La tradition en tant que limite aux réformes du droit - article ; n°1 ; vol.31, pg 37-125

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Revue internationale de droit comparé - Année 1979 - Volume 31 - Numéro 1 - Pages 37-125
89 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1979
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Roger Granger
La tradition en tant que limite aux réformes du droit
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 31 N°1, Janvier-mars 1979. pp. 37-125.
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Granger Roger. La tradition en tant que limite aux réformes du droit. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 31 N°1,
Janvier-mars 1979. pp. 37-125.
doi : 10.3406/ridc.1979.3348
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1979_num_31_1_3348LA TRADITION EN TANT QUE LIMITE
AUX RÉFORMES DU DROIT
par
Roger GRANGER
Professeur à l'Université de Perpignan
Directeur de l'Institut de recherches sociales
I — II peut paraître étrange, à notre époque, d'étudier les rapports du
Droit et de la Tradition. En tous pays le droit connaît des mutations accélé
rées. Les traditions ne sont-elles pas oubliées à l'âge du nucléaire, de l'info
rmatique, des télécommunications par satellites ? L'étonnement grandit
lorsqu'on s'aperçoit qu'il s'agit d'un thème que les juristes ont relativement
peu étudié.
II semble que deux âges de la pensée juridique se soient succédés à cet
égard. Pendant des millénaires le droit est fondé sur la tradition et son mode
principal d'expression est la coutume. Cela ne l'empêche d'ailleurs pas
d'évoluer mais son rythme de changement est lent. Depuis la fin du XIXe
siècle et surtout depuis la seconde moitié du XXe siècle, les choses se trans
forment. L'accélération de l'histoire entraîne le droit dans son sillage et la
tradition ne semble plus avoir de place dans le domaine juridique.
Cependant, après plus de trente ans de changement continu et rapide du
droit, on constate que la tradition est toujours présente et constitue une
importante limitation tant à l'élaboration qu'à l'application des réformes juri
diques. La présente étude a pour objet la recherche de ces limites pour le droit
français et pour le droit des pays du Tiers-Monde. Les circonstances ont donné
à l'auteur l'occasion de vivre plusieurs expériences de mise en place d'un droit
nouveau dans divers pays en voie de développement. De plus la comparaison
du phénomène Tradition-Droit dans une société technologique telle que la
France et dans les pays du Tiers-Monde se révèle singulièrement éclairante.
Le thème de la tradition en tant que limite aux réformes du droit se
révèle plus difficile à étudier qu'il n'y paraît au premier abord car les facteurs
juridiques interfèrent constamment avec les facteurs psychologiques, sociolo
giques, économiques et politiques et l'on peut hésiter entre plusieurs modes
d'approche pour traiter le sujet. De plus on ne peut recenser tous les exemples
et un choix s'impose.
Aussi est -il nécessaire en premier lieu de lever un certain nombre de
préalables épistémologiques (I). Ensuite une comparaison entre les rapports du
droit et de la tradition en France et dans les pays du Tiers-Monde sera LA TRADITION EN TANT QUE LIMITE AUX REFORMES DU DROIT 38
menée (II). Enfin on recherchera les formes et les causes de cette résistance de
la tradition aux réformes du droit (III).
L PREALABLES EPISTEMOLOGIQUES
2 — Le paragraphe avait été d'abord intitulé «préalables méthodologiq
ues». Une recherche plus poussée a montré qu'il s'agissait en fait d'opérer
une véritable critique épistémologique du sujet.
Il convient de remarquer que, dans l'ensemble, les juristes n'ont guère
approfondi les problèmes épistémologiques de leur discipline. Nous enten
dons ici par épistémologie, l'examen critique systématique des objets d'une
science, de ses limites, de ses méthodes, de ses concepts, de ses lois, de ses
théories et en dernière analyse, de la validité des connaissances obtenues. On
a philosophé, on a théorisé en droit, on a peu critiqué nos démarches d'étude.
La première raison parait se trouver dans la double acception du terme
«Droit». Pour s'en tenir à la définition classique, le droit est l'ensemble des
règles obligatoires de conduite sociale, sanctionnées par la contrainte publi
que. Le droit est alors une pratique sociale et un art de création et
d'application de normes. Il était normal que les juristes s'attachent d'abord à
cet aspect. Mais la notion de droit revêt une autre signification. Le droit dans
nos facultés est objet d'étude. Depuis quelques années les facultés de droit
se sont transformées en facultés des sciences juridiques, sans que cela change
grand chose à leurs activités. Or on y a exposé les règles de droit, théorisé et
philosophé sur elles, sans opérer une critique épistémologique de nos appro
ches. Peut-être est-ce un legs de la tradition des «juris-consultes» appelés à
dire le droit et ayant donc une fonction avant tout pratique.
Une autre raison est que les juristes, dans leur majorité, tendent à
demeurer enfermés dans leur discipline. Certes, la critique ne doit pas être
poussée trop loin. Il y a des juristes sociologues, philosophes, politicologues,
etc.. Mais à notre avis ces efforts demeurent trop marginaux. Or pour traiter
du sujet proposé, une approche interdisciplinaire est indispensable (1).
Remarquons que nous sommes déjà au centre du sujet car ce pro
blème épistémologique n'est-il pas un aspect du conflit entre la tradition
et la réforme ?
En ce qui concerne notre sujet, deux démarches épistémologiques préala
bles paraissent nécessaires. D'abord il faut préciser sur quels objets porte
l'étude. Ensuite il faut éprouver la valeur des approches ou méthodes propos
ées.
A. Définition des objets de la recherche
3 — Depuis G. Bachelard (2), l'épistémologie a bien mis en lumière la
constatation que le fait scientifique est un fait «construit» et ceci aussi bien
(1) V. infra nos 16 et s.
(2) G. BACHELARD, Le nouvel esprit scientifique, Paris, P.U .F. TRADITION EN TANT QUE LIMITE AUX REFORMES DU DROIT 39 LA
dans le domaine des sciences sociales que dans celui des sciences de la nature.
Le chercheur découpe dans le réel des objets qu'il conceptualise, combine,
explique, avant de retourner au réel. Il nous faut dans cette perspective analy
ser les principales notions du sujet étudié : la tradition, la limite, les réformes
du droit, le droit.
a) La tradition :
4 — On peut hésiter entre plusieurs significations de la notion de tradi
tion notamment entre la tradition juridique et les différents sens de la entendue largement. On doit noter dès l'abord que la tradition juridi
que est une notion qui est peu utilisée par les juristes et qui a été peu étudiée
en elle-même, fût-ce chez les historiens du droit. Cela est significatif car le
juriste est surtout un homme du présent, du droit positif. Dans le contexte du
sujet proposé, on peut adopter une notion étroite ou une notion large de la
tradition juridique.
Dans la conception étroite, l'accent sera mis sur le qualificatif «juridi
que». Il s'agira d'institutions du droit, constructions juridiques de base, consti
tutions ou lois fondamentales, jurisprudence constante, qui peuvent constituer
autant d'obstacles à l'évolution du droit. Dans un sens un peu plus large, on
considérera les règles juridiques qui traduisent l'idéologie nationale, la
Weltanschauung. Mais toutes ces hypothèses impliquent que l'objet central de
la tradition soit une institution juridique.
L'étude de la tradition juridique au sens étroit, comme limite aux réfor
mes du droit, permet plus de précision et est susceptible de conduire à des
résultats intéressants. Nous pensons cependant qu'une conception beaucoup
plus large de la tradition juridique est préférable. L'acceptation étroite se situe
surtout au niveau de la technique juridique et sur un terrain proche du positi
visme juridique.
Mais ce qu'il s'agit de déterminer est de savoir dans quels cas la tradition
peut mettre obstacle à une réforme du droit, soit en empêchant son
élaboration, soit en s'opposant à son application. Or les facteurs de résistance
ne se bornent pas à la technique juridique, ce seront des données sociologiques,
économiques, culturelles, idéologiques, etc., qui, à notre avis, ne sont pas des
facteurs métajuridiques mais au contraire des éléments de la règle de droit
replacée dans son contexte social.
Il est à noter que la conception large de la tradition juridique rejoint au
point d'aboutissement, la étroite car elle doit déboucher sur des
conséquences pratiques dans le droit positif. La conception large nous paraît
également préférable sur le plan de l'efficacité juridique. Si l'on veut un droit
effectivement appliqué par la grande majorité des sujets, il faut prendre en
compte les résistances autres que celles de la technique juridique.
5 — La notion de tradition a été d'abord élaborée pour caractériser les
sociétés du passé et, de nos jours, certaines sociétés dites précisément traditionn
elles. On peut la définir dans cette perspective comme la transmission à tra
vers les générations, du patrimoine culturel propre à un groupe donné et, à la
limite, comme une pratique sociale destinée à prévenir les innovations et les LA TRADITION EN TANT QUE LIMITE AUX REFORMES DU DROIT 40
déviations et conduisant dès lors au traditionalisme. Mais des analyses plus
fines amènent à apporter des nuances à cette définition.
En premier lieu il ne faut pas établir de dichotomie entre tradition et
changement social. Toute société, par définition, change. Ses membres sont
remplacés, la technologie innove quelque peu, les valeurs culturelles évoluent.
S'il n'en était pas ainsi, l'humanité en serait encore au niveau du paléolithique
ou, au plus, nos sociétés «traditionnelles» seraient demeurées dans leur
état de la fin du XVIIe siècle, avant la Révolution agricole et la première Révolu
tion industrielle. Ce sont surtout les doses respectives de conservation du passé
et d'innovation et le rythme du changement qui font la différence. La tradi
tion a donc surtout une fonction de transmission du passé mais aussi d'inté
gration des acquis nouveaux. Simplement, et c'est le thème de notre sujet, les
deux fonctions peuvent entrer en opposition.
En second lieu, la tradition n'est pas seulement une transmission de
manières de faire, de comportements, de règles, elle est aussi de
valeurs culturelles (3). Ce qui est transmis ainsi est considéré comme digne de
l'être et devrait l'être. On retrouve ici l'origine de la tradition, qui se trouve
dans le sacré. Dans les sociétés primitives, le respect de la tradition se basait
essentiellement sur l'imitation des ancêtres, intermédiaires avec les Dieux. De
nos jours il en reste que la tradition, l'attachement au passé, comportent une
forte charge affective. Il en résultera que les oppositions aux réformes du
droit basées sur la tradition seront fortes et colorées émotionnellement.
La tradition implique une certaine attitude de l'homme et de la société
à l'égard du temps. On a souvent souligné l'ambiguïté pour l'homme des
relations entre les trois termes du temps, passé, présent et avenir (4). La tradi
tion certes privilégie le passé. Ce n'est plus la tradition mais le traditionnalisme
qui en fait la valeur suprême. En effet dans la tradition, il s'agit d'assumer le
passé ou une part de celui-ci, dans une visée d'avenir. Cette analyse amènera
là encore à nuancer le problème des rapports entre réformes du droit et tradi
tion.
Un autre trait de la conception classique de la tradition doit être revu.
On concevait la tradition comme la transmission de toutes les structures et de
toute la culture d'un groupe ou d'une société globale. Ce caractère totalisant
n'a jamais été complètement vrai, sinon aucune société n'aurait évolué. En
réalité il y a défaut de synchronisme entre l'évolution des différents secteurs
sociaux (5). Certains demeurent identiques dans la transmission, d'autres
évoluent. Il se produit un écoulement différentiel du temps. Dans ces diffé
rences de rythmes, il y a des germes de conflits et, entre autres, d'obstacles
aux réformes du droit.
V°~ (3) Encyclopedia Universalis, p. 229. Tradition,
(4) J. PUCELLE, Le temps, Paris, P.U.F. ; J. GUITTON, Justification du temps
Paris, P.U.F.
(5) J.W. LAPIERRE, «L'asynchronisme dans les processus de mutation», in
BALANDIER et alii., Sociologie des mutations, Anthropos. LA TRADITION EN TANT QUE LIMITE AUX REFORMES DU DROIT 4 1
6 — Une révision encore plus profonde de la conception de la tradi
tion doit être opérée si l'on veut prendre en compte des phénomènes spécifi
ques de notre époque.
Habituellement, un des attributs que l'on reconnaît à la tradition est sa
longue durée. La tradition se définit souvent comme la transmission à travers
les générations d'un patrimoine culturel. Cette notion de la tradition mettant
l'accent sur sa longue durée à été élaborée pour des sociétés et pour des
époques où cela se justifiait. En ce qui concerne les industrialisées,
on analyse la tradition en référence aux époques antérieures au XIXe siècle.
Quant aux sociétés dites traditionnelles, elles incorporent une part important
e de traditions anciennes. Mais de nos jours l'ancienneté des comportements
culturels n'est pas un critère nécessaire de la tradition.
Tout d'abord, on a déjà vu que la tradition sociale ne s'identifiait pas à
l'immobilisme social et que les sociétés les plus traditionnalistes possèdent une
dynamique sociale propre (6). Tradition et modernité coexistent donc et cela
implique l'instauration de traditions nouvelles. En second lieu il faut tenir
compte de phénomènes nouveaux étudiés plus particulièrement dans les
sociétés techniciennes mais qui existent également dans les pays du Tiers-
Monde.
Le processus de base est celui de l'accélération de l'histoire. L'expres
sion est devenue banale, ce qui est d'ailleurs significatif de notre mythridisa-
tion apparente aux changements sociaux. Le phénomène le plus profond
semble être d'ordre démographique : l'allongement de la durée de la vie
humaine. Ilya quelques siècles, l'espérance de vie était de l'ordre de 40 à
45 ans. L'homme avait juste le temps de recevoir la tradition dans sa jeunesse,
de la transmettre à ses enfants et de disparaître. Dans les strates des générat
ions, la société pré-industrielle était dans l'ensemble homogène.
De nos jours l'espérance de vie dépasse 70 ans. Si l'on admet 25 ans com
me durée d'une génération, on constate donc qu'il y a coexistence dans une
même société de trois générations au moins, de la naissance à 25 ans, de 25
à 50 ans, de 50 à 75 ans.
Ce phénomène démographique, lié bien évidemment aux autres transfor
mations sociales, explique la révision nécessaire de la conception de la tradi
tion. On peut calculer le changement en fonction des générations (7) et établir
une dynamique des générations (8). Il s'ensuit que l'on peut dégager l'existence
de traditions d'un mode nouveau.
7 — Nous proposons de dénommer ces traditions «traditions à format
ion rapide» ou «traditions jeunes».
L'observation sociologique en révèle des aspects multiples. Le phéno
mène de la contestation est devenu un processus social de notre époque et nous
aurons à préciser ses incidences sur les réformes du droit. La marginalité est
un phénomène qui a toujours existé mais de nos jours son ampleur est telle
qu'elle engendre de nouvelles conséquences sociales et juridiques.
(6) V. supra n° 5.
(7) E. SICARD, «Traces de la tradition dans les sociétés en voie de développe
ment», in BALANDIER et alii., op. cit., p. 385 et s.
(8) P. ANTOINE et A. JEANNIERE, Espace mobile et temps incertain, Paris,
Aubier-Montaigne, p. 28 et s. LA TRADITION EN TANT QUE LIMITE AUX REFORMES DU DROIT 42
Mais ce qu'il est important de relever dans la perspective de notre sujet
ce sont les «traditions jeunes» émanant de groupes sociaux constitués et
structurés au point de vue sociologique. On trouve d'abord les «contre-cul
tures» (9). On rassemble sous cette dénomination des mouvements qui
refusent les valeurs de la société technicienne actuelle et cherchent de nou
veaux motifs d'existence. Par là se créent des refus mais aussi des cultures
parallèles, des recherches de modes de vie nouveaux. Il existe également des
sub-cultures, cultures de groupes au sein de la société globale, ce qui a
toujours été. La nouveauté des sub-cultures contemporaines, c'est que les
modes d'être et les valeurs culturelles des sous-groupes ont davantage tendan
ce qu'auparavant à dévier de la culture de la société globale. Enfin on doit
signaler l'existence des anti-sociétés (10).
Cependant pour qu'on reconnaisse véritablement la tradition dans
ces phénomènes sociaux, plusieurs conditions doivent être réunies. En
premier lieu il doit s'agir d'un phénomène collectif, se manifestant le plus
souvent, mais pas toujours, dans le cadre de groupes ou de sous-groupes. En
second lieu et surtout, il est nécessaire qu'il y ait transmission d'une culture.
Comme nous l'avons vu (11), l'élément le plus important de la tradition est sa
fonction de transmission. Mais plus n'est besoin que cette transmission s'opère
au travers de plusieurs générations. On peut remarquer qu'il y a longtemps que
les juristes de l'ancien droit admettaient qu'une coutume pouvait s'établir
à partir de quelques actes, voire même d'un seul (12). Mais surtout
l'accélération de l'histoire fait que les traditions s'établissent vite, durent sans
doute moins longtemps mais marquent profondément les comportements.
Une dernière condition pour que l'on reconnaisse une tradition, c'est
que celle-ci soit assortie de contraintes sociologiques. Il pourra s'agir de répro
bation du groupe, de mise à l'écart et, à la limite, de l'exclusion.
Ces traditions à formation rapide se retrouvent aussi bien dans les pays
du Tiers-Monde où elles coexistent avec le secteur traditionnel que dans les
pays industrialisés. Mais c'est au sein des sociétés dites postindustrielles qu'elles
se sont le plus développées. Comme on le verra, une bonne part des résistances
à l'application des réformes du droit provient de l'existence de ces traditions
jeunes, à formation rapide.
b) La tradition comme limite
8 — Au sens où la notion de «limite» est entendue dans le thème propos
é, le mot signifie : point que ne peuvent dépasser les possibilités d'un agent
quelconque. Nous sommes donc appelés à étudier les restrictions que la tradi
tion est en mesure d'opposer au pouvoir juridique.
(9) Enclycopedia Universalis, Organum, V° Contre-culture, p. 260 et s.
(10) J. BAECHLER, Les phénomènes révolutionnaires, Paris, P.U.F., p. 6, 81 et s.
(11) V. supra no 5.
(12) A. ROUHETTE, Encyclopedia Universalis, V° Droit coutumier, p. 51. LA TRADITION EN TANT QUE LIMITE AUX REFORMES DU DROIT 43
Cette analyse nous met en présence d'un phénomène de première impor
tance, celui du «pouvoir». Le pouvoir, surtout sous son aspect politique, fait
l'objet de nombreuses études de la part des juristes et des spécialistes de scien
ces politiques, aussi bien en ce qui concerne son origine, sa nature, que son
institutionnalisation. Mais il semble que, pour la grande majorité des juristes,
l'étude du pouvoir, une fois assignée à une ou plusieurs disciplines universitair
es, puisse être omise lorsqu'on approfondit une matière juridique, le droit
commercial ou le droit du travail par exemple. Certes nous analysons les don
nées sociologiques et morales de la règle de droit mais surtout ses aspects
techniques, en occultant les phénomènes de pouvoir qui sont à l'origine de la
règle, de son évolution et de son application.
Or, le pouvoir est une forme de relations inégales, asymétriques entre
deux groupes. Derrière le pouvoir institutionnalisé, il faut rechercher, les
pouvoirs réels, exercés par exemple par les partis et les groupes de pression.
On ne peut pas comprendre les limites que la tradition trace aux réformes du
droit, si l'on ne prend pas en compte les phénomènes concrets de pouvoir qui
se manifestent par ces réformes car il s'agira souvent de contre-pouvoirs réagis
sant aux forces réelles du pouvoir institutionnalisé (13).
Comment la tradition peut-elle devenir une limite aux réformes du droit?
Il semble que l'on puisse distinguer deux aspects.
La tradition peut être un obstacle à l'élaboration d'une réforme juridi
que. Le pouvoir, le gouvernement par exemple, ressent la nécessité d'un
aménagement profond du droit existant, réforme des collectivités locales,
réforme de la fiscalité, mesures à l'égard de la propriété individuelle, etc..
Mais il sait que la majorité des citoyens et, par contre-coup, la majeure partie
de leurs représentants de droit ou de fait sont adversaires de la réforme proje
tée. Le plus souvent celle-ci est ou bien ajournée ou bien réduite aux dimens
ions d'une réformette.
La tradition peut être aussi un obstacle à l'application d'une réforme
du droit, décidée et traduite en règles de droit positif. Alors la résistance peut
aller de formes subtiles, telle par exemple une interprétation déformante des
textes, à des formes plus brutales, contestation ou refus d'obéissance. Dans
cette hypothèse, la tradition est un cas particulier mais important du problème
général de l'application effective ou non du droit.
Dans les deux cas la réforme juridique peut trouver une limite soit dans
une tradition entendue au sens habituel c'est-à-dire de longue durée, soit
une de formation rapide (14). Les formes de la résistance varieront
dans une certaine mesure.
L'existence d'une tradition limitant des réformes juridiques pose enfin
le problème de l'interprétation de ce phénomène de la «limite». S'agit -il de
violation du droit au sens où l'entendent habituellement les juristes ? Y-a-t-il
un phénomène de «déviance», comme les sociologues la définissent ? Ne doit-
(13) V. infra, nos 54 et s,., 56 et s.
(14) Y. supra, n°7. LA TRADITION EN TANT QUE LIMITE AUX REFORMES DU DROIT 44
on pas aller plus loin et analyser dans ces résistances, une tendance profonde
de nos sociétés, appelées sociétés du changement, sans que leurs membres le
désirent et alors qu'ils s'opposent obscurément, mais certainement, à l'accélé
ration de l'histoire qu'ils subissent sans l'accepter vraiment ? Comme on le
voit, la problématique établie à partir de la définition de nos objets d'étude est
susceptible de mener loin (15).
c) Les réformes du droit
9 — Le premier problème est celui de déterminer la notion de «réforme
du droit» par son contenu.
Le mot réforme n'est pas neutre, surtout lorsqu'on le rapproche de celui
de tradition. Au sens originel il s'agit d'une «remise en forme» en vue d'une
amélioration. Mais l'usage immodéré du terme dans les débats politiques lui a
donné une connotation. On situe le réformisme par rapport au conservatisme
et par rapport surtout à la Révolution. La réforme opérerait sur une partie
seulement de l'ensemble social et par voie de mesures échelonnées dans le
temps, tandis que la Révolution agirait par une transformation brusque de
toute la société (16). En termes biologiques, la réforme est une adaptation,
la Révolution une mutation.
Dans la présente étude, il n'y a pas lieu d'émettre un jugement de
valeur sur les mérites respectifs du réformisme ou de la Révolution juridique ou
politique. Les deux phénomènes ont à être examinés. Remarquons simplement
qu'il est rare que des juristes, sauf dans les pays socialistes, parlent de Révolu
tion du droit. Les réformes du droit sont plus nombreuses que ses Révolut
ions. Celles-ci n'en existent pas moins. Dans le passé on peut songer à la Révo
lution du droit soviétique ou à la mesure d'Attaturk déclarant applicable à la
Turquie tout le Code civil suisse de la famille. A notre époque des révolutions
du droit se produisent encore à la suite de Révolutions politiques. C'est le cas
notamment dans un certain nombre de pays du Tiers-Monde surtout dans ceux
qui optent pour la voie soviétique ou chinoise du développement.
S'il n'est point besoin de révolution pour qu'il y ait réforme du droit,
un certain degré de modification de l'ordre juridique n'est -il pas nécessaire ? Le
simple changement de règles juridiques, une attribution supplémentaire du pré
fet ou un nouveau délai de procédure ou de prescription ne suffisent pas à
constituer une véritable réforme du droit. Mais alors se pose la question de
savoir où placer la limite entre une simple modification et une réforme
juridique. Nous proposons de recourir à la notion d'«institution juridique» et,
pour ne pas renouveler le débat encore d'actualité entre Hauriou et Duguit, de
s'en tenir à une définition technique de l'institution. Les multiples règles de
l'ordre juridique se présentent, non pas de manière isolée, mais selon des
regroupements par institutions. L'institution peut être définie comme le
regroupement de règles de droit, agencées selon un certain esprit, autour d'une
idée ou fonction centrale dont elles, sont les instruments de réalisation. La
commune, le mariage, le clan, le procès civil sont des exemples d'institutions.
(15) V. infra, n° 19.
(16) I. GASSEL, «Fonction de la tradition dans la mutation radicale», in BALAN-
DIER et alii, op. cit., p. 122 et s. ; J. JULLIARD, «Le réformisme», in Encyclopedia Uni-
ver salis, p. 1068 et s. TRADITION EN TANT QUE LIMITE AUX REFORMES DU DROIT 45 LA
A notre avis, pour qu'il y ait réforme du droit, il est nécessaire que se produise
une modification sensible d'une institution. En fait la tradition ne fonctionne
comme limite que dans des hypothèses de ce genre.
Une dernière indication est utile pour préciser le contenu de la notion
de réforme juridique. Comme on l'a vu, la connotation de progrès est habituel
lement attachée au mot réforme. Celle-ci a pour but d'instituer un droit meill
eur. Ce point de vue doit, d'après nous, être écarté de la présente étude. Le
progrès implique des jugements de valeur qui tendent à varier avec chaque
groupe social, sinon avec chaque personne. Aussi dira-t-on qu'il y a réforme
du droit, chaque fois qu'il y a modification suffisante d'une institution suscept
ible de déclencher une résistance de la tradition.
10 — La notion de réforme du droit doit être précisée non seulement
quant à son contenu mais aussi quant à ses auteurs.
Une telle analyse est à mener à la fois à partir de la théorie des sour
ces formelles du droit et de l'observation sociologique, notamment des
pouvoirs réels ayant la possibilité de créer des règles de droit novatrices. La
théorie générale des sources du droit nous indique comme origine possible
des réformes, le traité, la loi, les règlements, la jurisprudence, la coutume,
ceci au point de vue formel. Au point de vue matériel, on peut ajouter les
conventions collectives du travail et les différents types d'accords collectifs
qui ont connu un très grand développement ces dernières années.
Un phénomène important doit être noté dès l'abord : aujourd'hui les
réformes juridiques se réalisent essentiellement par l'intermédiaire du droit
écrit. Ce n'est pas à dire que la coutume ne soit pas susceptible d'évolution et,
dans beaucoup de pays du Tiers-Monde, il faut en tenir compte. Mais cette évo
lution est lente. Le droit coutumier tend à être fixé par écrit et cette sorte de
codification lui fait perdre une de ses caractéristiques propres (17). En France
la prédominance presque totale du droit écrit est évidente et demandera
une interprétation sociologique et politique (18).
En reprenant la hiérarchie des sources formelles du droit, on trouve
d'abord le traité. Celui-ci, surtout lorsqu'il pose des règles dé fond unifor
mes, est particulièrement intéressant pour notre étude. Le traité emprunte sou
vent des techniques juridiques étrangères et il s'agit de déterminer si la tradition
du pays signataire ne provoque pas de la part des interprètes et des juges des
réactions de rejet de cette greffe.
Après le traité, la réforme juridique peut être l'œuvre de la loi entendue
au sens formel, c'est-à-dire l'ensemble de règles générales adopté par l'organe
législatif, le Parlement en France, souvent le Pouvoir exécutif dans les pays du
Tiers-Monde. C'est en principe du législateur que devraient émaner les réformes
du droit car la solennité de la loi, son émanation d'un organe démocratique
répondent à la modification importante de l'ordre juridique qu'est une réfo
rme du droit. C'est ce qui se passe pour bon nombre de cas. Mais il faut de
(17) A. ROUHETTE, Encyclopedia Universalis, V°, Droit coutumier
(18) V. infra n° 22 et s.

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