La rencontre contemporaine entre le droit juif et le droit musulman - article ; n°1 ; vol.36, pg 59-78

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1984 - Volume 36 - Numéro 1 - Pages 59-78
L'arène où se déroule, dans le monde musulman, l'essentiel des affrontements entre les systèmes du droit traditionnel et ceux du droit moderne est réservée au droit de la famille. Cette limite est ainsi faite non seulement parce que ce domaine est le plus imprégné de valeurs et de croyances, et, en Islam, le plus touché par des dispositions coraniques, mais aussi parce que les autres domaines du droit, notamment du droit civil, sont déjà codifiés ou du moins consolidés, ce qui désavantage les systèmes de droit traditionnel, qui demeurent sous leur forme casuistique.
L'article employé en Israël est assez singulier du fait que le système juridique auquel on a eu recours de préférence au droit traditionnel, et qui sert comme système de référence, est le droit anglais, lui-même un droit assez casuistique et loin d'être codifié. Aussi, bien que la restauration du droit juif fût parmi les aspirations du sionisme, le seul abri resté au droit juif dans l'État d'Israël est celui-là même qui lui a été réservé par le sort du droit musulman — le droit de la famille.
The arena in which the essential confrontation, in the Moslem World, between the Systems of traditional law on the one hand and those of modem law on the other, takes place, is restricted to family law. The restriction takes this form not only because this domain is the most pervaded by values and beliefs, and in Islam, the most affected by koranic provisions, but also because the other areas of law, and notably of civil law, are already codified or at least Consolidated, a fact which puts at a disadvantage the Systems of traditional law which remain in their casuistic form.
The device used in Israël is singular since the legal System to which recourse has been made in preference to traditional law, and which serves as a System of référence, is English law, which is itselfquite casuistic andfarfrom being codified. Thus, though the revival of Jewish Law was one of the Zionist aspirations, the only haven left to Jewish Law in the State of Israël, is that very area which had been reserved to it by the désunies of Moslem law — family law.
20 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 1984
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Ya'akov Meron
La rencontre contemporaine entre le droit juif et le droit
musulman
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°1, Janvier-mars 1984. pp. 59-78.
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Meron Ya'akov. La rencontre contemporaine entre le droit juif et le droit musulman. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 36 N°1, Janvier-mars 1984. pp. 59-78.
doi : 10.3406/ridc.1984.1418
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1984_num_36_1_1418Résumé
L'arène où se déroule, dans le monde musulman, l'essentiel des affrontements entre les systèmes du
droit traditionnel et ceux du droit moderne est réservée au droit de la famille. Cette limite est ainsi faite
non seulement parce que ce domaine est le plus imprégné de valeurs et de croyances, et, en Islam, le
plus touché par des dispositions coraniques, mais aussi parce que les autres domaines du droit,
notamment du droit civil, sont déjà codifiés ou du moins consolidés, ce qui désavantage les systèmes
de droit traditionnel, qui demeurent sous leur forme casuistique.
L'article employé en Israël est assez singulier du fait que le système juridique auquel on a eu recours de
préférence au droit traditionnel, et qui sert comme système de référence, est le droit anglais, lui-même
un droit assez casuistique et loin d'être codifié. Aussi, bien que la restauration du droit juif fût parmi les
aspirations du sionisme, le seul abri resté au droit juif dans l'État d'Israël est celui-là même qui lui a été
réservé par le sort du droit musulman — le droit de la famille.
Abstract
The arena in which the essential confrontation, in the Moslem World, between the Systems of traditional
law on the one hand and those of modem law on the other, takes place, is restricted to family law. The
restriction takes this form not only because this domain is the most pervaded by values and beliefs, and
in Islam, the most affected by koranic provisions, but also because the other areas of law, and notably
of civil law, are already codified or at least Consolidated, a fact which puts at a disadvantage the
Systems of traditional law which remain in their casuistic form.
The device used in Israël is singular since the legal System to which recourse has been made in
preference to traditional law, and which serves as a of référence, is English law, which is
itselfquite casuistic andfarfrom being codified. Thus, though the revival of Jewish Law was one of the
Zionist aspirations, the only haven left to Jewish Law in the State of Israël, is that very area which had
been reserved to it by the désunies of Moslem law — family law.R.I.D.C. 1-1984
LA RENCONTRE CONTEMPORAINE
ENTRE LE DROIT JUIF
ET LE DROIT MUSULMAN
par
Ya'akov MERON
Professeur à la Faculté de droit de Tel-Aviv
L'arène où se déroule, dans le monde musulman, l'essentiel des
affrontements entre les systèmes du droit traditionnel et ceux du droit
moderne est réservée au droit de la famille. Cette limite est ainsi faite non
seulement parce que ce domaine est le plus imprégné de valeurs et de
croyances, et, en Islam, le plus touché par des dispositions coraniques, mais
aussi parce que les autres domaines du droit, notamment du droit civil, sont
déjà codifiés ou du moins consolidés, ce qui désavantage les systèmes de
droit traditionnel, qui demeurent sous leur forme casuistique.
L'article employé en Israël est assez singulier du fait que le système
juridique auquel on a eu recours de préférence au droit traditionnel, et qui
sert comme système de référence, est le droit anglais, lui-même un droit
assez casuistique et loin d'être codifié. Aussi, bien que la restauration du
droit juif fût parmi les aspirations du sionisme, le seul abri resté au droit juif
dans l'État d'Israël est celui-là même qui lui a été réservé par le sort du droit
musulman — le droit de la famille.
The arena in which the essential confrontation, in the Moslem World,
between the systems of traditional law on the one hand and those of modern
law on the other, takes place, is restricted to family law. The restriction takes
this form not only because this domain is the most pervaded by values and
beliefs, and in Islam, the most affected by koranic provisions, but also
because the other areas of law, and notably of civil law, are already codified
or at least consolidated, a fact which puts at a disadvantage the systems of
traditional law which remain in their casuistic form.
The device used in Israel is singular since the legal system to which
recourse has been made in preference to traditional law, and which serves as a
system of reference, is English law, which is itself quite casuistic and far from
being codified. Thus, though the revival of Jewish Law was one of the Zionist
aspirations, the only haven left to Jewish Law in the State of Israel, is that
very area which had been reserved to it by the destinies of Moslem law —
family law. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1984 60
La rencontre contemporaine entre le droit musulman et le droit juif a
lieu dans des circonstances apparemment très différentes de celles qui
prévalaient au cours du Moyen Age, quand le droit juif prit contact pour
la première fois avec des milieux musulmans et, par conséquent, aussi
avec le droit musulman. Par le passé, la rencontre pouvait se matérialiser
avant tout grâce à l'existence de communautés juives dans des pays
devenus musulmans. De nos jours, cela n'est plus le cas. En 1947 encore
« un million » de Juifs résidaient en pays d'Islam, à entendre Heichal
Pacha, représentant de l'Egypte aux Nations Unies à l'époque. Ce chiffre
figure dans l'avertissement adressé par ce représentant à l'Organisation
des Nations Unies, pour la mettre en garde contre l'adoption de la
résolution, alors à l'ordre du jour, préconisant l'établissement d'un État
juif en Palestine. L'Organisation des Nations Unies « ne doit pas perdre
de vue que la solution proposée peut mettre en danger un million de Juifs
vivant dans les pays musulmans », disait-il. « Si l'Organisation des
Nations Unies décidait de partager la Palestine, elle pourrait être
responsable de troubles très graves et du massacre d'un grand nombre de
Juifs » (1). Vue dans la perspective de la génération écoulée depuis le
pronostic de Heichal Pacha, la politique ainsi annoncée paraît pleinement
exécutée (2). Du « million » de Juifs mentionnés par Heichal Pacha, pas
plus de trente mille restent aujourd'hui dans les pays musulmans :
quelque vingt mille au Maroc, moins de cinq mille en Tunisie, et à peu
près cinq mille sont pris au piège en Syrie. Depuis le soulèvement de
Khomeini en Iran, il est devenu difficile d'évaluer le nombre de Juifs
demeurés dans ce pays, mais même à supposer qu'il s'élève à quarante
mille, il n'en reste pas moins que les vestiges des Juifs habitant
actuellement des pays musulmans ne sont qu'une petite fraction de ce
qu'ils étaient autrefois.
En plus de ce grand changement démographique dû au départ massif
des Juifs des pays musulmans, la cité musulmane, elle aussi, a éprouvé une
mutation considérable. A la différence de la cité musulmane au Moyen
Age, la plupart des sociétés musulmanes de nos jours ont recours au droit
(1) NATIONS-UNIES, Documents Officiels de la Deuxième Session de l'Assemblée
Générale, Commission Ad Hoc, chargée de la Question Palestinienne, comptes rendus
analytiques, 25 septembre — 25 novembre 1947, Lake Success, New- York, p. 185.
(2) Pour la mise en application de cette politique par le gouvernement d'Irak, V. Sir
Alec KIRKBRIDE, From the Wings, Amman Memoirs 1947-1951, Londres, Frank Cass and
Co., 1976, pp. 115-116. Pour les mesures législatives et autres prises à rencontre des Juifs
dans les pays arabes, V. notre étude « The « complicating » element of the Arab-Israeli
Conflict » in (1977) Indian Socio-Legal Journal, pp. 1-28. L'implication de ce grand
mouvement de population pour le règlement du conflit du Moyen-Orient est signalée par le
palestinien Sabri JIRYIS, dans son grand article paru dans le quotidien libanais Al-Nahar le
15 mai 1975. Vu dans son optique, l'État d'Israël serait surtout et avant tout la concentration
des Juifs du monde arabe et musulman dans un coin de ce monde. Cette réinstallation des
Juifs du monde arabe et dans l'État d'Israël reviendrait même à une sécession en
bonne et due forme, d'après des critères suggérés par des juristes internationaux. V. Ved P.
NANDA, « Self-Determination under International Law : Validity of Claims to Secede »
Case Western Reserve, Journal of Law, vol. 13, 1981, pp. 157-180, p. 277 in
fine, et S. CALOGEROPOULOS-STRATIS, Le Droit des Peuples à disposer d'eux-
mêmes, Bruxelles, 1973, pp. 186-188. Ces juristes fondent le droit à la sécession, entre autres,
sur la privation des droits de l'homme des membres de la population réclamant ce droit. MERON : DROITS JUIF ET MUSULMAN 61 Y.
musulman dans une mesure assez restreinte. Le droit musulman est très
marginal les domaines du droit des contrats, de la responsabilité
civile, des biens et en droit pénal. Les nouvelles branches émergeant
récemment du droit public ont très peu à faire avec le droit musulman (3) .
Pourtant, malgré ces deux grandes transformations, dans la mesure
où des Juifs vivent encore dans des pays musulmans et dans la où
le droit musulman y règle la vie, l'impact du droit musulman est
appréciable.
Les Juifs au Maroc, autant que dans d'autres pays musulmans, sont
soumis au droit juif en matière de droit de la famille (4), et cela d'autant
plus que le Maroc ne reconnaît pas de mariages mixtes entre des Juifs
marocains et des étrangers non-juifs. Il arrive qu'un Juif ou une Juive
d'origine marocaine concluent des mariages hors du Maroc avec des
partenaires qui ne sont pas juifs, en conformité avec le droit en vigueur à
l'endroit où le mariage a lieu. Toutefois au Maroc ce mariage est nul et
non avenu, sans effet aucun (5).
Vu ce phénomène, la question se pose : comment le concilier avec
notre temps si notoirement « permissif » ? La réponse n'est pas à chercher
loin. Le respect porté au droit juif dans les pays musulmans est accessoire
à l'autorité exercée là-bas par le droit musulman (6). L'on peut entrevoir
la prédominance de ce dernier dans cette directive marocaine qui interdit
les mariages mixtes, inter alia, entre des Juifs marocains et des étrangers
non-juifs. La première section de la directive applique l'interdiction aux
hommes, alors que la deuxième section est consacrée à
incombant aux femmes, y compris à des femmes juives. La distinction
entre hommes et femmes dans ce domaine n'a aucun sens en droit juif car
d'après ce droit, l'interdiction s'applique tout autant aux uns qu'aux
autres. A la lumière du droit musulman seulement la distinction peut se
justifier, car suivant ce droit, les femmes musulmanes ne peuvent conclure
des mariages mixtes, alors que les hommes musulmans ont droit à épouser
certaines femmes non musulmanes.
(3) L'Algérie présente une exception, du moins pendant la période suivant son
accession à l'indépendance. V. Gamal Moursi BADR, « La relance du droit islamique dans
la jurisprudence algérienne depuis 1962 », cette revue 1970, pp. 43-54.
(4) Article 3 du Code de Nationalité marocain de 1958 in : A. BELKEZIZ, La
Nationalité dans les États Arabes, Rabat et Paris, 1963, p. 205. Au Maroc, des mariages entre
des Marocains et des étrangers sont possibles « seulement dans la mesure où ils ne sont pas
interdits par le statut personnel du sujet marocain » (article 1 du Dahir n° 1-60-020 du 4 mars
1960, publié dans le Bulletin Officiel n° 2474 du 25 mars 1960, pp. 689-690 de la version
française). La même règle s'applique aussi aux mariages civils célébrés hors du Maroc
d'après le professeur Paul DECROUX, Traité de droit privé marocain, Rabat, Édition La
Porte, 1963.
(5) Abraham ZAGOURI, Du Mariage en droit hébraïque, Tanger, Les Éditions
Internationales, 1960, pp. 97-98 ; Cour Suprême de Rabat 3 juillet 1974 et Cour d'appel de
Casablanca 22 juillet 1976, Clunet 1978, 681, note DECROUX.
(6) « A examiner le domaine de l'application du droit musulman à l'heure actuelle dans
des pays musulmans, on trouve que... ce domaine est celui du statut personnel. Au sein de
ces questions le droit musulman demeure un droit vivant de nos jours ». Ch. CHEHATA, in
International Encyclopedia of Comparative Law, vol. II, chap. II, p. 141 (complété en février
1970). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1984 62
La jurisprudence égyptienne révèle des cas où le droit juif est
appliqué à des dissolutions de mariages. Les deux conjoints dans ces cas
sont juifs, mais il n'est pas nécessaire que tous deux soient aussi de
nationalité égyptienne. Ainsi le droit juif a été appliqué à une demande
faite contre un Juif américain par une Juive américaine qui, au moment de
leur mariage, était égyptienne (7). Ce résultat a découlé de l'application
de l'article 14 du Code civil égyptien de 1949, suivant lequel si un des deux
époux est égyptien au moment de la conclusion du mariage, seul le droit
égyptien régit l'affaire, et le droit égyptien est le droit juif quand les deux
parties sont juives. Il est arrivé que le droit juif ait été appliqué même à
des mariages mixtes. Dans un jugement rendu par un Tribunal de
première instance, le 30 décembre 1952, le droit juif a été appliqué à un
mariage entre Juif tunisien et une dame chrétienne de nationalité
française, conclu en 1914 devant le Consul de France au Caire. D'après ce
jugement, la validité de ce mariage dépendait des droits de chacune des
deux parties au mariage, en l'espèce du droit tunisien et du droit français.
Puisque le droit tunisien appliquait le juif en matière de statut
personnel des Juifs, le Tribunal égyptien tenait compte aussi de
l'impossibilité du mariage mixte en droit juif. Par ce biais, le mariage civil
conclu devant le Consul de France au Caire en 1914 a été déclaré nul et
non avenu (8). D'après une opinion soutenue dans la doctrine égyptienne,
le droit égyptien reconnaîtra la validité d'un mariage conclu conformé
ment au droit juif, même si le pays étranger où le mariage juif a été
célébré ne la reconnaît pas (9). Toutefois, contrairement à la situation au
Maroc, le droit juif, quand il est en concurrence avec un autre droit non
musulman, ne l'emporte pas toujours. Le droit musulman a été appliqué à
un couple formé d'un mari juif et d'une femme catholique (10), la règle
étant que le droit musulman régit les relations entre des conjoints non
musulmans dont chacun appartient à une autre confession (11). En effet,
d'après l'article 7 de la loi égyptienne du 21 septembre 1955, la conversion
(7) Jugement du Tribunal de première instance du Caire du 18 mars 1952 cité par I.
ABDALLAH, Droit international privé, vol. II, T éd. (en arabe), (Dar Al-Nahda
Al-Arabiyya), Le Caire, 1972, p. 319, cité par Sami Awad Aldeeb ABU SAHLIEH), Non
Musulmans en Pays d'Islam, Le Cas de l'Egypte, Fribourg, 1979, p. 186 (cité infra comme
ABU SAHLIEH).
(8) Le cas est cité par I. ABDALLAH, op. cit., vol. II, p. 265, qui est cité à son tour par
ABU SAHLIEH, p. 227. Le même raisonnement a motivé aussi le jugement rendu dans un
cas semblable par la Cour d'Appel du Caire le 9 janvier 1957, concernant un couple mixte
dont seulement une partie était juive, A. R. KHAFAGI et R. L. JOUMA, Jurisprudence de
statut personnel, (Maktabat Al-Nahda Al-Arabiyya), Le Caire, 1960, pp. 470-471. Cité aussi
par ABU SAHLIEH, p. 186.
(9) B.W. K ASS AB, Les Conflits de Lois dans la Conclusion et la Dissolution du
Mariage, (Matbaat Lajnat al-Ta'lîf wal-Tarjama wal-Nashr), Le Caire, 1944, p. 147 ; T. H.
FARAJ, Normes de Statut personnel des Égyptiens non musulmans, 3e éd., (Mansha'at
Al-Ma^ârif), Alexandrie, 1969, p. 619. Contra : S.A. TANAGO, Le Droit de la famille des
Égyptiens non musulmans, (Mansha'at al-Ma"ârif), Alexandrie, 1975, p. 256. ABDALLAH,
op. cit., vol. II, p. 291. Cités par ABU SAHLIEH, p. 243.
(10) Arrêt du 17 novembre 1960 de la Cour de cassation égyptienne, Recueil de
jurisprudence de la Cour de cassation, 11e année, p. 583. Cité par ABU SAHLIEH, p. 186.
(11) Tribunal de première instance du Caire, le 2 février 1954, Revue législative et
juridictionnelle, 5e année, n° 19, p. 359, cité par ABU SAHLIEH, p. 186. Y. MERON : DROITS JUIF ET MUSULMAN 63
à l'Islam, même d'une seule des parties et même en cours de l'instance,
entraîne ipso facto l'application du droit musulman (12).
En l'absence de toute disposition législative semblable, la jurispru
dence jordanienne est parvenue à des résultats identiques. Il n'y a point de
Juifs en Jordanie. La loi de nationalité jordanienne de 1954 prévoit
explicitement l'exclusion des Juifs de la nationalité jordanienne (13),
même à supposer que quelques-uns d'entre eux se trouvent dans ce
territoire. Cela n'empêche pas le législateur jordanien de manifester un
grand libéralisme à l'égard des confessions non musulmanes. La
juridiction de leurs tribunaux religieux était, sous le mandat britannique
en Palestine, bien plus restreinte que celle des tribunaux musulmans. Par
contre, la Constitution jordanienne de 1952, toujours en vigueur, octroie
aux tribunaux religieux non musulmans une juridiction aussi vaste que
celle des tribunaux musulmans (14), et cela d'autant plus que le droit
musulman n'est pas imposé à des époux non musulmans appartenant à
une confession qui n'a pas de tribunaux religieux en Jordanie. Les
tribunaux civils en Jordanie qui sont compétents par rapport à de tels
couples, doivent leur appliquer le droit de leur confession (15). Pourtant,
quand Dame Al-Baqa'in, une chrétienne, s'est convertie à l'Islam au
début des années cinquante, cherchant ainsi à dissoudre son mariage, ce
qui lui était impossible suivant la loi de sa confession chrétienne, un
tribunal civil de première instance dans la ville jordanienne de Karal a
reconnu la validité de la dissolution du mariage. Sieur Al-Baqa'in a fait
appel, mais la Cour d'appel a maintenu le jugement du tribunal de
première instance (16). La Cour d'appel se fonda sur l'article 2 de la
Constitution jordanienne qui proclame l'Islam religion du Royaume.
D'après la Cour d'appel ce texte implique que les dispositions du droit
musulman sont d'ordre public en Jordanie. En droit musulman, quand un
époux se convertit à l'Islam, son conjoint non musulman doit en faire
autant sous peine de dissolution de leur mariage. Le mari chrétien cita
divers articles de la Constitution jordanienne qui assurent la liberté de
culte (article 14), l'égalité de tous les citoyens devant la loi (article 6) ainsi
que l'autonomie juridictionnelle des confessions non musulmanes (articles
104, 108, 109). Tous ces arguments ne servirent à rien, car l'ordre public
(12) Y. LINANT de BELLEFONDS, « La suppression des Tribunaux de Statut
Personnel en Egypte », cette Revue 1956, pp. 412^425, p. 423. La jurisprudence égyptienne
en la matière est indiquée par P. G ANN ÂGÉ, « Droit intercommunautaire et droit
international privé », Clunet 1983, 479-508, 504 et note 41.
(13) Article 3 (3) de la Loi n° 6 de 1954 dans la Gazette officielle n° 1171 du 16 février
1954, p. 105. Le même paragraphe a été numéroté 3 (2) dans l'amendement à cette loi, par la
loi n° 7 de 1963, parue dans la Gazette officielle n° 1675 du 1 avril 1963, p. 290.
(14) V. notre étude « les Tribunaux Religieux » in : M. SHAMGAR, Military
Government in the Territories Administrated by Israel (1967-1980), The Legal Aspects, vol. I,
Jerusalem, 1982, pp. 353-367, p. 353 et n. 2.
(15) En application de l'article 9 de la loi des conseils des communautés religieuses de
1938 in : Recueil des Lois et des Règlements (Majmu 'at al-Qawânîm wal-Anzima) publié par
le barreau jordanien, vol. 2, 1958, p. 108. Cet article est appliqué dans l'affaire Al-Safadi c.
Habash in Majallat Niqâbat al-Muhâmîn, vol. 6, 1958, pp. 873-875.
(16)vol. 2, 1954, pp. 821-822. 64 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1984
musulman devait prévaloir (17). La prédominance du droit musulman a
donc aussi l'effet de restreindre l'applicabilité des droits des communautés
non musulmanes.
Cette restriction est appliquée même à des non musulmans qui ne
sont nullement citoyens d'un pays musulman, ainsi que l'a éprouvé une
jeune fille espagnole à la suite de son mariage civil à Londres avec un
étudiant. Ayant terminé ses études de droit à Londres, M. Jataï retourna
au Pakistan en abandonnant sa femme et leur jeune enfant à Londres.
Mme Jataï obtint un jugement d'un tribunal anglais à Londres lui
octroyant une pension alimentaire et prit le chemin du Pakistan pour
obtenir l'exécution du anglais. En apprenant l'arrivée au
Pakistan de son épouse et de leur jeune enfant, M. Jataï prononça
unilatéralement, à l'insu de son épouse et en son absence, la formule de
répudiation qui tire ses effets en droit musulman.
La Cour suprême du Pakistan décida que le jugement anglais
octroyant la pension alimentaire à Mme Jataï n'était plus valide, vu la
répudiation accomplie par M. Jataï à Karachi en 1965, car le droit
musulman ne connaît pas, en principe, de pension alimentaire après la
dissolution du mariage et l'écoulement du délai de viduité (18). Une fois
de plus, les dispositions du droit musulman ont la primauté, mais cette
fois-ci elles passent outre à un jugement émis par un tribunal compétent
d'un pays non musulman, et non seulement à une disposition du droit
d'une communauté confessionnelle siégeant au sein d'un pays musulman.
En effet, l'établissement des Etats modernes dans le monde
musulman a amené à l'extension de l'application du droit musulman
même là où ce droit n'avait jamais pénétré auparavant. Ainsi la question
s'est posée en Egypte si l'ordre public tolère que des non musulmans d'un
(17) En Egypte également, en cas de conversion à l'Islam, même par ceux qui le font en
vue de se soustraire aux dispositions plus contraignantes de leurs législations nationales
« l'application de la loi musulmane a été rattachée à l'ordre public égyptien ». V.
GANNAGÉ, op. cit., pp. 503-504. Des tribunaux au Maroc arriveront probablement au
même résultat pratique car, à part les Juifs, tous les non musulmans au Maroc sont soumis
aux dispositions de la Mudâwana, le Code marocain de statut personnel, qui est
essentiellement une consolidation du droit musulman malékite. V. A. COLOMER, Droit
musulman, Rabat, Éditions La Porte, 1963, p. 21. V. aussi le Code marocain de nationalité,
cité supra. Néanmoins, il faut signaler un moyen de limiter les dégâts adopté par la
jurisprudence jordanienne probablement de la jurisprudence des Tribunaux mixtes en
Egypte (Sur cette dernière, V. Abd al-Razzâq AL-SANHÛRÎ, Al-Wasît fi sharh al-qânûn
al-madanî al-jadîd, vol. 1, Le Caire, 1952, p. 827, n. 3, s'appuyant sur une décision de la
Cour d'appel des Tribunaux mixtes du 5 juin 1907). Des dommages-intérêts incombent à
toute personne se convertissant à l'Islam pour échapper ainsi à des obligations qu'elle avait
assumées en vertu du droit auquel elle était soumise avant sa conversion : Muhammad
Simiyât c. Viktoria Zinânîrî in : Majallat Niqâbat al-Muhâmîn, vol. 5 (1957), pp. 878-880.
Dr. Al-Haj c. Nadâ Al-Haj, op. cit., vol. 9 (1961), pp. 10-19.
(18) Jataï c. Jataï, 1967 PLD Supreme Court 580, commenté par David PEARL,
« Muslim Marriages in English Law » (1972), Cambridge Law Journal 120-143, pp. 136-137.
Les Anglais pourraient bien s'étonner de cette volte-face de leur ancienne colonie, mais,
ainsi que l'a démontré récemment P. GANNAGÉ (op. cit., supra)« dans les États
islamiques., le droit musulman bénéficie d'une suprématie par rapport aux droits des
communautés non-musulmanes et s'applique d'emblée lorsqu'il se trouve être en conflit avec
ces derniers » (p. 503). « Cette position... a été également étendue au droit international
privé.. » (p. 504). Y. MERON : DROITS JUIF ET MUSULMAN 65
pays musulman tel que l'Egypte pratiquent l'adoption d'enfants (19),
l'adoption étant prohibée dans le Coran (20).
Voici que des principes de droit musulman régnent dans des pays de
la périphérie du monde musulman, tels que le Maroc et le Pakistan, ainsi
que dans ceux du cœur de ce monde, tels que la Jordanie et l'Egypte, et
cela malgré la masse écrasante de droit empruntée à l'Occident.
Peut-être plus remarquable encore que cet attachement des pays
musulmans au droit musulman et ses répercussions sur des Juifs et
d'autres non musulmans, est qu'un legs de ce même droit ait été applaudi
par le Conseil International des Femmes Juives. Dans une brochure
publiée en 1979 par le Comité sur le Statut de la Femme du Conseil
International des Femmes Juives, il est dit :
« A la suite d'une pression exercée par le Comité sur le Statut de la
Femme du Conseil International des Femmes Juives, le Grand Rabbin
Ovadia Yosef a émis en 1976 des règlements (tagganot) concernant les
droits successoraux de femmes juives en Iran, d'après lesquels les femmes
recevraient la moitié de la part d'un mâle. Cela a été accepté par les rabbins
iraniens et entra en vigueur pendant les Grandes Fêtes de 1976 » (21).
Saluer ces règlements comme un exploit paraît plutôt étrange dans le
contexte du droit juif. Il faut avouer que le droit juif connaît une variété
considérable de tendances en ce qui concerne les droits successoraux des
femmes. D'après la tendance paternaliste qui prévaut dans la Michna, la
consolidation du droit juif du IIe siècle, des successions riches sont
partagées seulement parmi les fils du de cujus alors que ses filles ont droit
à recevoir des pensions alimentaires. Dans des modestes, les
filles reçoivent leurs pensions alimentaires même au point d'exclure
totalement les fils de la succession, de sorte qu'ils « iront mendier », ainsi
que la Michna le formule (22). A l'autre extrême, l'on peut citer une
promulgation rabbinique assez récente au Maroc. D'après une taqqana de
1952, filles et garçons partagent la succession à part égale (23). Bien que
le préambule de cette taqqana prétende tenir compte des idées sociales
actuellement à la mode, en fait il ne manque pas de précédents en droit
juif allant dans le même sens (24). Toutefois, où trouve-t-on en droit juif
que « des femmes recevraient la moitié de la part d'un mâle » ? Le
principe qu'une femme vaut la moitié d'un mâle n'est décidément pas juif.
(19) Yûsuf Kemâl EL-MUHAYLAMÎ, « Al-Tabanî ft Hukm al-Shana wal-Qânûn
al-Dawlî » in : Revue Égyptienne de Droit International 27-34.
(20) Sourate 33, Les Factions, versets 4, 5, 33 tels qu'ils sont compris en droit
musulman V. Al-Sarakhsî, Al-Mabsût, vol. 4, Le Caire, 1324, pp. 200-201.
(21) International Council of Jewish Women, Committee on the Status of Women, The
Status of the Women and the Family According to the Halacha, Jerusalem, 1979, p. 23.
(22) M. Ketoubot XXX, 50 ; Ketoubot 108 b.
(23) Ha-Mishpat Ha- Ivri bi-Kehilot Maroco {Le Droit juif des Communautés au Maroc,
en hébreu), op. cit., pp. 304-5 (en hébreu), 343 (en français).
(24) Pour des précédents préconisant l'égalité entre filles et garçons en matière de
succession datant du début du xive siècle, V. M. ELON, Droit juif (en hébreu), vol. 2, 1973,
pp. 682, 684, 685. Pour leurs origines talmudiques, V. ibid, pp. 472-474. Pour des mesures
prises contre une discrimination à l'égard des héritiers mâles, V. ibid., pp. 538-539. 66 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1984
II existe en droit musulman, où il trouve une expression en matière de
succession (25) et en matière de témoignage (26). Ainsi, c'est seulement
aujourd'hui, quand « c'est de Sion que sort la doctrine » (27) par les bons
offices du Richon le-Tsion (le Premier de Sion), le Grand Rabbin d'Israël,
que le partage en moitié des parts successorales de filles juives a pénétré la
législation rabbinique. On ne peut attribuer cette innovation seulement au
fait que cette législation était destinée à une communauté juive en Iran
musulman car des Juifs habitant des pays musulmans se sont abstenus
pendant des siècles d'assimiler ce principe musulman. En Espagne
musulmane, en Algérie médiévale, de même qu'au Maroc contemporain,
des législations rabbiniques octroyèrent des parts successorales égales aux
filles comme aux garçons. Est-ce à dire que l'assimilation du droit juif au
milieu ambiant, au moins en Iran, a franchi la limite tant observée des
siècles durant ?
L'influence du droit musulman n'est nullement restreinte à la
législation rabbinique ou à une législation destinée à l'exportation. Pour
au moins trente ans suivant l'établissement de l'État d'Israël, tout le statut
du droit juif dans cet État relevait de l'héritage qu'y avait laissé le droit
musulman.
Cette affirmation risque de paraître excessive ou suspecte à des
praticiens du droit en Israël, car l'impact du droit anglais y était
considérable, au point de masquer la réalité ou du moins de fausser la
vision de celle-ci. C'est seulement à travers quelques jugements récents
tous datant de 1979 et de la période écoulée depuis, que la dette du droit
juif en Israël envers le droit musulman commence à apparaître.
Le droit juif est impératif dans les tribunaux civils en Israël seulement
dans les « matières de statut personnel » telles qu'elles sont définies dans
l'article 51 du Palestine Order in Council de 1922 (28), et seulement
la mesure où le droit personnel des parties en litige est le droit juif, en
conformité avec l'article 47 du même Order in Council (29).
Les tribunaux rabbiniques en Israël, qui appliquent évidemment le
droit juif, bénéficient de l'aide de l'appareil étatique essentiellement en ce
qui concerne ces « matières de statut personnel », telles qu'elles sont
définies dans l'article 51. La juridiction des tribunaux rabbiniques a
traversé une certaine réorganisation en 1953 (30), mais même la loi
(25) N.J. COULSON, Succession in the Moslem Family, Cambridge, 1971, pp. 41-42.
(26) Mejelle article 1685.
(27) La Bible, traduction du Rabbinat français, Isaïe, chapitre 2, verset 3.
(28) « For the purpose of these provisions matters of personal status mean suits
regarding marriage or divorce, alimony, maintenance, guardianship, legitimation and
adoption of minors, inhibition from dealing with property of persons who are legally
incompetent, successions, wills and legacies, and the administration of the property of
absent persons ». La loi sur l'adoption de i960 et la loi sur les successions de 1965 ont omis
de cette liste les termes « adoption » et « successions, wills and legacies ».
(29) « The Civil Courts shall further have jurisdiction, subject to the provisions
contained in this Part of this Order, in matters of personal status as defined in Article 51 of
persons in Palestine. Such jurisdiction shall be exercised in conformity with any law,
ordinances or regulations that may hereafter be applied or enacted and subject thereto
according to the personal law applicable ».
(30) La loi sur la juridiction des tribunaux rabbiniques (mariage et divorce) de 1953 in
Laws of the State of Israel, vol. 7 (5713 — 1952/53), pp. 139-140.

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