La “spécificité” du contrôle constitutionnel français de proportionnalité - article ; n°4 ; vol.59, pg 859-1237

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2007 - Volume 59 - Numéro 4 - Pages 859-1237
Si la majorité des cours constitutionnelles européennes ont repris la définition tripartite du principe de proportionnalité élaborée par la Cour constitutionnelle fédérale allemande (Verhältnismässigkeitsprinzip), le Conseil constitutionnel ne semble ni avoir subi la même influence ni avoir dégagé de définition expresse de ce principe. Plus encore, la proportionnalité semble donner lieu davantage à un contrôle purement formel qu’à un examen substantiel du rapport entre la loi et son objectif. L’approche comparative permet alors de relativiser les raisons de cette réserve et d’interpréter de manière constructive les dispositions de la Constitution de 1958, rendant envisageable, voire critiquable, l’idée d’une spécificité de la jurisprudence constitutionnelle française en la matière.
While the great majority of the European constitutional courts apply the definition of proportionality of the German constitutional Court (Verhältnismässigkeitsprinzip), the Conseil constitutionnel has apparently neither applied it nor proposed any other express definition. Moreover, in France, the control of proportionality seems more formal than substantial. The comparative approach gives us the opportunity to challenge the reasons of this restriction and to interpret the Constitution of 1958 in a different way. Then the idea of a specificity of the French constitutional control of proportionnality becomes conceivable, and even open to criticism.
19 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2007
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R.I.D.C. 4-2007
    LA « SPÉCIFICITÉ » DU CONTRÔLE CONSTITUTIONNEL FRANÇAIS DE PROPORTIONNALITÉ    Rhita BOUSTA      Si la majorité des cours constitutionnelles européennes ont repris la définition tripartite du principe de proportionnalité élaborée par la Cour constitutionnelle fédérale allemande ( Verhältnismässigkeitsprinzip ), le Conseil constitutionnel ne semble ni avoir subi la même influence ni avoir dégagé de définition expresse de ce principe. Plus encore, la proportionnalité semble donner lieu davantage à un contrôle purement formel quà un examen substantiel du rapport entre la loi et son objectif. Lapproche comparative permet alors de relativiser les raisons de cette réserve et dinterpréter de manière constructive les dispositions de la Constitution de 1958, rendant envisageable, voire critiquable, lidée dune spécificité de la jurisprudence constitutionnelle française en la matière.  While the great majority of the European constitutional courts apply the definition of proportionality of the German constitutional Court (Verhältnismässigkeitsprinzip), the
                                                  Cet article reprend le contenu dune intervention du 9 mars 2007 (séminaire franco-allemand, Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften, Spire ) et synthétise les réflexions menées à loccasion de la journée détude de lAssociation des juristes de droit public de Paris I du 9 juin 2006 (« Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel : une spécificité française ? Comparaison avec la jurisprudence du Tribunal constitutionnel espagnol ») et du mémoire de DEA de droit public comparé intitulé « Lutilisation du principe de proportionnalité par le juge constitutionnel. Comparaison des jurisprudences espagnole et française relatives à la limitation de la liberté de « mouvement » », soutenu le 4 sept. 2005 à lUniversité de Paris I, et dirigé par Monsieur le Professeur Otto Pfersmann, que lauteur tient à remercier de ses conseils et remarques constructives. Lemploi des guillemets au terme « spécificité » exprime la mesure avec laquelle nous voudrions introduire cette idée ; elle se substitue à la forme interrogative, dont la formulation aurait été, ici à notre sens, trop lourde. Allocataire de recherche à lUniversité Paris I Panthéon-Sorbonne.
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Conseil constitutionnel has apparently neither applied it nor proposed any other express definition. Moreover, in France, the control of proportionality seems more formal than substantial. The comparative approach gives us the opportunity to challenge the reasons of this restriction and to interpret the Constitution of 1958 in a different way. Then the idea of a specificity of the French constitutional control of proportionnality becomes conceivable, and even open to criticism.    INTRODUCTION  Une chose est sûre : le principe de proportionnalité « mériterait dêtre appelé par son nom » 1 . Sa présence, voire son omniprésence, est en effet paradoxalement souvent implicite ; au centre des débats juridiques, il nest expressément prévu dans presque aucune constitution européenne 2 . Forcé de livrer une interprétation constructive de la Constitution, soucieux de préserver la marge de manuvre politique du Parlement, menacé par le « spectre » du contrôle dopportunité, le juge constitutionnel se trouve en la matière dans une position si délicate que sa jurisprudence ne peut quattirer lattention. Or, si la majorité des cours constitutionnelles européennes, ainsi que la CJCE et la CEDH, ont repris en substance la définition tripartite émise par la Cour constitutionnelle fédérale allemande ( BverfGE ) dans sa célèbre décision « des Pharmacies » 3 , le Conseil constitutionnel ne semble ni avoir subi la même influence ni avoir dégagé de définition claire du principe.  
                                                 1  X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative française , coll. « Sciences et Droit Administratif », éd. Economica, Presses Universitaires dAix-Marseille, 1990, p. 498. 2 La Constitution grecque (art. 25, al.1, introduit par la révision constitutionnelle de 2001) et la Constitution suisse du 18 avril 1999 (art 36, al.3 et art. 5, al.2) constituent les seules exceptions.  Au niveau communautaire, le principe ne figure expressément que dans des dispositions ne possédant pas valeur normative- art. 52 de la Charte européenne des droits fondamentaux (reproduit à lart. II-112.1 du projet de Traité établissant une Constitution pour lEurope). Principe général du droit communautaire, il apparaît implicitement dans bons nombres de dispositions. Lart. 6, para. 4, du Traité sur lUnion européenne dispose : « lUnion se dote des moyens nécessaires pour atteindre ses objectifs et mener à bien ses politiques ». (V. également le protocole n° 7 joint au Traité dAmsterdam accompagné de la déclaration n° 43). Lart. 5 du Traité instituant la Communauté européenne dispose également que « laction de la communauté nexcède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du présent traité ». En ce qui concerne la CEDH, v. les art. 8.1, 9.2, 10.2, 11.2. 3  « Apothekenurteil » : BverfGE  7,377. Dans cette décision, la BverfGE  divise le principe en trois sous-principes (« aptitude » ; « nécessité » ; « proportionnalité au sens stricte »). Ce point sera développé par la suite.
 
 
R. BOUSTA : LA « SPÉCIFICITÉ » DU CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ 861 FRANÇAIS Peut-on alors parler de spécificité française en la matière ? Cette question, délicate, soulève à la fois lintérêt et lenjeu de lapproche comparative 4 . Intérêt, car cest en partant de la comparaison de jurisprudences étrangères que lon forgera une définition de la proportionnalité au regard de laquelle pourra se poser la question de cette spécificité. Enjeu, parce que cette définition doit être suffisamment neutre par rapport aux jurisprudences comparées, sans quoi la comparaison savérerait faussée. Par conséquent, si la comparaison avec la jurisprudence de la BverfGE , en raison de son autorité, paraît particulièrement opportune pour discuter la spécificité française 5 , il faudra se garder den faire létalon au regard duquel serait analysée (voire pire, évaluée) cette dernière. Mais quelle définition de la proportionnalité, à la fois neutre, large et suffisamment précise 6 , guidera la comparaison ?                                                   4  Sur lintérêt de lapproche comparative en la matière, v. : J. BARNES, « Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario », in Revista de Administración Pública , sept.-déc. 1994, n° 135, p. 495. 5  La comparaison se limitera, en ce qui concerne les cours internes, aux jurisprudences française, allemande et espagnole. En effet, bien que la jurisprudence des autres cours constitutionnelles relève un intérêt certain, en particulier celle du Tribunal fédéral suisse, à raison de sa maturité et de son ampleur, elles dépassent le cadre modeste de cet article. Bien quil nous aurait permis à la fois de confirmer lautorité de la définition allemande de la proportionnalité et de montrer lacclimatation de ce principe dans la jurisprudence constitutionnelle, nous pensons que lexemple suisse naurait pas apporté déléments fondamentalement nouveaux pour lidée que nous souhaitons soutenir (au sujet de linfluence, sur la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, de la jurisprudence et doctrine allemandes en matière de proportionnalité, v. pour ex. : M. S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de lHomme. Prendre lidée simple au sérieux, éd. Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 40). Pour un aperçu du contrôle de proportionnalité exercé par le Tribunal fédéral suisse, v. notamment : A. BONNARD, « Le principe de proportionnalité en droit public Suisse », in Recueil de travaux du Xème Congrès international de droit comparé , Bâle, Helbing et Lichtenhän, 1979, p. 201 ; P. MULLER, « Le principe de proportionnalité », in Zeitschrift für Schweizerisches Recht , n° 3, 1978, p. 210. Nous ninsisterons également pas sur la jurisprudence de la CJCE et de la CEDH, dune part parce les contributions, de très bonne qualité, sont plus nombreuses en la matière, et surtout, parce que ces jurisprudences dépassent le cadre limité de cet article. Pour un aperçu de la notion européenne de proportionnalité (avec quelques références à dautres États), v. : M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », in AJDA , n° spécial, 20 juin 1995, p. 156 ; J. ZILLER, « Le principe de proportionnalité », in AJDA , n° spécial, 20 juin 1996, p. 185. Sagissant de la jurisprudence de la CEDH, v. : P. MUZNY, La technique de proportionnalité et le juge de la Convention européenne des droits de lhomme. Essai sur un instrument nécessaire dans une société démocratique , éd. PUAM, Université Paul Cézanne-Aix Marseille III, Faculté de droit et de Science Politique, t. 2, 2005, 734 p ; S. VAN DROOGHENBROECK, op. cit . 6 En effet, Monsieur Pfersmann définit (en partie) le droit comparé comme « la discipline qui permet de décrire les structures de nimporte quel système juridique à laide de concepts généraux présentant la finesse nécessaire et suffisante ». O. PFERSMANN, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », in Revue internationale de droit comparé , avril-juin 2001 (2-2001), n° 53, p. 275.
 
 
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En la matière, les propositions de définition ne manquent pas. Citons-en quelques unes : « existence dun rapport, dune adéquation, entre les moyens employés par lAdministration et le but quelle vise » 7 , « adéquation mathématique stricte entre avantages et inconvénients » 8 , « moyen quil fallait employer pour atteindre le résultat final » 9 , « exigence dune relation logique et cohérente entre deux ou plusieurs éléments » 10 .   Cette dernière définition de M. Philippe met bien en valeur laspect relatif ou « dialectique » de la proportionnalité, que sest également attaché à démontrer M. Muzny 11 . Ce dernier définira la proportionnalité comme un « mode normatif, concret et effectif, de régulation juridictionnelle en vue de la détermination du juste équilibre dans la relation entre des intérêts autonomes a priori concurrents » 12 . De ces définitions, lon retiendra principalement lidée de cohérence entre une mesure (ici, législative) et son objectif. Deux exigences découlent de cette optique finaliste, ou téléologique. Tout dabord, le moyen doit être nécessaire à lobjectif quil prétend poursuivre. Ensuite, les conséquences néfastes de la mise en oeuvre de ce moyen (ici, latteinte aux droits fondamentaux) doivent « correspondre » à limportance de cet objectif ; autrement dit, plus latteinte est grave, plus lobjectif doit être important. Si les juges constitutionnels européens réduisent leurs contrôles de proportionnalité à la « disproportion manifeste » ou, pour employer une notion connue des juristes français, à l« erreur manifeste dappréciation » 13 , la comparaison revêt davantage dintérêt si elle porte sur linterprétation que se font les cours de ce principe, plutôt que sur son degré dapplication.
                                                 7  G. BRAIBANT, « Le principe de proportionnalité », in Mélanges offerts à Marcel Waline,  t. 2, Paris, LGDJ, 1974, p. 297. 8 M. GUIBAL, « De la proportionnalité », in AJDA , 1978, p. 486. 9 C. EISENMANN, Cours de Droit administratif , t. 2, éd. L.G.D.J, Paris, 1983, p. 278. On se souviendra également de lexpression employée par M. Mayer : « Arracher le blé avec les mauvaises herbes » : O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht , 3 ème éd., 1924 (réédition Berlin 1969), p. 223. (Source: G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité : France, Allemagne, Angleterre , coll. « Bibliothèque de droit public », t. 179, L.G.D.J, 1995, p. 113). 10 X. PHILIPPE, op. cit. , p. 8. 11  P. MUZNY, op. cit.  De plus, aux deux éléments qui composent la relation de cohérence dont fait état M. Philippe (à savoir un élément fixe-le rapport entre deux paramètres, et un élément variable-le degré dintensité du lien qui les unit), M. Muzny en ajoute un troisième : lélément de référence commun aux deux variables (Petr MUZNY, op. cit. , p. 24). Lauteur nous livre en effet, à loccasion dune première partie relative à lidentification de la proportionnalité dans la jurisprudence de la CEDH, les éléments fondamentaux de ce que lon se permettra dappeler, tant limpact de la réflexion est grande, une « théorie » de la proportionnalité. 12 P MUZNY, op. cit ., p. 299. 13 V. notamment à ce sujet : V. GOESEL-LE BIHAN, « Le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel : défense et illustration dune théorie générale », in RFDC , 2001, p. 67.
 
 
R. BOUSTA : LA « SPÉCIFICITÉ » DU CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ 863 FRANÇAIS Mais avant de comparer linterprétation du principe stricto sensu , il est indispensable de sinterroger, puisque la proportionnalité est dessence téléologique, sur le contrôle de lobjectif du législateur.     I. LE CONTRÔLE DE LOBJECTIF DU LÉGISLATEUR   Comme le souligne M. Bienvenu, « plus le but est précis, plus le 14 principe [de proportionnalité] peut être appliqué » . Le contrôle de lobjectif (ici, du législateur), prémisse au contrôle de proportionnalité, est si fondamental quil est parfois considéré comme partie intégrante de ce dernier 15 . Le juge exige-t-il alors du législateur de préciser son objectif, notamment en le fondant sur une norme constitutionnelle ? Plus encore, lorsque le juge contrôle cet objectif, le fait-il dans loptique dun contrôle de proportionnalité ?   A. -La légitimité de lobjectif du législateur  La majorité des Constitutions européennes consacrent une réserve de compétence du législateur en matière de limitation des droits fondamentaux 16 . Permise, voire prévue par la Constitution, cette limitation nest pas pour autant sans limite : son encadrement par la Norme suprême jouera alors un rôle primordial.  1. La jurisprudence de la BverfGE ou lexigence dun objectif défini et fondé sur la Constitution  Pour des raisons historiques, les notions dintérêt général ou dordre public, comme objectifs du législateur justifiant la privation de droits fondamentaux, sont interprétées de manière beaucoup plus concrète en
                                                 14  J.J BIENVENU, Linterprétation juridictionnelle des actes administratifs et des lois : sa nature et sa fonction dans lélaboration du droit administratif , t. 2, Paris II, 1979, p. 77. 15 Position de M. Pulido pour qui lexamen de lobjectif poursuivi constitue un sous-élément du sous-principe dadéquation : C. BERNAL PULIDO, El Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales , coll. « Estudios constitucionales », Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 687. 16  Bien que le principe de proportionnalité apparaisse dans moult domaines, priorité sera ici faite aux droits fondamentaux. Il faut par ailleurs noter que la Loi fondamentale interdit dans certains cas toute limitation cest le cas de la liberté de lart, de la science, de la recherche et de lenseignement (art. 5, §3).
 
 
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Allemagne ou en Espagne 17 quen France. Cet intérêt, ou ordre, ayant servi de masque à la dictature franquiste ou aux années sombres de lhistoire allemande, se trouve désormais entre les mailles de la Constitution. Cest ainsi que la Loi Fondamentale allemande (ou Grundgesetz  -ci-après : GG), dont lobjectif premier fut  le rétablissement et la protection des droits fondamentaux, prévoit, dans divers articles, les objectifs du législateur justifiant latteinte au droit fondamental en question ; le droit fondamental ne pourra alors être restreint que si lobjectif de cette restriction est prévu par la Loi fondamentale. Les exemples sont nombreux 18 ; larticle 11§2GG 19  relatif à la liberté daller et de venir, sur lequel sest inspiré le constituant espagnol à propos de la liberté de mouvement (ou libertad personal  -art 17§2 CE 20 ), est particulièrement significatif. Le juge constitutionnel fédéral ( BverfGE ) rattachera alors lobjectif de la loi quil contrôle à lune des fins prévues par la Norme suprême (on parlera de Rechtsgüte ) et exigera du législateur quil précise son objectif 21 , au moins au regard de cette norme. Cette exigence, qui sexplique sans doute en partie par linterprétation finaliste et dynamique de la BverfGE vis-à-vis de la GG dans son ensemble, se retrouve-t-elle en France ?                                                       17  Le Tribunal constitutionnel espagnol qualifiera la notion dordre public de trop « abstraite » : STC 161/1997, FJ10. Sur les causes historiques du refus de se référer à la clause générale dordre public en Espagne, v. notamment : I. AGIRREAZKUENAGA, La coacción administrativa directa , éd. Civitas, 1990, p. 344. 18  Sans prétendre à lexhaustivité, nous pouvons évoquer les art. 13, al. 3 (inviolabilité du domicile), art. 6, al. 3 (mariage et famille) et art. 5, al. 2 (liberté dopinion). 19  Art. 11, al. 2 : « La liberté daller et de venir ne peut être restreinte que par une loi ou en vertu dune loi et dans les seuls cas où il y aurait absence de base dexistence telle quentraînerait pour la collectivité des charges particulières ainsi que dans les cas où, cette restriction est nécessaire pour écarter un danger menaçant lexistence ou lordre constitutionnel démocratique et libéral de la Fédération ou dun Land, pour lutter contre les dangers dépidémie, les catastrophes naturelles ou dans les cas de sinistre particulièrement grave, pour protéger la jeunesse contre labandon ou pour la prévention dinfraction pénale ». 20  Art 17.2 : « La garde à vue ne pourra durer au-delà du temps strictement nécessaire à la réalisation des investigations tendant à léclaircissement des faits, et en tout cas, au terme dun délai de 72 heures, le détenu devra être posé en liberté ou à disposition de lautorité judiciaire ». 21  BverfGE  6, 32, (42) ;  BverfGE  9, 137 ; BverfGE  30, 292 (316) : « considérations dintérêt général apte et adapté » (Source : G. XYNOPOULOS, op. cit. , p. 138). Il faut toutefois apporter quelques nuances à notre propos, le degré du contrôle variant selon limportance du droit limité : la détention provisoire ne peut être autorisée par la loi que si un « intérêt public majeur lexige » ( BverfGE 35, 185 [190]) alors que liberté dexercer la profession peut être restreinte chaque fois que le bien commun le justifie raisonnablement ( BverfGE 7,377[378]).
 
 
R. BOUSTA : LA « SPÉCIFICITÉ » DU CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ 865 FRANÇAIS 2. La jurisprudence du Conseil constitutionnel ou la validation dobjectifs imprécis : lexemple de lordre public  « Il nest guère étonnant que le Conseil constitutionnel, traditionnellement assez avare de définitions conceptuelles, ne nous offre pas de définition totalement explicite. Bien plus, lutilisation de lordre public dans les différentes décisions qui y font référence semble relever de lévidence »  22 . Ces propos de M. Llaralde résument presque à eux seuls la situation. Alors que la BverfGE  et le Tribunal constitutionnel espagnol (TC) « bannissent » presque de leurs vocabulaires des objectifs trop généraux, la clause générale dordre public, dont les « mystères », pour reprendre une expression de M. Picard 23 , ne sont plus un secret pour personne, fait presque uvre de « valeur sûre » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il est vrai que la Constitution française (CF), et plus précisément la Déclaration des droits de lhomme et du citoyen (DDHC), ne définit pas de manière aussi précise que la GG ou la Constitution espagnole (CE) lobjectif du législateur justifiant la restriction ou latteinte aux droits fondamentaux. Symbole dun certain légicentrisme, seules des notions aussi vagues, voire métaphysiques, que lordre public ou que la liberté dautrui sont évoquées comme limitations. Le Conseil constitutionnel préférera ainsi souvent parler d « objectif à valeur constitutionnelle » dordre public, sans pour autant préciser clairement son fondement normatif et en y incluant au gré des décisions dautres objectifs, tel que la sécurité des personnes et des bi 24 ens . Ainsi, face aux Rechtsgüte de la BverfGE , on détecte, pourrait-on dire non sans ironie, des « OVNI » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel (Objectif à Valeur constitutionnelle Non Identifiée). Si cette première différence est de prime importance, il paraît particulièrement intéressant de savoir, de manière plus générale, si le contrôle de lobjectif du législateur est intégré, dans le raisonnement du juge, au contrôle de proportionnalité.                                                   22 J.-M. LARRALDE, « La constitutionnalisation de lordre public », in M.-J. REDOR (dir.), Lordre public : Ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux, Actes du colloque de Caen des jeudi 11 et vendredi 12 mai 2000 , coll. « Droit et Justice », éd. Bruylant, Nemesis, Bruxelles, 2001, p. 217. En invoquant l« ordre public constitutionnel » comme « outil malléable de limitation des droits fondamentaux », lauteur souligne ainsi les « contours flous » du concept. 23 E. PICARD, « Introduction générale : la fonction de lordre public dans lordre juridique », in M.-J. REDOR (dir.), op. cit. , p. 17. 24 V. notamment les décisions 80-127 DC et 91-294 DC. Dans la décision 99-411 DC, cest lintégrité des personnes que le Conseil inclut dans la protection de lordre public.
 
 
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B. -Le contrôle de lobjectif du législateur : question intégrée au contrôle de proportionnalité ?  Lorsque la Loi fondamentale allemande prévoit la réserve de compétence du législateur ( Gesetzvorbehalt )  en matière de limitation des droits fondamentaux, celle-ci pose du même coup et au même article des conditions substantielles à cette limitation. En effet, une fois consacrée dans un alinéa premier la compétence du législateur en la matière, larticle 19§2 GG énonce qu « il ne doit en aucun cas être porté atteinte à la substance dun droit fondamental » 25 . Le Constituant espagnol a repris lesprit de cette clause générale dans son article 53.1 26 . Et les deux juges (allemand et espagnol) ont su donner à ces articles toute leur portée. Loin dêtre une clause générale et absolue, la compétence du législateur sera alors appréhendée par le juge constitutionnel au regard des couples liberté/restriction et surtout restriction/limites à cette restriction. Lobjectif du législateur sera contrôlé dans loptique dun contrôle de 27 proportionnalité ; il en sera, selon une expression du TC, le prius logique . En est-il de même en France ? Contrairement à la Constitution espagnole, la Constitution française na pas repris la logique interne de larticle 19§2GG. La réserve du législateur en la matière est à la fois bien plus générale et sinscrit (seulement ?) à la liste de larticle 34 CF énumérant les compétences du législateur (les matières ne figurant pas à cet article relevant, selon larticle 37 CF, du Gouvernement). Ainsi, lalinéa premier de larticle 34 dispose que « la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour lexercice des libertés publiques ». La généralité des termes ne peut quattirer lattention : aucune limite au pouvoir de restriction des droits fondamentaux, dailleurs implicite, nest prévue.                                                  25  Art. 19.2 GG: « In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden ». Au sujet de cet article, v. notamment : P. HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt , 3 ème éd., Heidelberg, 1983 (Source: G. XYNOPOULOS, op. cit. , p. 153). Au-delà des limites expressément prévues par la Constitution, la BverfGE évoque également comme limite aux limites le système de valeur dans son ensemble, basé sur la protection des droits fondamentaux : BverfGE 24, 367 (369). 26  Art. 53.1 CE : « Les droits et libertés reconnus au chapitre 2 du présent titre lient tous les pouvoirs publics. Seule la loi, qui dans tous les cas devra respecter son contenu essentiel, pourra réguler lexercice de tels droits et libertés ». Dans le même ordre didée, voir lart. 17.1 CE : « Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas prévus par la loi et dans les conditions énoncées par le présent article ». 27 Expression tirée de la décision du Tribunal Constitutionnel espagnol n°55/1996 du 28 mars 1996, FJ7.
 
 
R. BOUSTA : LA « SPÉCIFICITÉ » DU CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ 867 FRANÇAIS Bien que la Constitution française encadre la compétence du législateur lorsquelle consacre tel ou tel droit, labsence de clause générale équivalente aux articles 19§2GG et 53§1CE mérite dêtre soulignée. Plus encore, la différence doptique entre ces articles et larticle 34 CF nous amène à une interrogation. Lorsque le Conseil constitutionnel contrôle lobjectif du législateur, le fait-il dans loptique dun contrôle de proportionnalité ou davantage dans celui de la répartition des compétences entre le législateur et le gouvernement (question totalement étrangère à celle de la proportionnalité) ? La théorie de lincompétence négative 28 , forgée par le Conseil constitutionnel lui-même, nest-elle pas avant tout axée sur le respect de la répartition des compétences entre ces deux organes ? Limportance du contexte politique et historique, mise en exergue par M. Legrand 29 , se trouve encore une fois illustrée. Car si les deux constituants ont bien eu en partie pour souci dencadrer davantage le pouvoir du législateur, ce nest pas tant, sagissant de la France, en vue de la protection des droits fondamentaux des individus (objectif premier de la GG et de la CE) 30  mais plutôt en vue de « stabiliser », largement en faveur du pouvoir de lexécutif, la répartition des compétences législatif/exécutif. Cette différence doptique permet en partie dexpliquer celle des juges constitutionnels dans leurs contrôles de proportionnalité. Ainsi, lobjectif du législateur, élément fondamental dun principe avant tout téléologique, est contrôlé de manière sensiblement différente, présageant une différence dapproche de la proportionnalité stricto sensu .   II.  VERS  UNE  APPROCHE  DIFFÉRENCIÉE  DE  LA  PROPORTIONNALITÉ  Si lapproche comparative offre au chercheur lopportunité de porter un regard neuf ou du moins autre sur les systèmes juridiques comparés et sur son propre système juridique 31  (M. Legrand ne nous dit-il pas que « comparer, cest toujours juger » ? 32 ), elle lui impose de fixer le paramètre                                                  28 Selon cette théorie, apparue pour la première fois dans la célèbre décision 76-75DC du 12 janv. 1977 relative à la loi autorisant la visite des véhicules en vue de la recherche et de la prévention des infractions pénales, le Conseil vérifie que « les infractions que le législateur a retenues sont rédigées en termes suffisamment clairs et précis pour respecter le principe de légalité » (on en trouve un autre ex. au cst. 14 de la décision 2004-492 DC 02 mars 2004 relative à la Loi Perben II). 29 P. LEGRAND, « Comparer », in RIDC , n° 2, avril-juin 1996, p. 281. 30 Il napparaît alors pas étonnant que la BverfGE fonde parfois le principe de proportionnalité sur la nature même des droits fondamentaux : BverfGE , 65, 1 (44). 31 E. PICARD, « Létat du droit comparé en France », in RIDC, oct.-déc. 1999, n° 4, p. 897. 32 P. LEGRAND, art. cit. , p. 309. Lauteur souligne ainsi le « décalage entre la chose et sa re-présentation ».
 
 
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de cette évaluation. Comme déjà énoncé, cest ici la définition de la proportionnalité proposée en introduction qui nous servira de « baromètre » ; mais la plus ou moins grande créativité du juge ou le degré de systématicité de sa jurisprudence doit aussi, voire surtout, être évaluée au regard des normes dont chaque juge dispose dans son propre système juridique. Ainsi, en se gardant bien de « juger » (au sens entendu par M. Legrand) une jurisprudence au regard dune autre, proposons une évaluation comparative de leurs contrôles de proportionnalité.   A. -La systématisation du principe par la BverfGE : une décomposition tripartite traduisant une approche constructive de la proportionnalité  Premier constat : la BverfGE  nhésite pas à évoquer expressément le principe de proportionnalité, en lui conférant valeur constitutionnelle via une interprétation constructive de la Loi fondamentale et plus précisément de la 3 clause générale dÉtat de droit (ou Rechtstaat ) 3 . Mais surtout, elle forgera le contenu de ce principe. Ainsi, dans sa décision des « Pharmacies » 34 , désormais célèbre, la BverGE  proposa une définition basée sur une décomposition tripartite. Selon le premier sous-principe ( Geeignetheit  ou aptitude), la mesure contrôlée doit contribuer de manière plus ou moins adéquate à la réalisation de lobjectif. Selon le second, ( Erforderlichkeit ou nécessité), parmi tous les moyens adéquats, doit être choisi celui limitant le moins le droit ou la liberté concerné 35 . Enfin, selon le troisième sous-principe ( Verhältnismässigkeit im engeren Sinne ou proportionnalité au sens strict), le poids des deux éléments en conflit doit être pondéré ( Abwegung ) de manière raisonnable (en dautres termes, plus latteinte sera grave, plus lobjectif qui la justifie devra être important). Nul besoin de rappeler limpact considérable qua eu cette jurisprudence, tant au niveau communautaire ou européen quau niveau des juridictions constitutionnelles européennes. Ainsi, le Tribunal constitutionnel espagnol reprendra presque mot pour mot cette division
                                                 33 BverfGE , 20, 45 (49) « Die Grundsatze der Verhältnismässigkeit und des Übermassverbotes  [] aus dem Rechtsstaatprinzip ergeben und deshalb Verfassungrang haben ». V. également : BverfGE , 35, 382 (401) ; BverfGE , 23 S 127 (33) ; BverfGE , 2 S 380. 34  BverfGE 7, 377, précit . V. aussi pour ex. : BverfGE 79, 256 (270). 35  BverfGE , 30, 292 (316).
 
 
R. BOUSTA : LA « SPÉCIFICITÉ » DU CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ 869 FRANÇAIS tripartite en divisant le principio de proportionalidad  en sous-principes d idoneidad , de necesidad et de proporcionalidad en sentido estricto 36 . Lautorité reconnue à cette décision nest pas le fruit du hasard. Exemple, voire modèle de systématisation du principe, ce test de proportionnalité illustre également une approche matérielle de la proportionnalité, sans doute le fruit de linterprétation substantielle de la BverfGE vis-à-vis de la GG dans son ensemble 37 . Illustrons ce propos au travers de ces trois sous-principes :  - Aptitude ( Geeignetheit ) Selon la BverfGE , le moyen employé, et donc contrôlé, doit contribuer de manière effective à la réalisation de lobjectif 38 . Appliqué avec souplesse (la réalisation partielle étant suffisante 39 ) et donnant rarement lieu à annulation, ce premier principe ne traduit pas moins, à notre sens, un effort de confrontation entre le contenu matériel du moyen employé et celui de lobjectif. La BverfGE  sattachera ainsi, par exemple, à préciser le moment auquel doit être évaluée cette aptitude (à savoir le jour de la prise de décision) 40 . On retrouve cette même démarche dans la jurisprudence du Tribunal constitutionnel espagnol qui énoncera, dans sa décision n°  53/2002 du 27 février 2002, que « le délai de quatre jours [de rétention] correspond au délai minimum requis pour livrer une réponse fondée à une demande dasile [] au vu de la réglementation légale de la procédure dadmission dune telle demande, la restriction de la liberté du demandeur dasile nexcède pas le strictement nécessaire » 41 .                                                   36  Cette transposition est clairement affirmée par Monsieur J. BARNES, art. cit.  De même, luvre de Monsieur PULIDO, op. cit ., en est une parfaite illustration, ne serait-ce que par les nombreuses références faites à la jurisprudence et la doctrine allemande. Pour un aperçu général en la matière : M. GONZÁLES BEILFUSS, El Principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional , [Thèse], 11 ème  éd., Coll. « Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional » Cizur Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, 2003, 222 p. 37  Approche constructive notamment soulevée par M. EMILIOU, The principle of proportionality in European Law. A comparative Study , éd. Kluwer Law International, London, The Hause, Boston, 1996, p. 40. Lauteur se réfère en outre à la décision: BverfGE , 39, 1, (36). 38 BverfGE, 16, 147 (181) ou encore, lobjectif doit être atteint « pour lessentiel » par le biais du moyen : BverfGe 30,292 (316) ; BverfGE 33, 171 (187). 39  BverfGE 16,147, (183) 40 Comme le rappelle M. S. VAN DROOGHENBROECK, op. cit. , p. 35. 41 « El lapso máximo de cuatro días guarda clara relación con el tiempo mínimo que requiere la tramitación y resolución fundada de una petición de asilo [...] A la vista de la regulación legal del trámite de admisión de la petición de asilo no puede considerarse que los plazos máximos de restricción a la libertad del solicitante de asilo excedan de lo estrictamente necesario », (Au sujet de lart. 5al 7.3 de la loi 5/1984 du 26 mars 1984 sur le droit dasile et de la condition de réfugié, FJ8).
 
 
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