de ses facultés ment
ales, est investi d'une volonté apte à créer des effets de droit jusqu'à la
restriction que lui imposerait une décision d'interdiction à intervenir.
Cette règle est exprimée par Ibn Açem (8) ainsi : « Malek déclare valables
tous actes accomplis après la majorité, et cela sans examen... si l'inca
pacité (pour cause de prodigalité) survient après la capacité, alors ses
actes ne sauraient être invalidés, à moins qu'il n'ait été... victime d'une
ruse » (9).
(6) Pourvois nos 1124 et 1125. Les arrêts de la Cour suprême sont encore
inédits, sauf une sélection qui paraît dans l'Annuaire que publie le ministère de la
Justice.
(7) V. Khalil, traduction Seignettes, Paris, 1911, art. 492 et s.
(8) Tohfa, Alger, 1882, vers 1330, 1332 et 1333.
(9) V. un exposé plus détaillé dans la glose de la Tohfa, éd. du Caire, p. 206. DANS LA JURISPRUDENCE ALGERIENNE DEPUIS 1962 47
8. Telle est l'opinion prépondérante de l'Ecole malékite, celle de
l'Imam Malek et de ses principaux disciples, à la seule exception d'Ibn
El Qaçem. Les codifications modernes qui ont pour source en cette matière
le droit islamique adoptent la même solution. C'est ainsi que l'article 115,
alinéa 2 du Code civil égyptien de 1948 dispose que : « L'acte accompli
antérieurement à la transcription de la sentence d'interdiction (pour cause
de prodigalité) ne sera nul ou annulable que s'il y a exploitation ou collu
sion frauduleuse». Les articles 115, alinéa 2 du Code civil libyen et 116
alinéa 2 du Code civil syrien contiennent la même disposition.
Avant 1962 la Cour d'Alger suivait l'opinion minoritaire, selon la
quelle l'interdiction en droit islamique produit, dans le passé, des effets
identiques à ceux que lui attribue la législation française. Ainsi la distinc
tion que le Chrâa établit, quant aux effets de l'interdiction dans le passé,
selon la cause ayant entraîné la déclaration de celle-ci, était escamotée.
Cette attitude, par laquelle la cour d'Alger prenait le parti d'Ibn El Qaçem
contre Malek et ses autres disciples, se justifiait aux yeux d'un auteur ara
bisant par cette considération « qu'en effet, bien qu'en certaines matières
l'application de la législation musulmane ait été réservée, le droit français
reste, pour les musulmans algériens, le droit commun, en sorte que les
juges français doivent, toutes les fois qu'il leur sera possible de le faire,
juger conformément au droit français » (10). C'est donc la recherche de
toute opinion divergente ou peu suivie en droit islamique et son adoption
à cause de sa seule conformité, réelle ou imaginaire, au droit français.
La déformation du droit islamique qui peut en résulter n'a pas besoin
d'être démontrée.
9. Pourtant, dans la matière qui nous intéresse, la conformité de l'opi
nion divergente au droit français n'est qu'apparente, et tient à une équivo
que dans l'emploi du terme « interdiction ». Nous avons vu que ce terme
en droit islamique est polyvalent et s'applique à toute incapacité quelle
qu'en soit la cause. Là où les docteurs musulmans parlent d'interdiction
pour cause de prodigalité, le Code civil français parle de dation de conseil
judiciaire au prodigue. C'est donc de la solution des articles 513 et sui
vants du Code civil qu'il faudra rapprocher la solution islamique, et non
de celle de l'article 503 du Code civil. Alors il s'avère que la solution du
droit islamique adoptée par la Cour suprême ne s'écarte pas en effet, et
sans avoir à rechercher les opinions divergentes de l'Ecole malékite, de
la solution du droit français. Là également les actes passés par le prodigue
antérieurement à la désignation du conseil judiciaire ne sont annulables
qu'autant que les tiers ayant traité avec lui étaient de mauvaise foi (11).
Dans l'un et l'autre droit cette distinction selon la cause de l'incapacité
et la solution différente donnée à la question de l'annulabilité des actes
antérieurs, découlent logiquement de cette considération que la volonté
de l'aliéné est absente ou viciée par le seul fait de son aliénation, alors
(10) Morand, Etudes de droit musulman algérien, Alger, 1910, pp. 189-190.
(11) Cass. Req. 15 juillet 1903, D.P. 1904-1-129 ; Cass. Req. 10 novembre 1919
et 25 octobre 1920, D.P. 1921-1-31 ; Paris, 12 juin 1962, D. 1963-S-21 ; Planiol
et Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. I, n° 745. 48 LA RELANCE DU DROIT ISLAMIQUE
que la volonté du prodigue, étant saine, entraîne des effets de droit jus
qu'au moment où une décision de justice intervient pour en restreindre
la portée ou en réduire l'efficacité juridique. Le souci de la protection
du prodigue justifie, néanmoins, l'annulation de ses actes antérieurs enta
chés de fraude de la part des tiers cocontractants.
C'est donc un faux conflit que la jurisprudence antérieure à la création
de la Cour suprême a voulu trancher au détriment d'un droit islamique
mal conçu, en rapprochant l'une de ses institutions d'une autre du droit
français qui en porte, en traduction, le nom sans s'identifier en réalité
avec elle. La nouvelle jurisprudence éclaire le problème d'un jour nou
veau et résout le conflit en faveur de la solution exacte du droit islamique,
qui se trouve, en l'occurrence, être également celle du Code civil.
b) Retrait successoral :
10. Le projet de la loi du 26 juillet 1873, relative à l'établissement et à
la conservation de la propriété en Algérie, comportait l'abolition pure et
simple de la chefaa (retrait d'indivision) du droit islamique. Le but avoué
de cette abolition était de faciliter l'implantation des colons dans le pays,
en mettant leurs acquisitions à l'abri du rachat que les co-indivisaires
de leurs vendeurs pouvaient leur opposer.
Mais la commission de l'Assemblée nationale disait dans son rapport
qu'elle « ne croit pas pouvoir abolir le droit de chefaa d'une manière aussi
radicale, parce qu'un droit analogue, le retrait successoral, existe dans la
loi française, mais elle restreint le droit de rachat aux dispositions de l'ar
ticle 841 du Code civil».
C'est ainsi que l'article premier, alinéa 3 de ladite loi dispose que
« le droit réel de chefaa ne pourra être opposé aux acquéreurs qu'à titre
de retrait successoral... sous les conditions de l'article 841 du Code civil».
11. Le champ d'application de la chefaa est, objectivement et subjec
tivement, plus étendu que celui du retrait successoral de l'article 841 :
a) ainsi toute quote-part indivise, même dans un immeuble déter
miné, peut faire l'objet de l'exercice du droit de chefaa, tandis que le retrait
successoral ne peut porter que sur l'ensemble ou sur une quotité des droits
du cohéritier dans la succession.
b) tout co-indivisaire, quelle que soit l'origine de son droit, peut
exercer la chefaa, alors que le retrait successoral ne peut être opposé à
l'acquéreur que par un cohéritier du vendeur.
On se rend ainsi compte de la portée de la restriction apportée à la
chefaa du droit islamique par la loi du 26 juillet 1873.
12. Par son arrêt du 16 novembre 1966 (12) la Cour suprême a décidé
qu'étant donné l'inspiration colonialiste de cette disposition de la loi de
1873, elle ne saurait, en vertu de l'article 2 de la loi du 31 décembre 1962,
être considérée comme reconduite. Ainsi la chefaa du droit islamique
retrouve toute sa portée, et c'est par application de ses règles que se trouve
réglementé désormais le rachat par un cohéritier d'une part vendue à
une personne étrangère à l'indivision.
(12) Pourvoi nu 910. LA JURISPRUDENCE ALGÉRIENNE DEPUIS 1962 49 DANS
13. Ce principe est d'ailleurs conforme à ce qui est généralement
admis en matière de la loi applicable au retrait successoral.
Le droit d'exercer ce retrait étant inhérent à la qualité d'héritier,
la loi qui régit la transmission de la succession est celle qui règle l'exercice
de ce droit (13).
Par conséquent l'application de l'article 841 du Code civil aux retraits
successoraux afférents à des successions régies par le droit islamique était
contraire à cette règle de conflit des lois.
La jurisprudence de la Cour suprême est, par contre, conforme au
principe de l'unicité de la loi à laquelle sont assujetties à la fois, la trans
mission de la succession et l'exercice du retrait.
c) « Francisation » d'immeubles :
14. La Cour d'Alger et sa chambre de révision musulmane décidaient
que le seul fait qu'un immeuble ait fait l'objet d'une vente constatée par
acte de notaire, avait pour conséquence de soustraire cet immeuble au
droit islamique et de l'assujettir à la loi française (14).
Cette jurisprudence se fondait sur l'article 1er du décret du 17 avril
1889, relatif à l'organisation de la justice musulmane en Algérie, qui dis
pose que « les musulmans résidant en Algérie... continuent à être régis
par leur droit et coutumes en ce qui concerne... ceux de leurs immeubles
dont la propriété n'est pas établie conformément à la loi du 26 juillet
1873 ou par un titre français, administratif, notarié ou judiciaire. » C'est
ainsi que dans son arrêt du 10 juillet 1950 la Chambre de révision musul
mane de la Cour d'appel d'Alger s'exprimait dans ces termes :
« Attendu qu'il résulte des énonciations du jugement attaqué que
l'immeuble litigieux, acheté... suivant acte notarié de vente du 24 juillet
1911... a été, par cette vente, francisé conformément aux dispositions de
l'article 1er du décret du 17 avril 1889... ; qu'en conséquence l'apprécia
tion de la fin de non-recevoir tirée de la prescription ressortissait en prin
cipe à l'application de la loi française ».
15. Dans une espèce dont la Cour suprême a récemment connu, il
était précisément question de savoir si le fait d'avoir fait l'objet d'un acte
notarié de vente était à lui seul suffisant pour faire relever l'immeuble
du régime foncier de la loi du 26 juillet 1873.
Par son arrêt du 30 novembre 1966 (15) la Cour répond à cette ques
tion par la négative, marquant ainsi un revirement de jurisprudence en
cette matière. La Cour suprême retient, en effet, « qu'en l'absence de titres
privatifs de propriété délivrés conformément à la loi du 26 juillet 1873,
les actes notariés constatant ventes ou cessions de droits indivis sur des
immeubles, ne sauraient avoir pour effet d'écarter les règles du chrâa
en matière de propriété immobilière ». Dans le raisonnement de la Cour
(13) Cass. Civ., 8 mars 1909, D.P. 1909-1-305 ; de la Pradelle et Niboyet,
Répertoire de droit international, t. 10, V Successions, n°* 126 et s.
(14) A titre d'exemple : Alger, 17 mars 1891, Revue Algérienne, 1891, 481 ;
Ch. Rev., 10 juillet 1950, Rec. 1950, 338, 351.
(15) Pourvoi n° 1058. 50 LA RELANCE DU DROIT ISLAMIQUE
suprême l'acte notarié de vente ou de cession n'établit pas la propriété
de l'immeuble mais se borne à constater la convention des parties ; il ne
peut, partant, avoir pour effet un changement du régime juridique de vendu ou cédé. Pour répondre aux prescriptions de l'article 1er
du décret du 17 avril 1889 et produire l'effet y prévu, l'acte doit porter
sur l'établissement de la propriété en tant que droit réel, et non sur la
constatation de la convention des parties et des obligations qui en découl
ent pour l'une et pour l'autre. Ainsi, conclut la Cour, la seule vente par
acte de notaire ne saurait faire relever l'immeuble du régime foncier fran
çais, en l'absence d'un titre établissant la propriété conformément audit
régime. Un immeuble relevant du régime foncier islamique vendu par
acte de notaire ne subit de ce fait aucun changement dans sa nature juri
dique, et demeure assujetti aux règles du droit islamique.
De la sorte l'un des conflits du droit français et du chrâa en matière
immobilière est résolu par la Cour suprême en faveur de ce dernier. Mais
ce n'est qu'une solution très partielle du problème de la dualité du régime
foncier en Algérie. La solution radicale de ce exige, évidemment,
l'intervention du législateur pour instaurer un régime foncier unifié dont
relèveraient tous les immeubles en Algérie.
16. Ceci en ce qui concerne le procédé par lequel s'opère le change
ment dans le régime juridique d'un immeuble. Au sujet de la preuve d'une
convention portant sur un immeuble dont la « francisation » est admise,
la Cour suprême s'est prononcée par son arrêt du 15 février 1967 (Pourvoi
n° 1682) en faveur des modes de preuve islamiques. Il a été fait grief aux
juges d'appel d'avoir estimé qu'une vente des droits immobiliers dits
francisés pouvait se prouver par témoins, alors que la loi du 26 juillet
1873 et celle du 4 août 1926 ont décidé que la transmission des droits
immobiliers de cette nature ne peut se prouver que par écrit. A ceci la
Cour répond dans ces termes : « Mais attendu que les textes invoqués,
pour décider ainsi, ont été inspirés par la volonté de rendre moins sujettes
à incertitudes les acquisitions faites par les Européens, afin de mieux assu
rer leur implantation en Algérie ; qu'il y a là raison suffisante pour exclure
dans le cas de l'espèce, la reconduction édictée par la loi n° 62-157 du 31 dé
cembre 1962 ».
Encore une fois les réserves de la loi de la reconduction sont invo
quées pour justifier l'expansion du champ d'application du droit isl
amique au détriment des lois d'origine française. Il est à noter, au sujet
de ce dernier arrêt, que les modes de preuve constituaient en principe,
l'une des matières réservées au droit islamique (16).
d) Aliénabilité des biens habous :
17. Le habous ou wag fest un acte de volonté unilatérale par lequel le
propriétaire d'un immeuble fait donation de l'usufruit à perpétuité, au
profit de personnes ou de fondations religieuses ou d'intérêt général qu'il
détermine ; le fonds devient inaliénable pour assurer l'attribution des
(16) V. supra, n° 3. DANS LA JURISPRUDENCE ALGÉRIENNE DEPUIS 1962 51
fruits aux bénéficiaires, dits dévolutaires, qui ne sont pas, en droit, pro
priétaires de l'immeuble.
En Algérie l'article 3 de l'ordonnance du 1er octobre 1844 a mis
l'acte par lequel le dévolutaire dispose d'un bien habous au profit d'un
tiers, à l'abri de toute action en annulation sur le fondement du caractère
habous du bien cédé. Prévue par ladite ordonnance au profit des seuls
acquéreurs européens, cette protection a été rendue générale par un décret
du 30 octobre 1858. La pratique des tribunaux algériens avait, depuis,
fait de ces textes une application extensive, déclarant valable toute vente
de bien habous sans exception, et sans rechercher, notamment, si l'acqué
reur était de bonne ou de mauvaise foi. Ainsi l'effet de l'inaliénabilité
du fonds, que le droit islamique attache au habous, a été purement et
simplement méconnu. Selon cette jurisprudence le seul recours des dévolut
aires éventuels, lésés par la vente, était sur le prix et contre leur codévo-
1 utaire vendeur, en remploi du prix afin d'acquérir un autre immeuble
qui ferait l'objet du habous en remplacement de l'immeuble vendu ; recours
de peu de valeur pratique.
18. La Cour suprême s'est prononcée sur cette question par ses deux
arrêts du 8 mars 1967 (17) déclarant que les textes susmentionnés ont uni
quement pour objet d'assurer la protection de l'acquéreur de bonne foi,
et que l'acquéreur qui connaît le caractère habous du bien et traite au
mépris du Chrâa est de mauvaise foi et ne saurait prétendre à la protec
tion desdits textes. Ainsi le principe de l'inaliénabilité a été restauré, la
validité de la vente d'un bien habous n'étant plus qu'une exception inspirée
par le souci de protéger la bonne foi de l'acquéreur.
Ce qui a été ainsi décidé, quoique contraire à la jurisprudence antér
ieure, est conforme à la volonté du législateur de 1844, telle qu'elle se
dégage des travaux préparatoires. On lit, en eifet, dans le Rapport à l'Em
pereur accompagnant le décret du 30 octobre 1858 : « Ce qui est certain,
c'est que beaucoup de propriétés, ainsi frappées d'inaliénabilité, ont été,
depuis l'origine de la conquête, vendues illégalement par des indigènes
à des Européens qui ignoraient et n'étaient pas en position de constater
l'existence du habous ; ...et c'est dans cet esprit que fut conçu le principe
consacré par l'article 3 de l'ordonnance de 1844. A dater de ce moment,
l'acquéreur européen n'eut plus à craindre que, après avoir payé le prix
d'achat d'un immeuble, la propriété de cet immeuble lui fût contestée
en vertu titre de habous tenu secret jusqu'alors. »
19. Le principe arrêté par la Cour suprême, selon lequel seul l'a
cquéreur de bonne foi peut se prévaloir de la validité de la vente d'un bien
habous, a été déjà retenu par la Cour de cassation française par un arrêt
du 26 octobre 1954 (18) qui a décidé que « si le tiers acquéreur d'un bien
habous est à l'abri de l'action en revendication, les dévolutaires n'ayant
éventuellement recours que sur le prix, c'est à condition d'avoir contracté
sans fraude ». Et la juridiction suprême française considère entaché de
(17) Pourvois nos 1158 et 1159.
(18) lrfi Sect, civ., 26 octobre 1954, Bull. 1954-1-298, 253.

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