La Semaine de droit musulman - compte-rendu ; n°4 ; vol.3, pg 631-663

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1951 - Volume 3 - Numéro 4 - Pages 631-663
33 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1951
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La Semaine de droit musulman
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 3 N°4, Octobre-décembre 1951. pp. 631-663.
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La Semaine de droit musulman. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 3 N°4, Octobre-décembre 1951. pp. 631-663.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1951_num_3_4_7999LA SEMAINE DE DROIT MUSULMAN
Du 2 au 7 juillet 1951, s'est tenue à Paris une Semaine de droit
musulman, organisée par la Faculté de droit, l'Institut de droit comparé
de l'Université de Paris et la Section orientale de l'Académie internatio
nale de droit comparé de La Haye. Cette manifestation réunissant des
juristes occidentaux et orientaux connut le plus net et le plus vif des
succès, aussi bien en raison des personnalités qui se déplacèrent qu'en
raison de l'assiduité des congressistes aux séances de travail et de la valeur des communications présentées et de l'intérêt des
discussions générales qui suivirent les exposés.
L'ouverture de la Semaine eut lieu le 2 juillet dans la Salle des fêtes
de la Faculté de droit, trop petite en la circonstance, malgré ses dimens
ions, pour contenir tous les assistants : aux congressistes s'étaient joints
de nombreuses personnalités politiques et universitaires, les représen
tants diplomatiques des pays musulmans, tous les spécialistes des ques
tions islamiques ; les professeurs de la Faculté de droit avaient tenu à
assister à cette cérémonie : ce fut réellement une séance solennelle.
M. J. Fourcade, président de l'Assemblée de l'Union Française, pré
sidait, tenant à marquer ainsi tant par sa présence que par ses paroles
tout l'intérêt que la France, nation musulmane, porte à une semaine d'étu
des a enseignant le droit musulman comme un terme de comparaison
avec d'autres systèmes juridiques ». Le Président Fourcade montra com
ment, en Algérie, les citoyens français de religion musulmane ont con
servé leur statut personnel, situation juridique que traduisent le droit,
la jurisprudence et les faits, et que maintenant garantit l'article 82 de la
Constitution de 1946. Les règles de droit sont perfectibles et le droit com
paré est un des meilleurs instruments possibles pour permettre et faci
liter ces perfectionnements. Le droit des relations économiques particu
lièrement, présentant plus de souplesse que le droit familial, peut le pre
mier subir des modifications. Aussi certains pays musulmans, ne suivant
pas l'exemple de la Turquie qui en 1924 procéda à la célèbre réforme qui
lui fit rejeter le droit musulman en toutes les branches du droit, se sont
bornés à conserver en des matières limitées les règles traditionnelles du
droit musulman. C'est ce principe qui guida la France dans son action
législative en Algérie. Le travail continu et systématique, progressant
dans un climat d'estime et de confiance réciproques, des juristes occiden
taux et orientaux, peut permettre les plus grands progrès à la science du
droit et aux droits positifs. M. Fourcade tint, alors, à rendre un public
hommage aux éminents spécialistes de l'Université d'Alger, qui, par leur
connaissance du milieu et par leurs travaux, rendent les plus grands ser
vices aux études de droit musulman.
M. Julliot de la Morandière, doyen de la Faculté de droit de l'Univers
ité de Paris, tint à souligner dans son allocution tout l'intérêt que peut
présenter l'étude du droit musulman et la nécessité pour les juristes de se
pencher sur « ce qui peut rapprocher d. Or le droit musulman, qui cons- ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 634
titue un des grands systèmes juridiques de l'Univers, est riche en ces
« points qui rapprochent ». Espérant que la Semaine serait le début, le
prélude de grandes assises périodiques consacrées à l'étude du droit
musulman, il lui souhaita « sous le signe du soleil et de la paix, sous
l'égide de la science, de se livrer à de fructueux travaux ». Son vœu devait
être pleinement réalisé.
Lui succédant, M. Escarra, professeur à la Faculté de droit de Paris,
vice-président de l'Académie internationale de> droit comparé, apporta la
voix d'un spécialiste du droit comparé, « science jeuLe et d'un maniement
difficile ». Pour obtenir des comparaisons intéressantes, dit-il, il faut que
le nombre des systèmes comparés soit aussi grand que possible. Au-dessus
de la science purement juridique, il existe une infrastructure, un sou
bassement, une sociologie, et c'est cela qui rend l'étude du droit comparé
si féconde et si utile : par elle, il est possible de voir les raisons pour
lesquelles les solutions nationales sont différentes les unes des autres.
Enfin M. Milliot, professeur à la Faculté de droit de Paris, ancien
doyen de la Faculté de droit de l'Université d'Alger, président de la Sec
tion de droit oriental de l'Académie internationale de droit comparé,
prenant la parole comme président de la Semaine de musulman,
remercia les personnalités présentes. Il montra la genèse de cette Semaine
dont l'idée fut lancée au Congrès international de droit comparé de Lond
res, au cours de l'été de 1950, et dont la réalisation fut possible grâce
aux efforts de la Faculté de droit, et de l'Institut de droit comparé de
l'Université de Paris. L'aide des ministères de l'Education Nationale et
des Affaires Etrangères traduisit lout l'intérêt que cette initiative souleva
dans les milieux occidentaux et la vive curiosité scientifique que faisait
naître la possibilité de faire le point des travaux respectifs en matière de
droit musulman, d'inventorier les compétences et les ressources, de mett
re au point des plans de travail. « La France à qui il appartenait de
coordonner ces premiers efforts est sensible, s'exclarna-t-il en conclusion,
à la courtoisie et à l'hommage ainsi rendu à la science française du
droit ».
M. Milliot exposa ensuite Vidée de loi dans Vlslam. Dans cette
étude présentant le tableau de notions pleines de nuances, difficiles et
délicates parce que nourries de concepts philosophiques et religieux, le
Président de la Semaine montra la différence qu'il fallait immédiatement
établir entre le droit des pays musulmans et le droit musulman. Le droit
musulman, droit révélé, indissolublement lié à la religion, est très diffé
rent du concept occidental du droit, où le droit est un fait social, lent
ement concrète ; le droit musulman n'a pas, selon les époques, présenté
de conceptions différentes, de mots différents pour traduire ces normes.
Le droit des pays musulmans au contraire, édicté par les autorités étati
ques, présente les mêmes variations et la même valeur relative que les
droits des pays occidentaux.
Pour l'Islam, « certitude d'appartenir à la Vérité », juger, c'est ordonn
er, dans le sens de mettre de l'ordre. La loi, dans l'Islam, qualifiant
les actes de l'homme selon la volonté de Dieu, est fondée sur la raison et
la sagesse de l'homme. Le juriste doit, dans sa construction, tenir compte
de ces éléments et la règle de droit ne naît que quand le problème jur
idique est ramené à ses données fondamentales. Ainsi, s'explique la notion
d'idjmaa, accord unanime des docteurs, qui est considérée comme une
des sources du droit musulman.
Loi révélée, Loi de Raison, voilà ce qui en deux termes permettrait ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 633
de qualifier la notion de Loi dans l'Islam, s'il ne fallait pas dire aussi
Loi posée, Loi imposée. Toute la théorie du droit musulman repose sur
quelques formules sèches. Théologiquement, il n'y a qu'une cause, Cause
de toutes les causes, Dieu : c'est elle qui est à la base de la Loi éga
lement.
M. Milliot dressa ensuite la fresque de l'évolution du droit musulman
depuis les origines, montrant comment les sources et les institutions,
notions fondamentales mais aussi fondamentalement différentes, engen
drèrent des « sciences » différentes.
Ainsi fut brossée comme la toile de fond de tous les exposés qui
allaient suivre : une introduction était donnée aux travaux de la Semaine
de droit musulman.
Ce même lundi 2 juillet, dans la soirée, M. le Doyen Julliot de la
Morandière, donnait dans ses appartements de la Faculté de droit une
réception en l'honneur des congressistes : seul le qualificatif de brillant
peut permettre de traduire le succès qu'elle remporta.
Le mardi 3 juillet, commencèrent, le matin, dans la salle des Bustes
de la Faculté de droit de Paris, les séances de travail. Le bureau de la
Semaine de droit musulman était composé, outre M. Milliot, Président,
déjà nommé, de M. Chafik Chehata, professeur à la Faculté de droit de
l'Université Fouad Ier du Caire, vice-président, de M. Luc Muracciole,
assistant à la Faculté de droit de Paris, avocat à la Cour d'appel d'Alger,
et de M. Fouad Riad, maître de Conférences à la Faculté de droit de
l'Université Ier du Caire, secrétaires. De l'autre côté du tapis vert
de circonstance, l'assistance réunissait une soixantaine de congressist
es (1) et une quinzaine d'auditeurs, étudiants de la Faculté de droit, de
la Sorbonne ou de l'Ecole nationale d'administration : les uns comme les
autres devaient suivre aussi assidûment que possible les différentes mani
festations et les travaux de la Semaine. Ce n'était pas qu'un congrès de
professeurs. Certes, ceux-ci groupaient les plus grands noms et aux spé
cialistes français, allemands, anglais, turcs, de droit musulman et de
questions islamiques s'étaient joints de nombreux maîtres de la Faculté
de droit de Paris et des Facultés de province, les directeurs de l'Ecole
nationale d'administration. et du Centre des hautes études d'administration
musulmane de Paris. Les délégations des Universités du Moyen-Orient
étaient particulièrement riches : la Faculté de droit de l'Université de
Damas, avec M. Daoualibi, professeur, président de la Chambre des Déput
és de Syrie, et le Cheikh Ez Zarka, professeur ; l'Institut Français de
Damas ; l'Université El Azhar du Caire avec le professeur Draz ; l'Univers
ité Fouad Ier avec, outre le vice-président, le Mostéfa El Saïd
Bey ; Ibrahim du Caire avec le doyen de sa Faculté de droit,
M. Osman Khalil.
A côté de ces représentants de l'enseignement du droit, de nombreux
magistrats et avocats, français et étrangers, venaient apporter les obser
vations et les connaissances, pas seulement pratiques, de ceux qui vivent
le droit dans les prétoires. Des magistrats de la Cour de Paris, du Tribu-
(1) La liste complète des congressistes sera publiée avec le compte rendu des
travaux de la Semaine de droit musulman, texte intégral des communications
et des discussions, que l'Institut de Droit comparé est en train de faire paraître. 634 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
nal de la Seine, des juridictions chérifiennnes du Maroc, voisinaient avec
des avocats venant de Syrie, du Liban, d'Egypte, du Maroc, d'Angleterre,
d'Allemagne ou de France. Des diplomates et des fonctionnaires côtoyaient
les représentants de l'Union Française, Secrétaire général de l'Assemblée
de l'Union Française, conseillers de l'Union Française, conseillers du
Gouvernement tunisien. Des prélats, dont Mgr l'Evêque Feghali, de Bey
routh, le doyen de la Faculté de droit canonique de Paris, apportaient
à l'étude d'un droit éminement religieux leurs connaissances d'autres
droits religieux.
La première journée était consacrée au droit privé : le droit de la
propriété et sa preuve étaient mis à l'étude. Après quelques mots du Pré
sident pour ouvrir la première séance de travail, et mise au point du pr
ogramme définitif des travaux et réceptions, M. Chehata présenta une com
munication sur : L'acte translatif de propriété en droit musulman hané-
fite.
Si dans la conception des systèmes juridiques occidentaux, issus du
droit romain, la vente n'est point à proprement parler un mode de trans
fert de propriété, et s'il faut distinguer l'acte générateur de l'obligation
de l'acte qui réalise le transfert de propriété, le paiement, exécution d'une
obligation précédemment établie, il en va tout différemment dans la con
ception du droit musulman. En principe, la propriété de la chose, mobil
ière ou immobilière, se transmet à l'acheteur aussitôt le contrat de vente
conclu. Le contrat n'est pas un acte exclusivement créateur d'obligations,
il peut transférer par lui-même la propriété. Il crée, en outre, les « droits
nés du contrat », obligations à la charge de chacune des parties et qui
sont distinguées nettement en droit hanéfite de « l'effet propre du con
trat » qui est le transfert de la propriété. La conception du système jur
idique musulman est donc purement consensualiste : le seul consentement
suffit à transférer la propriété.
Or, la propriété, droit réel, est opposable erga omnes, et les tiers à
qui le transfert doit être opposé peuvent tout ignorer de l'échange de
déclarations dénommé vente. Dans les systèmes occidentaux toute une pro
cédure de publicité est organisée pour protéger leurs droits en matière im
mobilière, et en matière mobilière la règle « en fait de meubles posses
sion vaut titre » tend au même but.
Envisageant d'abord le rôle de la tradition dans la vente mobilière,
M. Chehata montra comment la règle du transfert immédiat de propriété
reçoit sa seule exception en matière de donations : « le donataire n'ac
quiert la propriété du bien donné qu'après en avoir pris possession réelle
et entière » (art. 81 du statut réel). Une autre règle, qui jusqu'à présent
n'a guère retenu l'attention des juristes islamisants, vient tempérer égale
ment la rigueur du principe consensualiste en matière mobilière : l'a
cquéreur d'un bien meuble n'a pas le droit d'en disposer s'il n'en a pas
préalablement pris livraison. Ainsi, la vente mobilière non accompagnée de
tradition ne confère à l'acquéreur qu'une propriété imparfaite : le droit
est amputé d'une de ses prérogatives essentielles, le droit de disposer de
la chose.
Cette règle rattachée à un hadith du Prophète est très ancienne, et
se retrouve déjà formulée dans le recueil de fiqh hanéfite le plus ancien,
le Kitab el asl d'Ach Chaïbani. Originairement limitée aux seules denrées
alimentaires (peut-être pour éviter toute spéculation) la règle connut par
les développements des jurisconsultes musulmans une ampleur et une
portée toute autre. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 635
L'école makélite s'attachant au liadith visant les denrées alimentaires
en limite la portée aux seuls biens dont l'accaparement est redouté. Les
hanéfites suivant l'opinion d'Abou Hanifa et d'Abou Youssef, la considè
rent comme ne s'appliquant qu'aux biens mobiliers et exclusivement à ces
biens ; Ach Chaïbani, qui, le premier, l'avait formulée, la considérait au
contraire comme valable même à propos des biens immobiliers ; l'autorité
du fondateur du rite et de son principal disciple l'emporta sur l'opinion
par trop extensive.
Les auteurs musulmans expliquent la nullité de la revente de meub
les avant livraison comme due à ce que les meubles peuvent périr entre
temps et à ce que la perte de la chose vendue avant livraison étant mise
à la charge du vendeur, le revendeur aurait cédé une chose dont il n'était
jamais devenu propriétaire. Cette explication, spécieuse pour M. Chehata,
a été rejetée par d'autres auteurs qui ont estimé que l'immeuble pouvait
être sujet à éviction et que l'éviction devait être mise sur le même pied
que la perte individuelle de la chose. D'ailleurs la perte matérielle d'un
bien mobilier survenue avant livraison, entraînant dissolution du premier
contrat, faisait nécessairement tomber la seconde aliénation sans besoin
d'une règle spéciale. M. Chehata se demande alors s'il est besoin devant
ces contradictions doctrinales de déclarer avec certains jurisconsultes que
la vente mobilière exige une tradition. Il lui semble au contraire qu'il
suffit de se rendre aux réalités juridiques telles que les révèlent les solu
tions concrètes : la possession joue un rôle publicitaire en matière mobil
ière. Seul pourra aliéner le bien mobilier celui qui en a la possession
effective : ainsi seront protégés les tiers acquéreurs. Par un détour est
obtenu un résultat analogue à celui de la règle « en fait de meubles, pos
session vaut titre ».
Envisageant dans une seconde partie la protection des tiers au moyen
de la maxime « aliénation vaut purge », le vice-président de la Semaine
précisa que cette règle était d'application générale en droit hanéfite, aussi
bien à propos des ventes mobilières que des ventes immobilières, et pour
tant on ne la trouvait formulée expressément nulle part dans les ouvrages
des jurisconsultes, il fallait la déduire des solutions concrètes recueillies
dans ces mêmes ouvrages.
L'acquéreur d'un bien meuble ou immeuble, en vertu d'un contrat
nul, mais non inexistant, pourra disposer de ce bien en faveur de ce tiers.
Le tiers acquéreur ne être poursuivi en revendication par le véri
table propriétaire : c'est que l'aliénation consentie a purgé le contrat du
vice qui l'entachait. Certes le contrat nul continue à ne produire aucun
effet vis-à-vis de l'acquéreur et la propriété de la chose « vendue » ne
lui est pas transférée. Le vendeur pourra se faire restituer la chose à tout
moment, l'acquéreur n'a ni le droit de jouir de la chose, ni le droit de la
consommer. Mais le sous-acquéreur se verra, lui, transférer la propriété
de la chose par celui à qui elle n'appartenait pas. Le droit du véritable
propriétaire se résoud alors en un simple droit à des dommages intérêts
qu'il peut réclamer à l'acquéreur avec qui il avait traité.
Cette règle présente une importance capitale dans un système qui
ignore les mesures de publicité et où les vices de contrat, innombrables
en droit musulman, sont ignorés des tiers. Elle assure la protection des
tiers tout en permettant au véritable propriétaire d'obtenir une indemnis
ation. L'explication traditionnellement donnée par les auteurs musulmans
recourt à une fiction. Si la vente nulle ne transfère pas la propriété, la
tradition consécutive à la opère le transfert, l'acquéreur ne serait 636 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
propriétaire que pendant l'instant de raison nécessaire pour lui permettre
de disposer valablement de la chose. Des objections graves peuvent être
présentées à cette façon d'analyser le fondement de la règle, en réalité
seule la protection des droits des tiers la justifie.
En conclusion, si le principe selon lequel la propriété transférée par
la seule vertu du contrat est général, le besoin de sécurité des transac
tions a fait apporter d'importants tempéraments. Dans les solutions don
nées, les jurisconsultes musulmans ont témoigné de leur ingéniosité et de
leur souci constant d'adapter le droit aux faits.
Une discussion générale s'ensuivit. M. Milliot présenta un certain nom
bre de réflexions sur la preuve du droit de propriété et les mesures de
publicité existant en droit français, les comparant au régime du droit
musulman. Si les fondements des deux systèmes juridiques sont absolu
ment différents, ils aboutissent pourtant parfois à des solutions identi-
aues. Il montra le rôle essentiel du fait qu'est la possession dans le sys
tème construit par le rite malékite et la jurisprudence en matière de pro
priété immobilière. Aussi la possession est distinguée, qualifiée, comporte
différents degrés : possession <r momentanée t>, prolongée, immémoriale.
Par elle, insensiblement, la transition s'effectue avec le régime de la pres
cription acquisitive. M. Milliot précisa que l'intérêt de la distinction entre
action possessoire et action en revendication n'existait pas en droit musul
man, les deux actions étant portées devant le cadi : de là, les confusions
inévitables de la part des jurisconsultes occidentaux.
M. LaDanne-Joinville, commissaire du gouvernement près les juridic
tions chérifiennes, rappela à ce propos que la prescription considérée par
les juristes européens comme extinctive peut être aussi bien acquisitive :
en rite malékite. Khalil et les auteurs orientaux la considèrent comme
extinctive, mais Ibn Rochd et les andalous et marocains la consi
dèrent comme acquisitive ; il s'agit toujours plus d'une présomption de
transfert de propriété que de prescription au sens strict du mot.
M. le Bâtonnier Arin, après avoir fait observer que la vente était éga
lement en droit français un contrat consensuel où le transfert de propriété
était opéré dès le contrat, rejoignit l'observation de M. Lapanne Join-
ville en montrant qu'au Maroc, la preuve de la propriété pouvait s'établir
par deux espèces de titres différents : les actes dits de melkia, établissant
la propriété à son origine, par vente par exemple, et les actes dits d'istim-
rar el malk, qui constatent la possession pendant la période nécessaire
pour prescrire. L'orateur signala en outre que le régime de l'immatriculat
ion foncière au Maroc présente un inconvénient de fait par suite de
l'éducation juridicfue insuffisante^ des masses qui ne déclarent pas les
mutations immobilières affectant leurs biens : de là, un divorce entre
l'état de fait et l'état de droit de la propriété inscrite, aboutissant souvent
à des situations inextricables et rendant nécessaire un « apurement » des
titres fonciers.
Une discussion s'instaura ensuite entre MM. Rahali, Chehata, Ez Zarka
à propos des notions de façad et de buflan : l'acte facid est celui à qui
fait défaut une condition de validité, l'acte batel, celui à qui fait défaut
un élément essentiel, une condition d'existence. Or, l'acte facid peut être
« renforcé » et produire alors plein effet, tandis que l'acte batel est et
reste radicalement nul. En dehors de leurs effets religieux, les effets de
ces nullités sont au demeurant les mêmes. Mais le rôle de la distinction
à faire selon la qualification de la nullité de l'acte divisa vivement les ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 637
congressistes à propos de la question de la dot, condition nécessaire du
mariage. Les uns considéraient la dot comme un élément essentiel à la
validité du mariage, pour les autres elle n'était qu'une simple obligation
à la charge du mari.
Revenant au rôle de la tradition dans la vente et à ses effets, en
droit musulman, MM. Fréjaville, professeur à la Faculté de droit de
Paris, Milliot et Lapanne-Joinville amorcèrent une discussion qui devint
vite générale et dans laquelle l'analyse de la vente en droit musulman
comme un contrat purement consensualiste à propos du transfert de la
propriété fut vivement attaquée. L'accord ne put se faire entre les points
de vue : voilà qui n'était guère étonnant quand on se rappelle le désaccord
des auteurs musulmans sur la question depuis des siècles !
La séance du matin du mercredi 3 juillet était consacrée au droit
public. M. Osman Khalil présenta une étude sur L'expropriation pour
cause d'utilité publique en droit musulman.
M. Khalil insiste immédiatement sur deux idées qui lui paraissent
fondamentales en la matière : d'abord que l'expropriation d'utilité publi
que est un problème qui ne peut se poser que dans un régime socialiste
ou capitaliste, et plus pleinement sous ce dernier. Les pays soumis à un
régime communiste, ayant interdit l'appropriation privée, ne peuvent voir
exister la difficulté posée par le dépouillement du droit de propriété
appartenant à un individu sans son consentement.
Dans les conceptions modernes, l'expropriation pour cause d'utilité
publique est un privilège exorbitant de la puissance publique : l'adminis
tration ne doit recourir à cette procédure de vente forcée des biens par
ticuliers que dans des cas exceptionnels, causés par la nécessité, et en
assurant aux propriétaires toutes les garanties équitables possibles. Cette
conception moderne permet de mieux juger la façon dont fut résolue la
question en droit musulman.
La seconde idée fondamentale est que le problème de l'expropriation
revêt des aspects plus ou moins variés suivant les différences fatales et
les caractères propres de chaque pays et de chaque civilisation. Le rôle
puissant du facteur « temps » et la relativité des institutions et des règles
juridiques lui font donner un© solution différente dans un pays industriel
ou dans un pays agricole, dans la société musulmane du premier siècle
de l'Hégire et au xxe siècle. Aussi l'intelligence complète des circonstances
économiques et sociales sous le gouvernement du Prophète et des califes
est-elle indispensable pour dégager la physionomie exacte du régime de
l'expropriation publique dans la société musulmane et son droit. Née au
vu6 siècle de notre ère, un pays désertique, à structure éminem
ment religieuse, à une époque où la notion de service public et d'utilité
publique était forcément modeste, l'expropriation pour cause ne fut justifiée que dans des hypothèses très limitées et touchant
principalement à la défense nationale ou plus précisément à la défense
de la Foi, à la création ou à l'agrandissement de mosquées ou de cimet
ières, enfin à la ou à l'élargissement d'une voie publique. Il
faut souligner aussi que ces exigences de la défense aussi bien que le
nombre des mosquées, des cimetières et des voies publiques, ne pou
vaient être que bien modestes.
Ces remarques préliminaires une fois faites permettent à M. Khalil 638 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
de se demander si dans telles hypothèses le droit musulman a admis
l'expropriation et, s'il l'a admise, si c'est comme moyen purement excep
tionnel d'acquisition, donc suffisamment limité et contrôlé dans son
exercice.
Il n'existe pas, dans le Ooran, de texte spécial concernant direct
ement la question. Mais les textes qoraniques, tout en étant la source pre
mière et principale du droit musulman, n'en constituent pas l'unique
fondement ; la Sounna, tradition, qui rapporte les paroles, actes et silen
ces du Prophète, et Vidjmaa, accord de la communauté, sont également
des sources du droit et c'est précisément dans leur domaine que l'on
trouve le principe et les limites de l'expropriation pour cause d'utilité
publique. La Sounna rapporte que le1 Prophète prit en cas de guerre sainte
le cheval d'un riche habitant de La Mekke pour le donner à un de ses
soldats qui n'en avait pas. Il ne s'agissait certes pas, en l'occurrence,
d'une véritable expropriation pour cause d'utilité publique, puisque, dans
la conception moderne, celle-ci ne concerne que les immeubles, mais la
tradition ainsi rapportée est extrêmement importante en ce qu'elle consa
cre pour la première fois, d'une façon générale, la légitimité de dépouill
er le propriétaire de sa chose pour une cause d'intérêt public : c'est
l'idée même qui est le fondement aussi bien de la réquisition des meub
les que de l'expropriation des immeubles.
La question de l'expropriation des immeubles ne fut soulevée que
plus tard, sous le califat d'Omar et sous celui d'Othman. Dans les deux
cas, fréquemment rapportés par les auteurs, il s'agissait de l'agrandisse
ment de la mosquée, nécessité par l'affluence plus grande des fidèles.
Dans les deux cas également, certains propriétaires s'opposaient à la
mesure en refusant de vendre leurs maisons. Passant outre à ces oppos
itions, les deux califes exproprièrent les immeubles nécessaires à l'agran
dissement projeté, consignant leurs prix que les propriétaires finirent
par accepter. Les docteurs musulmans à la lumière de ces précédents ont
admis le principe général de l'expropriation conditionné d'une part par
l'état de nécessité et subordonné de l'autre au paiement indemnité
équitable à l'exproprié. Khalil, l'auteur malékite, déclare : « II est licite
de vendre un immeuble mis en ouaqf (1) pour agrandir une mosquée, an
cienne ou récente, lorsqu'elle ne suffit plus au nombre des fidèles et qu'il
existe à côté d'elle un immeuble ouaqf ou un immeuble de propriété libre
ou privative. Si le bénéficiaire du ou le propriétaire refuse d'aliéner
l'immeuble, on procède à l'aliénation et cela par vente forcée ». De même,
une propriété pourra être aliénée par contrainte ou par vente forcée tou
tes les fois qu'il y aura nécessité, utilité générale. Dans une fetoua, con
sultation, reproduite par M. le Doyen Morand (Etudes de Droit musulman,
Alger, 1931), un autre jurisconsulte malékite déclare que le souverain a
le droit de donner à celui qui possède un jardin à proximité de l'enceinte
de la ville la valeur estimative et de l'en exproprier, lorsqu'il craint l'i
ncursion de l'ennemi de ce côté. Le juriste précise que ce droit est reconnu
au Souverain d'après les principes de la Loi religieuse en général et
d'après ceux du rite malékite en particulier.
(1) Rappelons que les immeubles ouaqf ou habous, comme on les nomme en
Afrique du Nord, sont des immobilisés dans un but pieux, le dévo-
lutaire définitif étant un établissement religieux ou charitable, mais les bénéfi
ciaires intermédiaires, simples usufruitiers, pouvant être des personnes quel
conques. En raison de leur affectation pieuse et de leur dévolution définitive à
des personnes morales, ces immeubles sont inaliénables et imprescriptibles. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 639
Ainsi le droit musulman, se fondant sur ces précédents, ces fetoua,
reconnaît nettement à la puissance publique le droit d'exproprier les
immeubles, mêmes ouaqf, pour cause d'utilité publique. Mais il ne sou
met la déclaration d'utilité publique à aucun contrôle judiciaire ou
enquête préalable comme il en existe dans plusieurs législations modern
es. Il est à noter d'ailleurs que la législation égyptienne contempor
aine, à l'instar du droit musulman, laisse la déclaration de l'utilité
publique à la seule appréciation de la puissance publique. La constata
tion de ce premier principe du droit musulman en matière d'expropria-
Lion démontre l'inexactitude de l'affirmation de certains auteurs qui sou
tiennent que la loi musulmane n'admet pas ou n'admet que très exception
nellement l'expropriation forcée, même dans les cas où les législations
modernes les plus respectueuses du droit de propriété l'autoriseraient.
On ne peut parler avec certains auteurs de <r la répugnance des docteurs
musulmans à admettre l'expropriation » ni du respect superstitieux de
leur part à l'égard du droit de propriété considéré comme droit divin
tenu directement de Dieu par le propriétaire.
En second lieu l'exercice du droit d'expropriation n'est en droit mu
sulman qu'exceptionnel ; il est d'une part soumis à l'existence d'une
nécessité évidente, d'autre part subordonné à l'allocation préalable
indemnité équitable : telles sont les deux conditions qui commandent
l'exercice de ce droit. La détermination de l'indemnité due à l'exproprié
manque, du moins quant à sa procédure, de précision. Il semble que ce
soit le souverain lui-même ou ses agents qui déterminent la valeur est
imative du bien. En cas de contestation de la part du propriétaire, c'est
au cadi qu'il appartient d'évaluer le quantum de l'indemnité due. Cette
procédure, commençant par une phase administrative et se terminant, le
cas échéant, par une phase judiciaire, est actuellement celle également du
droit positif égyptien.
Il convient en conclusion de relever combien exceptionnelle fut la pro
cédure d'expropriation : les souverains musulmans ne s'en servirent que
très rarement. C'est là un fait logique, quand on considère l'essence rel
igieuse du pouvoir public musulman et la conjoncture économique et
sociale à travers l'histoire du droit musulman.
La discussion est alors ouverte par M. Milliot. M. Muracciole deman
dant à M. Khalil si l'expropriation a été utilisée, outre les cas qu'il a
cités pour les constructions de villes, de bâtiments publics, de châteaux
des souverains, l'orateur précise que les cas cités par les historiens cor
respondent aux cas théoriques, mais qu'en pratique il est possible que
l'utilisation du procédé ait été étendue à d'autres travaux correspondant
à la notion actuelle d'utilité publique. M. Rahali rappelle d'autre part
que la foi, très vive, a fait considérer par les croyants tout intérêt public
comme un intérêt de la Foi : il n'était donc pas besoin de contrainte pour
obliger les musulmans à céder leurs biens. D'ailleurs, l'existence des
biens habous a souvent dû donner au souverain la possibilité de trouver
facilement les immeubles nécessaires à la satisfaction des intérêts
généraux.
M. Vedel, professeur à la Faculté de droit de Paris, constate combien
de points sont semblables parmi les idées développées par l'orateur avec
les principes du droit français. Nourris de courants historiques différents,
partis de bases différentes, le droit français comme le droit musulman
sont identiques dans leurs solutions aussi bien à propos de la notion

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