La répudiation dans l'Islam d'aujourd'hui . - article ; n°3 ; vol.14, pg 521-548

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1962 - Volume 14 - Numéro 3 - Pages 521-548
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Publié le : lundi 1 janvier 1962
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Y. Linant de Bellefonds
La répudiation dans l'Islam d'aujourd'hui .
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 14 N°3, Juillet-septembre 1962. pp. 521-548.
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Linant de Bellefonds Y. La répudiation dans l'Islam d'aujourd'hui . In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 14 N°3, Juillet-
septembre 1962. pp. 521-548.
doi : 10.3406/ridc.1962.13419
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1962_num_14_3_13419LA RÉPUDIATION DANS L'ISLAM D'AUJOURD'HUI
Maître de Y. recherches LINANÏ au Centre DE national de la recherche scientifique
La répudiation discrétionnaire (lalâq), privilège exclusif du mari de
mettre fin au mariage, quand bon lui semble, et sans avoir besoin de re
courir à la justice, demeure encore de nos jours, de l'avis des observat
eurs les plus qualifiés, d'un usage pour le moins excessif dans toutes les
classes de la société musulmane, en dépit des mesures légales ou admin
istratives prises ces dernières années, en Orient et dans le Maghreb, en
vue d'en gêner le fonctionnement, et d'en limiter les méfaits.
Ni l'antique réprobation morale dans laquelle on a toujours feint de
tenir cette prérogative du mari ni sa disparition de tous les autres sys
tèmes législatifs actuels (1) n'ont pu discréditer, d'une manière sensible,
une institution à laquelle restent attachés la majorité des 400 millions
d'être humains — ou tout au moins les maris — qui, en matière de statut
personnel, continuent à être régis par les règles du droit musulman (2).
Cette dernière réserve vise, d'une part, les populations d'Europe et d'Asie,
réputées de confession musulmane mais qui, par suite de leur soviétisa-
tion plus ou moins profonde, ont été amenées à abandonner toute la
construction législative de l'Islam et, partant, la répudiation unilatérale
et, d'autre part, les Turcs qui, ayant adopté pour le droit de la famille
le Code civil suisse, dans sa totalité, ne pouvaient, bien entendu, y intro
duire une institution si éloignée des concepts occidentaux. Il n'en sera
donc pas question dans l'exposé qui suit. Ne faudrait-il pas en exclure
aussi les Tunisiens ? Le cas de la Tunisie est très particulier. Lors de
la promulgation du nouveau Code du statut personnel, en 1956, le minist
re de la justice n'avait pas hésité à affirmer que, d'une façon générale,
ceux qui l'avaient élaboré ne s'étaient guère éloignés de la doctrine offi-
(1) Sauf en droit hébraïque (biblico-talmudique) où elle a, les mêmes caractères qu'en
droit musulman, à savoir d'être à la fois permise et réprouvée : « Je hais la répudiation,
dit Yahweh » (Livre de Malachie, II, 16). On trouve la répudiation pratiquée dans les com
munautés juives qui continuent à être régies en matière de statut personnel par le droit
talmudique. Cf. pour les communautés juives du Maroc, Abraham Zagouri, Le divorce
d'après la loi talmudique chez les Marocains de confession israélitc et les réformes en la mat
ière, Paris 1958.
(2) Le tribunal civil du Caire (on précise bien, non pas le tribunal religieux) statuait,
ainsi le 16 décembre 1952 : « II est de principe en droit musulman que la répudiation est
soumise à la seule volonté du mari ; qu'il s'agit là d'une règle fondamentale qui est à la
base de la famille en Islam », Revue des sommaires, V 354. .

O2Ü LA REPUDIATION DANS L ISLAM D AUJOURD'HUI
cielle de l'Islam, et, cependant, l'article 30 du code dispose que « le di
vorce (et le mot embrasse toutes les formes de rupture tenant à la vo
lonté des époux) ne peut avoir lieu que par devant le tribunal ». N'était-
ce pas condamner la répudiation discrétionnaire, dite aussi extrajudi
ciaire qui, par définition, s'effectue en dehors de toute intervention du
juge ?
Il importe, avant de répondre à la question, de bien préciser ce qu'on
est convenu d'entendre quand on dit que la répudiation est extrajudic
iaire. Si la répudiation a lieu, en principe, sans que le juge en soit même
prévenu, cela tient au fait que, le mari disposant d'un pouvoir souverain,
n'étant jamais tenu de donner une justification à son acte, on n'aperçoit
pas, tout de suite, en quoi consisterait le rôle du juge. Celui-ci n'aurait
pas le droit de s'informer des raisons qui ont décidé le mari à rompre
le mariage, encore moins d'exiger que ce dernier produise des preuves
à l'appui de griefs qu'il pourrait avoir à rencontre de sa femme et qu'il
entend garder secrets. Ainsi, le juge-arbitre, le juge exerçant une vérita
ble juridiction contentieuse, n'a pas de place dans le fonctionnement
de cette institution. Mais si le juge, sans dire le droit, sans trancher un
conflit, sans exiger que le mari légitime son acte, sans disposer d'aucun
pouvoir d'appréciation sur les raisons plus ou moins secrètes qui ont dé
terminé celui-ci à se séparer de sa femme, se contente, dans les limites
de sa juridiction gracieuse, de faire enregistrer la décision souveraine
du mari, ou de l'homologuer, ou d'en contrôler la régularité formelle
par exemple, alors, on ne voit pas pourquoi les plus farouches défenseurs
de la tradition s'offusqueraient d'une intervention qui ne touche en rien
au pouvoir absolu, reconnu au mari, et au mari seul, de rompre à sa
guise le mariage.
Or, le dernier aliéna de l'article 31 du code tunisien autorise le juge
à prononcer le divorce sans que les époux aient eu à donner de motif
à leur demande de séparation. Cela suffit à apparenter ce pseudo-divorce,
loul au ij.io.ma quäuu î'iîiilia.U.ve câl piiâc pcii ic man, à. la vieille iepuuia-
tion du droit classique sous les réserves que nous aurons à exposer plus
loin (2 bis). Ceci explique aussi que nous n'ayons pas cru pouvoir négli
ger complètement la solution tunisienne.

• •
Si l'on s'accorde, en général, à tenir pour très fréquentes les répu
diations dans toutes les contrées du monde régies par le droit musulman,
il est plus délicat de mesurer cette fréquence d'une façon précise. La
difficulté confine même à l'impossibilité, dans les nombreux pays où la
répudiation a conservé le caractère d'acte « domestique » qui a été le
sien pendant des siècles, par quoi il faut entendre qu'elle n'y est suivie
d'aucun enregistrement, fût-il simplement administratif. Cette circon
stance explique très probablement que, s'agissant de tel pays — en fait
l'Inde anglaise avant la partition — on ait pu écrire que le talâq y
était peu pratiqué (3). Il est vrai qu'à cette époque, les Musulmans sun-
(2 bis) Dans le même sens, v. Jambu-Merlin, Le droit privé en Tunisie, Paris 1960,
p. 262.
(3) Bousquet, Du droit musulman et de son application effective dans le monde, Alger
1949, p. 59. LA RÉPUDIATION DANS i/ISLAAi D'AUJOURD'HUI -)23
nites ou orthodoxes (hanafites) y vivaient au voisinage des Chiites hété
rodoxes pour la plupart duodécimains (4). Or, dans le droit de cette
secte, la plus importante de l'Islam non sunnite, la répudiation y est r
églementée d'une façon beaucoup plus stricte qu'en droit sunnite. De sur
croît, les Chiites admettent le mariage temporaire, auquel il est permis
de fixer un terme très éloigné (90 ans par exemple). Comme l'adjonction
d'un terme a pour effet de priver le mari du droit de répudier (5), il en
résulte cette conséquence, à première vue paradoxale, que ce sont ces
mariages, dits temporaires, qui en fait durent le plus longtemps. Il est
donc possible que, dans l'Inde britannique, l'exemple des duodécimains
ait exercé une certaine influence sur leurs coreligionnaires hanafites, les
amenant à user de la répudiation avec plus de modération que dans le
reste de l'Islam. Nous aurons du reste l'occasion de revenir à la doctrine
chiite, à laquelle on est redevable de quelques-unes des réformes actuell
es non seulement en matière de répudiation mais dans d'autre domaines
du droit. Pour nous en tenir à un pays — l'Egypte — où les répudiations
sont, en fait, presque toujours enregistrées, dès lors facilement recensées,
et en ne considérant qu'une période postérieure de quelques années à la
loi fondamentale du 10 mars 1929, pour que les effets de cette loi qui
visent à restreindre les pouvoirs du mari, dans ce domaine, aient eu le
temps de se manifester, on relève dans les statistiques du Ministère des
affaires sociales du Caire : en 1939, 52.421 répudiations contre 183.823
mariages ; en 1940, 54.227 répudiations contre 198.831 mariages ; en 1942,
68.055 répudiations et 226.576 mariages. Il y aurait donc, bon an mal an,
de trente-trois à trente-cinq pour cent mariages, ce qui est
encore beaucoup trop, s'il est vrai que l'on compte neuf divorces en
France pour cent mariages et six seulement en Belgique et que même
aux Etats-Unis, la terre d'élection du divorce facile, la proportion la plus
élevée atteint tout juste vingt-deux pour cent (6).
Néanmoins, l'analyse des statistiques égyptiennes a permis aux au
teurs musulmans contemporains de se livrer à de rassurantes constata
tions : soixante-quinze pour cent des répudiations, disent-ils, se produis
ent dans des ménages sans enfant, sans doute dès après la conclusion
de mariages mal assortis et auxquels, somme toute, il est préférable de
mettre fin dans les plus brefs délais ; dix-sept pour cent intéressent des
ménages n'ayant qu'un seul enfant et, au fur et à mesure que le nombre
des enfants augmente, on voit la proportion des répudiations diminuer,
jusqu'à tomber à deux pour mille dans les familles nombreuses (7). De
là à dire que, tout compte fait, la répudiation est salutaire, puisqu'elle
permet de dissoudre sans autre forme de procès des unions qui, d'emb
lée, sont apparues aux époux comme ne présentant que peu de chances
de réussite, il n'y avait qu'un pas que les auteurs musulmans ont franchi
sans hésitation. En Algérie, où rien d'analogue à la loi égyptienne de
(4) C'est-à-dire ceux qui font s'interrompre la succession califale au douzième imam,
après Alî, gendre du Prophète.
(5) Pour tout ce qui concerne la répudiation chiite, consulter Syed Ameer Ali. Ma-
liommedan Law, Calcutta, 5e éd. t. II, p. 474 et s.
(6) J. Limpens, Le colloque sur les moyens de promouvoir la stabilité du mariage, cette
Revue, 1958, p. 3G1 et s.
(7) Cheikh Abu Zahra in Al-Qanûn wal-iqtisûd (Revue de la Faculté de droit du
Caire), n° 1 et 2 de 1954, p. 48 de la partie arabe. Les mêmes chiffres sont donnés par And
erson, Journal of the Royal Central Asian Society, II, 1950, p. 184, qui rapporte les mêmes
commentaires optimistes. o2i LA RÉPUDIATION DANS L'ISLAM D'AUJOURD'HUI
1929 n'existait jusqu'à une époque toute récente, et où, dès lors, les répu
diations pouvaient s'effectuer avec l'extrême facilité que tolère le droit
musulman classique, il semble bien que le mal y soit beaucoup plus pro
fond qu'en Egypte. « A Alger-ville, un sondage a révélé que les hommes
maries, interrogés, avaient en moyenne déjà répudié deux épouses. Il
n'était pas rare qu'un homme ait usé cinq ou six fois du procédé » (8).
Si les chiffres égyptiens nous paraissent se situer un peu au-dessous
de la réalité, vraisemblablement parce qu'un certain nombre de répu
diations n'ont pas fait l'objet d'un enregistrement, la loi n'exigeant cette
formalité que si la répudiation est contestée en justice et que le mari est
décédé (et, encore, en pareille hypothèse un document entièrement écrit
et signé de la main du de cujus peut suffire), en revanche, les résultats
du sondage algérien ne manqueront pas de surprendre. Ils sont certaine
ment exagérés ; non pas que nous mettions en doute la probité des enquêt
eurs, loin de là, mais les individus interrogés se sont sans doute laissé
aller à leur goût de la vantardise. Il est flatteur — surtout quand il n'en
coûte rien de l'affirmer — de prétendre s'être offert le luxe de plusieurs
femmes successives, ce qui implique le paiement de plusieurs dots.
Néanmoins, la moyenne dans l'ensemble de l'Islam nous semble plus
proche des indications données par le sondage effectué en Algérie, que
des chiffres que fournissent les statistiques égyptiennes.
Notre propos est d'examiner les modifications apportées par les
codes du statut personnel musulman récents ou les lois sur l'organisation
de la famille, adoptées par la plupart des pays musulmans d'Orient et
du Maghreb sur le modèle de la loi égyptienne du 10 mars 1929 (9), au
système de la répudiation unilatérale et discrétionnaire, tel qu'il a fonc
tionné pendant plus d'un millénaire, et tel qu'il continue à être pratiqué
dans les pays qui sont restés en dehors du mouvement législatif de ces
dernières années.
Ces réformes (10) sont, à tout prendre, assez modestes. Il est vrai
/■Tii'ii rio r>r>nvnit êtr? rrnestion {l'une transformation roHir-alo nui nuroît
(8) Roussier, Le mariage et sa dissolution dans le statut civil local algérien, Alger 1960.
(9) Loi égyptienne du 10 mars 1929. Circulaire judiciaire n° 41 de 1936 au Soudan.
Code jordanien de la famille, de 1-951. Godes du statut personnel syrien de 1953, tunisien
de 1956, marocain de 1958, irakien de 1959. Ordonnance française pour l'Algérie de 1959.
A vrai dire, la loi ottomane sur le statut de la famille, toujours en vigueur au Liban, avait,
dès 1917, tenté de modifier les règles hanatites relatives à la répudiation, mais d'une man
ière si timorée qu'il serait exagéré de lui attribuer l'initiative du mouvement de réfor
mes en matière de répudiation. Ce mouvement a son point de départ, sans aucun doute,
dans la loi égyptienne du 10 mars 1929.
(10) La loi du 10 mars 1929, point de départ des réformes d'une certaine
ampleur en matière de répudiation, a été étudiée par J. Schacht, L'évolution moderne du
droit musulman en Egypte dans les Mélanges Maspero publiés par l'Institut français d'ar
chéologie orientale, Le Caire 1935-40, p. 323 à 334. V. aussi Linant de Bellefonds, Immuta
bilité du droit musulman et réformes législatives en Egypte, cette Revue, 1955, p. 5 ù 30.
Les monuments législatifs de ces dernières années ont fait l'objet de monographies par
J.N.D. Anderson, dans les revues The Muslim World, 1950-1952 (lois égyptiennes, jo
rdaniennes et ottomanes), Jour nul of African Law, 1958, p. 146 à 159 (code marocain),
The International and Comparative Law Quarterly, 1960, p. 542 à 503 irakien), etc.
En français, le code marocain du statut personnel de 1958 a été commenté brièvement
par J. Lapanne-Joinville, Revue marocaine de droit, 1959, p. 97 à 125; et le code irakien du
statut personnel du 31 décembre 1959, par nous dans Studia islamica, n° XIII, p. 79 à 135.
Sur le code tunisien du statut personnel, v. J. Roussier, Revue juridique et politique de
l'Union française, 1957, p. 213 à 230 et A. Colomer, Revue algérienne, 1957, n08 4, 5 et <>. REPUDIATION* DANS I, ISLAM D'AUJOURD'HUI OZO LA
consisté à supprimer le caractère discrétionnaire de la répudiation, car
c'eût été faire de celle-ci un divorce judiciaire, en d'autres termes, abro
ger l'institution elle-même, avec ses traits essentiels, ce que l'Islam, dans
son ensemble, répugne à admettre. Dès lors, toutes les mesures proposées
dès 1926, mais qui, de près ou de loin, semblaient porter atteinte au pou
voir du mari de mettre fin au mariage sans avoir à rendre publics les
motifs de sa décision ou qui paraissaient pénaliser son acte par l'octroi
à la femme de dommages-intérêts trop élevés, furent rejetées comme con
traires à l'esprit de l'institution. Aujourd'hui, après quelques années de
mise en pratique des réformes adoptées depuis 1929, et dont la faillite
relative ne peut guère être contestée, on se questionne dans les pays mu
sulmans évolués sur l'opportunité d'une nouvelle refonte de la répudiat
ion, qui tout en respectant le caractère discrétionnaire du pouvoir du
mari, accorderait à la femme des garanties supérieures à celles que lui
reconnaissent les codes et lois actuels, ce qui aurait pour conséquence in
directe de réduire, d'une manière plus appréciable qu'elle ne l'est de nos
jours, la fréquence des répudiations.
L'examen de ces projets de refonte, dont certains remontent à la fin
du siècle dernier, fera l'objet de la troisième partie de cet exposé. Il n'est
peut-être pas inutile, en effet, avant d'aborder l'étude des modifications
apportées de 1929 à 1960 au système classique de la répudiation, toujours
en vigueur dans les pays qui n'ont pas légiféré en la matière, de décrire
brièvement ce vieux système, sans quoi ni l'importance des réformes déjà
acquises ni la portée de celles que l'on propose d'adopter ne pourraient
être exactement mesurées (11).
Si haut qu'on remonte dans l'histoire de l'Islam, on y trouve admises
par les juristes deux conceptions de la répudiation, l'une relativement
sévère : la répudiation sunnite (talaq as-sunna), l'autre beaucoup moins
contraignante, dénommée « Lalàq ul-bid'a ». On traduit, à tort, cette der
nière expression par répudiation Innovée ; ce qui laisserait entendre
qu'elle serait apparue après la première. Or, il n'en est rien. Les auteurs
musulmans insistent sur ce point. Déjà du vivant du Prophète, les deux
sortes de répudiation coexistaient (12). Donnons, donc, au mot « bid 'a »
l'autre acception que lui reconnaît le dictionnaire, en traduisant l'expres
sion « lalàq al-bid 'a » par répudiation irrégulière.
Les deux modes de ont en commun d'être une prérogat
ive du mari, qu'il exerce en dehors de tout contrôle judiciaire, ce qui
signifie qu'il n'est jamais tenu de dévoiler les motifs qui l'ont déterminé
à se séparer de sa femme. Qu'il s'agisse de répudiation sunnite ou de
répudiation irrégulière, le mari a pendant tout le temps que dure la
retraite de continence (en principe trois mois) la faculté de revenir sur
sa décision et de reprendre la vie commune, sans qu'au demeurant la
(11) Une étude détaillée du mécanisme de la répudiation conforme au droit classique
sortirait manifestement du cadre de cet exposé.
On pourra consulter que la question, entre autres traités de droit musu^nan, ceux
de Santillana, Islituzioni di diritto musulmuno, t. I, p. 253 et s.; Bousquet, Précis de droit
musulman, n° 70 et s. ; Milliot, Introduction au droit musulman, n° 353 et s.
(12) 'Omar 'Abd-Allah, Le statut personnel en droit musulman (en arabe), L,c Caire
1958, 2e éd., p. ."$57.
3-1 o2(i LA RÉPUDIATION DANS L'ISLAM d'aUJ OURD'hUI
femme soit appelée à approuver son revirement. Pareille rétractation n'est
possible que deux fois ; à la troisième répudiation, et dès l'instant où
elle est formulée, la séparation est définitive, ce qui n'exclut pas un
remariage, mais à la condition que la femme ait au préalable épousé un
autre homme qui l'aurait à son tour répudiée.
Afin de réagir contre la pratique préislamique qui n'imposait à la
répudiation ni formalités ni conditions, et dans le but d'en réduire le
plus possible la fréquence et l'arbitraire, le Prophète aurait, dit-on, établi
une série de règles auxquelles, en principe, auraient dû être soumises
toutes les répudiations, ce sont celles, précisément, qui confèrent à la
répudiation sunnite son cachet propre et la distingue de la répudiation
« irrégulière ». Bien que les écoles soient divisées quant au détail de
cette réglementation, on peut dire que celle-ci a pour objet essentiel — et,
sur ce point, l'opinion est unanime — de n'autoriser le prononcé de la
formule répudiaire que pendant une période de pureté menstruelle chez
la femme, et avant les époux aient repris leurs relations conjugales,
interrompues par la dernière indisposition de la femme. En somme, le
mari, s'il entend respecter les règles de la répudiation sunnite, ne pour
rait se séparer de sa femme que, précisément, à un moment où il est le
moins enclin à le faire. La répudiation irrégulière est celle qui s'effectue
au mépris des conditions de temps ci-dessus indiquées, ou encore qui,
en une seule expression de volonté, englobe trois formulations qui de
vraient être, en principe, successives, de telle sorte que le mariage est
immédiatemenut dissous, comme il le serait si, en fait, c'était pour la tro
isième fois que le mari exerçait son droit. Susceptible d'être prononcée
à n'importe quel moment et dans n'importe quelle circonstance, pouvant
produire les effets irrévocables et immédiats d'une troisième formulation
par le simple emploi du mot trois ou du signe trois, c'est néanmoins
cette espèce de répudiation, à juste raison réputée irrégulière, qui est
devenue ce qu'on pourrait appeler la répudiation de droit commun, par
quoi il fsnt entendre qu'elle fut pendant plus de douze siècles celle crue
la doctrine autorisée a sanctionnée en lui faisant produire tous les effets
attachés à la répudiation sunnite.
Comment les juristes s'y sont-il pris pour parvenir à ce résultat :
rendre lettre morte les conditions restrictives propres à la répudiation
sunnite ? Il leur a suffi de faire jouer, une fois de plus, la distinction
fondamentale, en droit musulman, entre l'acte simplement réprouvé (mak-
rûh) et l'acte interdit radicalement. Tandis que pour le juriste occident
al, affranchi de toute préoccupation religieuse, l'acte défendu est nul,
en ce sens qu'il n'est jamais de nature à faire naître de droits, le juriste
musulman éprouve un certain embarras en présence des nombreuses dé
fenses contenues dans les Ecritures (Coran et Tradition prophétique). Il
se peut, pense-t-il, que ces prohibitions soient établies pour des raisons
strictement morales, auquel cas, l'acte accompli au mépris de ces dé
fenses est simplement « réprouvé » ; il vaudra à son auteur une peine
dans l'autre monde, mais ici-bas, c'est-à-dire devant la justice des hom
mes qui n'a pas à sonder les reins et les cœurs, l'acte est parfaitement
valable et produira tous ses effets juridiques.
C'est ce raisonnement qui a été tenu par tous les auteurs des quatre
Ecoles orthodoxes, quand il s'est agi de décider si la répudiation irré
gulière était « réprouvée » ou « défendue ». Compte tenu, disent-ils, de
la façon dont sont rédigés les versets coraniques sur la question (verset
226 et s. de la IIme sourate) qui ne prévoient formellement aucune des LA RÉPUDIATION DANS L'ISLAM D'AUJOURD'HUI o27
restrictions du genre de celles que les tenants de la répudiation sunnite
voudraient voir respecter, sous peine de nullité, et compte tenu du caract
ère peu décisif des déclarations du Prophète en la matière, la répudiat
ion irrégulière est « réprouvée » mais valable juridiquement (13).
Du reste, ajoutent-ils, faire dépendre la validité de la répudiation de
l'état de pureté de la femme au moment où la formule est prononcée,
c'est en dernière analyse lui attribuer le pouvoir souverain d'anéantir
toute répudiation prononcée par son mari, en soutenant que le moment
choisi par lui n'était pas propice. Or ceci est contraire à l'esprit même
de l'institution.
Ne s'opposent actuellement, ou ne se sont opposés dans le passé, à
la thèse de la presque totalité des légistes que les Chiites duodéci-
mains (14), les partisans d'une école aujourd'hui disparue : l'Ecole zahi-
rite (15) et les auteurs néo-hanbalites (16) ; à leur avis, les règles res
trictives contenues dans certains dits (hadith) du Prophète constituent
des défenses absolues dont la méconnaissance doit entraîner la nullité de
la répudiation.
Pour nous en tenir à la répudiation irrégulière, la seule qui, en fait,
ait jamais été pratiquée dans l'Islam sunnite, on pourrait penser que la
condamnation morale dont elle fut l'objet — nonobstant sa validité sur le
plan du droit strict — aurait dû peser sur l'élaboration des règles qui
fixent son fonctionnement et, dès lors, amener les légistes musulmans à
multiplier les mesures restrictives relatives aussi bien aux conditions
d'aptitude qui doivent se retrouver chez le répudiant qu'à la forme que
doit revêtir l'expression de sa volonté. Ce faisant, les juristes auraient
échappé au reproche qui leur a été souvent adressé d'avoir encouragé
un mode de dissolution du mariage qu'ils affectent de réprouver dans
leurs écrits. Il est vrai que tous les traités de droit, quelle que soit l'école
envisagée, comportent invariablement les mêmes considérations sur les
méfaits d'une institution que la « nécessité seule impose », mentionnent
le principe que le mariage ne devrait être dissous que pour des raisons
très sérieuses, et l'énoncé d'un hadith attribuant au Prophète la dé
claration suivante : « De toutes les choses permises, la plus haïssable est
la répudiation ». Mais, à contrecourant de cette réprobation morale,
restée toute platonique, l'évolution du droit s'est faite vers une facilité
toujours plus grande accordée aux maris de mettre fin au mariage de la
sorte. Aux dires des auteurs musulmans, ce fut le deuxième calife Omar,
lui-même, deux ou trois ans après la mort du Prophète, qui permit de
grouper en une seule formule trois répudiations, instituant ainsi la f
ameuse « répudiation par trois », qui, dans un système de rupture du
mariage déjà détestable par lui-même, en constitue l'espèce la plus nocive.
On rapporte qu'il regretta sa décision sur son lit de mort ; trop tard,
semble-t-il, car la formule connut, depuis lors, une fortune qui ne s'est
pas démentie pendant douze siècles (17).
(13) V. dans El-Said Mustafa el Said, De retendue et de Vexercice des droits conjugaux,
thèse, Le Caire 193G (en français), les références aux auteurs classiques des quatre écoles
(p. 124, note 2).
(14) Syed Ameer Ali, op. cit., p. 476, et les auteurs cités.
(15) Ibn Hazrn, Al-Muhallâ, t. X, p. 161 (en arabe).
(16) On trouvera un résumé des idées sur la question d'Ibn Tayrniya et de ses dis
ciples dans Laoust, Essai sur les doctrines sociales et politiques d'Ibn Taymiya, Le Caire
1939, p. 429.
(17) Laoust, op. cit., p. 480, note 2. l' LA RÉPUDIATION DANS IS LAM D'AUJOURD'HUI O28
Les juristes se sont ensuite ingéniés à trouver les moyens de valider
le plus grand nombre possible de formules répudiaires. A côté des fo
rmules explicites, ont été admises les figurées ou par allusion,
et même le signe trois, fait avec les doigts qui a, dans certaines circon
stances, la vertu de déclencher une rupture immédiate et définitive du
mariage (18). Puis, faisant état d'un autre hadith qui prête au Prophète
ces paroles : « Trois choses sont valables, qu'elles aient été voulues s
érieusement ou par plaisanterie : le mariage, la répudiation et l'affra
nchissement », les trois écoles, chaféite, malékite et hanbalite, en dédui
sent que la répudiation formulée par plaisanterie est valable, ce qui, en
soi, il faut bien le dire, ne tire pas à conséquence. Malheureusement, les
auteurs hanafites ont refusé d'interpréter littéralement et, en conséquence
restrictivement, le hadith précité : il n'est pas vraisemblable, affirment-
ils, de penser que le Prophète déclarant que la répudiation faite par plai
santerie est valable n'ait envisagé que l'hypothèse du facétieux qui a
voulu se divertir. Ce texte signifie la (les autres actes
étant en dehors de notre propos) est parfaite dès lors que le mari a pro
noncé une formule quelconque de répudiation, sans qu'il soit nécessaire
qu'elle corresponde à son intention réelle. Le consentement, condition
essentielle, de validité de tous les actes juridiques est ici superflu. Il en
résulte qu'en droit hanafite non seulement est valable la répudiation de
celui qui n'entendait répudier que par plaisanterie mais aussi celle de
l'individu contraint par la violence, ou encore qui n'a consenti que par
erreur ou sous l'effet de la boisson. Si l'on ajoute que toutes les écoles
sont unanimes à considérer que la répudiation soumise à une condition
est valable, d'où la déplorable pratique des répudiations prenant la forme
d'un serment ou d'un pari, la femme se trouvant répudiée d'une façon
définitive quand le mari ne tient pas son serment ou perd son pari, que,
de surcroit, « les jurisconsultes vont jusqu'à admettre la validité de la
répudiation conditionnelle lorsqu'elle est prononcée avant le mariage, et
que la condition n'est autre que ce iiiuriagc lui-iïîênie 2> (19), on aura une
idée de l'étendue des abus qui, au cours des siècles, sont apparus dans
ce domaine et contre lesquels quelques rares juristes, isolés au sein de
leur propre école, ont bien tenté de réagir mais sans succès, faute d'avoir
été compris de leurs contemporains. Les premières critiques de ce sys
tème qui eurent quelque résonance dans la société musulmane émanent
de deux penseurs égyptiens, Muhammad Abduh et Qâsim Amîn. Elles
prennent corps dans différents projets de réforme égyptiens pour aboutir
à un ensemble législatif cohérent et relativement complet, avec la loi
égyptienne du 10 mars 1929. En effet, si l'on fait abstraction de deux ou
trois timides mesures adoptées antérieurement par le législateur ottoman,
comme la nullité des répudiations prononcées sous l'effet de la contrainte
ou de l'ivresse édictée par les articles 104 et 105 du Code ottoman de la
famille de 1917 (20) il est juste de reconnaître que c'est aux auteurs du
décret-loi égyptien de 1929 que revient le mérite d'avoir entrepris des
changements de quelqu'envergure dans le système de la répudiation clas-
(18) V. dans Qudûrî, Statut personnel en droit hanafile (traduction par Bousquet et
Bercher) qui n'est pourtant qu'un tout petit résumé de droit, les nombreuses formules
figurées qui impliquent chez le mari l'intention de répudier « par trois » à moins qu'il ne
prétende le contraire (p. 80 et s.).
(19) Exposé des motifs de la loi égyptienne du 10 mars 1920.
('20) Toujours en vigueur au Liban et en Israël à l'égard des musulmans sunnites. RÉPUDIATION DANS I.'lST.AM D'AUJOURD'HUI ;>2l) LA
sique, tout en restant fidèles aux principes généraux du droit musulman
en la matière. Les codes du statut personnel promulgués ultérieurement
dans plus d'une demi-douzaine de pays arabes n'ont fait que reproduire ce domaine le modèle égyptien de 1929 en poussant parfois, il est
vrai, un peu plus loin le désir d'innover, mais sans abandonner pour au
tant la direction tout à la fois novatrice et respectueuse des règles clas
siques qu'avait imprimée à ses réformes le législateur égyptien de 1929.
Il importe de préciser, tout de suite, que la remarque précédente ne sau
rait s'appliquer au Code de statut personnel tunisien de 1956 qui a pris
trop de liberté avec les règles de pur droit musulman pour qu'il soit
permis de le ranger aux côtés des monuments législatifs modernes que
nous aurons à étudier, dont les dispositions relatives à la répudiation
peuvent être facilement rapprochées et comparées entre elles en raison
de leur communauté d'origine, étant toutes, comme on vient de le dire,
plus ou moins inspirées des réformes égyptiennes de 1929.
Les modifications apportées au système de la répudiation classique,
successivement par l'Egypte, le Soudan, la Jordanie, la Syrie, le Maroc
et l'Irak, sans parler des modestes réformes ottomanes antérieures, visent
quatre objectifs principaux : exiger chez celui qui répudie une volonté
saine et libre, imposer une formulation non équivoque et qui ne permette
pas de bloquer en une seule manifestation de volonté trois répudiations,
dont on estime qu'elles doivent être en principe successives, interdire de
subordonner la répudiation à l'arrivée d'une condition et, enfin, instau
rer une certaine publicité à la rupture du mariage et dépouiller, de la
sorte, la répudiation du caractère strictement « domestique » qu'elle
a toujours revêtu dans le passé.
En droit musulman classique, ne sont incapables de répudier que le
mineur, encore qu'il ait atteint l'âge de raison, parce qu'il est jugé inapte
à comprendre l'utilité de son acte, et le fou, à qui la volonté fait défaut.
On leur assimile par analogie (pour absence de volonté) l'individu en
dormi ou évanoui s'il lui arrive, dans son sommeil ou son évanouisse
ment, de prononcer la formule répudiaire (21), ainsi que tous ceux dont
l'entendement est profondément troublé par la colère, la vieillesse, la mal
adie, voire par « un malheur inopiné ». Sur tous ces points, aucune
divergence n'étant apparue entre les auteurs classiques, les codes mo
dernes ont jugé superflu de rappeler des principes qui coulent de source,
hormis toutefois le récent (1959) code irakien qui leur consacre le pre
mier alinéa de son article 35. Il convient de signaler cependant que les
codes syrien (art. 89) et marocain (art. 49) du statut personnel ont soin
de préciser que la répudiation prononcée au cours d'une violente colère
est nulle de ce fait.
En revanche, la question de la validité de la répudiation formulée
par un individu en état d'ivresse ou que l'on contraint par des menaces,
ayant donné lieu à bien des controverses entre écoles et entre juristes
d'une même école, il importait que le législateur moderne lui donnât une
solution à l'abri de toute discussion, et surtout plus juridique que celle
qui avait cours jusqu'à présent.
(21) Ibn 'Abidin, Radd al-Muhtâr, t. II, p. 463 (édition Ilalabî).

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