La tradition juridique nationale - article ; n°2 ; vol.55, pg 263-278

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2003 - Volume 55 - Numéro 2 - Pages 263-278
16 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 2003
Lecture(s) : 26
Nombre de pages : 17
Voir plus Voir moins

M. H. Patrick Glenn
La tradition juridique nationale
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°2, Avril-juin 2003. pp. 263-278.
Citer ce document / Cite this document :
Glenn H. Patrick. La tradition juridique nationale. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°2, Avril-juin 2003. pp.
263-278.
doi : 10.3406/ridc.2003.5576
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2003_num_55_2_5576R.I.D.C. 2-2003
LA TRADITION JURIDIQUE NATIONALE
H. Patrick GLENN *
En parcourant la littérature juridique française récente on est frappé
par l'importance des questions soulevées et par le caractère fondamental
du débat. Pour M. Cornu il est devenu nécessaire d'affirmer, et c'est le titre
de son article, qu'un Code civil n'est pas un instrument communautaire '.
Également M. Lequette s'est senti obligé de déclarer que les Droits civils
des peuples de l'Europe « constituent une pièce importante de leur histoire,
de leur culture et de leur identité », une proposition que j'aurais trouvé
indéniable, mais qui semble être niée de nos jours, par certains, du moins
en Europe 2. M. Zénati, quant à lui, parle du « dépassement du système » '
(et je reviendrai sur cette phrase), tandis que M. Gridel nous informe que
la jurisprudence de la Cour de cassation étaye ses motifs de façon croissante
de références aux principes généraux du droit privé 4. Si la doctrine fran
çaise s'est toujours préoccupée des fondements du droit national, ces
interventions récentes indiqueraient un souci encore plus profond, quant
à l'existence même du droit national. Certes, il y a eu des perturbations
de ce droit dans le passé — je le dis en me rappelant que les examens
écrits pour mon D.E. S. (de l'époque) étaient prévus pour le mois de mai
1968, et que mon université en France, l'Université de Strasbourg, est
devenue pour quelques semaines vivifiantes Libre de Stras
bourg — mais le droit national (tout droit national) ferait face maintenant
* Titulaire de la Chaire Peter M. Laing, Faculté de droit et Institut de droit comparé,
Université McGill, et Visiting Fellow, All Souls College, Oxford University. Texte d'une
conférence Grand' 21 G. Chambre Y. LEQUETTE, CORNU, présentée de « la Un devant Cour « Code Quelques de la civil Cassation. Société remarques n'est pas de un législation à instrument propos du comparée communautaire projet de le code 6 février civil », D. européen 2002.1.353. 2003 à de la
M. von Bar », D. 2002.1.2202.
3 F. ZENATI, « L'évolution des sources du droit dans les pays de droit civil », D.
2002.1.15, à la p. 20.
4 J.-P. GRIDEL, « La Cour de cassation française et les principes généraux du droit
privé », D. 2002.1.228. 264 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2003
à des changements de caractère tectonique, plus profond, qui dépendraient
des forces qui résistent aux pouvoirs étatiques.
C'est à cause de ces circonstances que j'aimerais vous parler ce soir,
avec optimisme, de la tradition juridique nationale. Je ne le ferai pas en
niant, ou en sous-estimant, ces forces importantes de changement qui
existent en Europe, dans le monde et même à l'intérieur des États. J'admett
rais même que le droit national n'existera plus tel que nous l'avons connu.
Nous sommes cependant dans une situation qui est épistemologiquement
privilégiée, qui nous permet de voir une période de l'histoire du droit —
la période du système juridique national — qui semble s'épuiser, tandis
que d'autres sources de droit et de conceptions juridiques commencent
à s'affirmer. J'aimerais donc parler, dans un premier temps, de l'historicité
du système juridique national, en le situant dans son pour ensuite,
et c'est la partie optimiste de mes remarques, aborder dans un deuxième
temps la modernité de la tradition juridique nationale.
I. L'HISTORICITÉ DU SYSTÈME JURIDIQUE NATIONAL
On parle de nos jours, de manière exagérée, de la fin de l'État 5, et
il est vrai que la prophétie devient réalité dans certaines parties du monde 6.
C'est plutôt, cependant, la conception juridique principale de l'Etat, le
système juridique national, qui donne tous les signes d'épuisement, et
cela même pour les États les plus robustes. J'examinerai donc d'abord
les signes de cet épuisement, en empruntant volontiers la phrase de
M. Zénati du « dépassement du système », pour ensuite poser quelques
questions quant à la nature véritable du système juridique, et son rapport
avec la tradition juridique, dans ces moments les plus faibles de son
existence.
A. — Le dépassement du système juridique national
Cambacérès a eu beau protester, « Un système ! Nous n'avons
point... » lors de la codification française 7. Car si les codificateurs s'occu
paient surtout du fond du droit, sans construire au-delà de ce qui existait
déjà dans le monde du droit, Vidée de codification contribuait énormément
à l'idée de systématiser le droit national. Le changement d'emphase est
fondamental. D'une préoccupation principale avec l'art de la justice, avec
le fond du droit, on s'oriente dans une certaine mesure vers son encadre-
5 V. J.-M. GUÉHENNO, La fin de la démocratie, Paris, Flammarion, 1993, traduit
plus dramatiquement en anglais sous le titre The End of the Nation State, Minneapolis, MI,
University of Minnesota Press, 1995 ; K. OHMAE, The End of the Nation-State : The Rise
of Regional Economies, New York, Free Press, 1995 ; et, plus nuancé, M. van CREVELD,
The Rise and Decline of the State, Cambridge, Cambridge University Press, 1999 ; P. BOB-
BITT, The Shield of Achilles [ :} War, Peace and the Course of History, Londres, Allen
Lane, 2002 notamment aux pp. 346, 347 sur les formes différentes de l'État, dans le temps.
6 V. infra, le texte qui accompagne la note 23.
7 Cité dans R. SÈVE, « Système et Code » dans Le système juridique, Arch. phiL dr.
31, 1986, p. 77, à la p. 82. '
1
H. P. GLENN : LA TRADITION JURIDIQUE NATIONALE 265
ment et sa structure s. Un système, selon la théorie des système, est un
cadre, délimité par ses frontières, à l'intérieur desquelles ses éléments
sont en inter-action. Il s'agit d'une construction intellectuelle, « un
mirage » selon un texte qui nous est offert par M. Gambaro 9, qui serait
attirant par sa forme mais nécessairement peu « fécond » quant à son
contenu . Pour M. Dalhuisen, dans son récent ouvrage magistral sur le
droit commercial international, il s'agit d'une manière de penser le droit
qui serait « une aberration », inadéquate pour les besoins contemporains,
et « dépassée » n. En France, M. Oppetit a conclu qu'on pense de moins
en moins le droit en termes de système, préférant tout simplement la
notion du droit comme moyen de résolution de différends 12.
Pourquoi ce désenchantement avec le système juridique national ?
Parce que, on nous dira, il y a la mondialisation, il y a la construction
de l'Europe, il y a la technologie, et tout cela est vrai. Pourquoi, cependant,
le système juridique national serait- il inadéquat pour répondre à ces nouvell
es circonstances du monde qui, selon certains, ne seraient pas si radicale
ment nouvelles 13. Il y aurait plutôt des problèmes plus profonds avec la
notion de système juridique national. Le système juridique serait structurel-
lement déficient, comme institution, comme manière de penser le droit.
Ce sont les circonstances actuelles du monde qui révèlent ses déficiences.
Le système juridique national est déficient d'abord par son positi
visme, bien qu'il y ait des nuances importantes à faire à cette affirmation,
selon le pays. Poussée à la limite, cependant, comme dans l'enseignement
de Hart en Angleterre, le système juridique devient un simple fait, fondé
sur l'obéissance constatée de la population, et qui fonctionne selon ses
règles secondaires des sources de droit jusqu'à ce qu'il... cesse de fonction
ner 14. Et c'est tout. Le fond du droit, la justice, n'y ligure pas, un reflet
philosophique sans doute de l'absence du droit matériel durant la plupart
de l'histoire de la common law l5. La doctrine du continent, cependant,
ne jouit pas d'une immunité contre cette manière de penser, et c'est
M. Gambaro qui nous informe sur le phénomène des Traités de droit civil
x V., pour la généralisation de ce phénomène de la séparation du droit, défini de
manière technique, de la justice, à partir du 1 H1' siècle, U. WESEL, Geschichte des Rechts
[ :j Von den Frühformen bis zum Vertrag von Maastricht, Munich, C. H. Beck, 1997, à la
p. 47. 4 A. GAMBARO, « The Structure of Legal Systems » dans Italian National Reports
to the XVIth International Congress of Comparative Ixiw, Brisbane, 2002, Milan, Giuffrè,
2002, 10 p. C. 42, GRZEGORCZYK, a la p. 59. « Évaluation critique du paradigme systémique dans la science
du droit» dans Le système juridique, supra, note 7, p. 281, à la p. 301.
J. DALHUISEN, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law,
Oxford/Portland, OR, Hart Publishing, 2000, à la p. vii.
1213 B. V. OPPETIT, P. HIRST Droit & G. THOMPSON, et modernité, Paris, Globalization P.U.F., in 1998, Question à la p. [ 113. :] The International
Economy and the Possibilities of Governance, Cambridge, Polity Press, 1996, pour qui le
niveau actuel d'internationalisation n'est pas sans précédent et qui voient le commerce
international situé surtout dans une triade de l'Europe, de l'Amérique du Nord et du Japon,
le tout ayant lieu largement dans l'absence de sociétés vraiment transnationales.
14 H. L. A. HART, The Concept of Law, 2e éd., Oxford, Clarendon Press, 1994.
15 V. H. P. GLENN, « La civilisation de la common law », R.I.D.C. 1993.559. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2003 266
qui sont abandonnés après le premier volume, la description du système
à suivre, car le reste, le système, ne consisterait qu'en des détails l6.
Ce sont sans doute les juristes qui, selon la phrase de M. Timsit, ne voient
pas plus loin que « le but de leur norme » . Comme simple question de
fait, d'ailleurs, le système de droit ne peut pas donner lieu à une obligation
générale d'obéir à la loi, selon la doctrine positiviste la plus autorisée I8.
Certes, les gens peuvent avoir des raisons pour obéir, notamment la crainte
des sanctions, mais une simple situation de fait ne peut pas être créatrice
d'obligations. Il est donc parfaitement compréhensible, et d'ailleurs justi
fiable, que le citoyen soit entièrement indifférent au système juridique
étatique. Comment ne pas faire le lien entre cette philosophie du droit et
la situation constatée récemment, encore une fois par le regretté Professeur
Oppetit, de « la prolifération incontrôlée en tous domaines de règles innomb
rables, l'omnipotence de la bureaucratie, les phénomènes d'ineffectivité
et de rejet qui affectent nombre de réglementations » 19.
Le système juridique étatique est donc déficient dans ses fondements,
mais il est déficient aussi dans son autonomie ou son exclusivité prétendue.
Il faut remarquer que cette notion d'autonomie ou d'exclusivité est
incontournable, selon les fondements du système. Car si le système existe,
en tant que système, il n'est pas compatible avec l'existence, en même temps
et dans le même espace, d'un autre système 20. D'ailleurs, et c'est essentiel,
comme simple fait, le système juridique ne fournit pas de raisons pour les
quelles il devrait être suivi en préférence à d'autres formes de normativité.
Le système juridique est muet en termes de sa propre justification et muet
en termes de la justification de ses règles particulières, quand elles sont comp
arées activement, comme potentiellement applicables, à des règles tirées
d'autres ordres normatifs. Le droit comparé aurait donc, selon cette philoso
phie, une fonction surtout taxonomique 21 ; le droit international privé se
servirait de critères géographiques de rattachement.
La déficience de la notion de système juridique par rapport à d'autres
ordres juridiques dans le monde devient de plus en plus évidente de nos
jours. Dans le monde occidental les relations entre les système juridiques
sont conçues en termes de conflits de lois. La notion de conflit est inévitable
si le droit est conçu en termes de système incompatibles les uns avec les
16 GAMBARO, supra, note 9, à la p. 56, où l'auteur remarque que « the authors did
not consider it very fruitful to strain themselves in writing the remaining parts... ».
17 G. TIMSIT, Thèmes et systèmes du droit, Paris, PUF, 1986, à la p. 1.
18 V. notamment J. RAZ, The Authority of Law [ :] Essays on Law and Morality,
Oxford, Clarendon Press, 1979, notamment aux pp. 242-245.
19 OPPETIT, supra, note 12, à la p. 74 ; et pour l'incertitude juridique liée à la surproduct
ion de règles formelles, v. M. -F. RENOUX-ZAGAME, « La Méthode du droit commun :
Réflexions sur la logique des droits non codifiés », Rev. d'hist. Fac. droit 1990, 133. La
doctrine ne serait pas liée non plus par un système juridique étatique, et pour la « incredible
fragmentation » de la construction doctrinale des systèmes juridiques, v. GAMBARO, supra,
note 9, à la p. 57.
20 HART, supra, note 14, à la p. 24 ; RAZ, supra, note 18, à la p. 119.
21 Cf. A. HARDING, « Global Doctrine and Local Knowledge : Law in South East
Asia» (2002) 51 l.C.L.Q. 35, à la p. 49 (« On the contrary, taxonomy is reductionism : it
is what we have instead of legal discourse »). H. P. GLENN : LA TRADITION JURIDIQUE NATIONALE 267
autres. C'est le prédécesseur intellectuel du fameux « Clash of Civilizat
ions » articulé récemment par M. Huntington dans le livre du même nom,
dans lequel il prend soin de caractériser les civilisations comme des
« entités » 22. Il a pu parler aussi de système. En droit, surtout commercial,
les parties fuient actuellement les conflits de lois en faveur soit des
négociations dans lesquelles les différences juridiques sont conciliées,
d'une manière ou d'une autre, soit d'un ordre juridique commercial et
international en pleine floraison, dépassant les systèmes juridiques étati
ques. Dans le monde moins occidental les États et leur système perdent
progressivement du terrain. En droit international public on parle des
«États échoués» («failed States ») ou des États dysfonctionnels, dans
les circonstances où les structures étatiques, héritage du colonialisme,
n'existent plus 23. La partie du territoire du monde qui est sans État est
en croissance. On devrait voir le retour de la carte blanche aux cartes
politiques du monde. Là où on reconnaît toujours la forme de l'État, c'est
souvent sans système juridique crédible, soit à cause de la corruption,
soit à cause de l'existence d'autres types de normativité. Ainsi l'Indonésie
existerait ; mais sans véritable système juridique 24.
Les raisons pour cette perte de vitesse de la notion de système
juridique sur le plan mondial me semblent être les mêmes pour sa perte
de vitesse parmi les pays occidentaux. La notion de système ne dit rien
sur la question de savoir si on devrait avoir, ou créer, un système. Le
positivisme nous enseigne d'oublier les raisons de son existence ; il est
simplement là. Mais là où il n'est pas, ce qui manque c'est la justification,
l'argument, la comparaison active. Cela ne peut pas venir des positivistes ;
heureusement il y a la Société de législation comparée. Mais la première
tâche des comparativistes n'est peut-être pas si lointaine, mais plutôt dans
la réforme, domestique, de la formation juridique, car ce que l'enseigne
ment des systèmes juridiques du monde a produit est une masse, très
importante, de juristes profondément ignorants du droit du monde et
incapables de parler du droit autre que le leur. Comme le dit si bien
le professeur Sacco, « 11 faut que nous nous hâtions. Nous sommes en
retard » 25.
22 S. HUNTINGTON, The Clash of Civilizations and the Remaking of World Order,
New York. Simon & Schuster, 1996, à la p. 41 (« A civilization is a cultural entity »).
2:! V. N. LANTE WALLACE-BRUCE, « Of Collapsed, Dysfunctional and Disoriented
States : Challenges to International Law » (2000) 47 Neth. I. L. Rev. 3 ; see R. GORDON,
« Saving Failed States : Sometimes a Neocolonialist Notion » (1997) 12 Am. U. .1. Inl'l. L. &
Pol'v. 903 ; et pour l'état des choses sur le terrain, notamment au sud du Sahara, v. Die
Zeit, 18 mai 2000, à la p. 3.
24 V. A. YUSUF, « Integrating the Country through Legal Reform : The Indonesian
Experience » dans M. YASUTOMO, Law in a Changing World : Asia Alternatives, ARSP
Beiheft nü 72, Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 1998, 1 10, à la p. 1 13 (« Although steps have
been taken, law development has not yet been able to formulate a national legal system »).
25 R. SACCO, « L'enseignement du droit comparé et l'enseignement comparé du droit »,
dans Rapports nationaux italiens au XVIe Congrès international du droit comparé, Brisbane,
2002, Milan, Giuffrè, 2002, 61 à la p. 79 ; pour le caractère hégémonique de la formation
universitaire juridique actuelle, où en principe seul le droit national est enseigné, v.
H. P. GLENN, « Legal Education and Legal Hegemony », à paraître dans Institut suisse de
droit comparé, Impérialisme et chauvinisme juridiques, 2003 ; et pour le besoin de « recentrer 268 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2003
On constate donc des difficultés avec la notion de système juridique.
Mais d'où est donc venue cette idée si problématique. Pourquoi l'avons
nous ? Quel est son rapport, d'ailleurs, avec le sujet de ces remarques,
la tradition juridique nationale ?
B. — La nature du système juridique national
L'idée de système vient de très loin, d'abord du sustenta des Grecs,
comme ensemble ou assemblage, repris surtout par les taxonomistes scien
tifiques, notamment Linnaeus, à partir du 17e siècle 26. Il était connu en
droit au moins au 18e siècle, d'où la protestation de Cambacérès. C'est
dire que la notion du système juridique précède les systèmes juridiques
et que ces systèmes juridiques ne peuvent pas être conçus comme des
unités complètes en elles-mêmes. Ils ont des fondements externes. Dans
leur création on peut certes identifier des actes constitutifs formels, mais
d'où vient l'inspiration et la réussite des ces actes ? Ils sont
surtout le résultat d'un processus double de comparaison et de persuasion.
Personne ne pouvait imposer un système juridique national au 12e siècle
avec la renaissance de la tradition romaniste. Il a fallu longuement réfléchir
sur la place et la forme des coutumes, leur priorité originale sur toute
notion de législation, le rôle, très important, de la jurisprudence, la structure
de l'autorité médiévale, les rôles respectifs, donc comparés, de l'Église
et des Rois, l'expérience et le territoire des voisins. La comparaison était
au cœur de ce que nous appelons aujourd'hui le droit public, et elle servait
à la persuasion. Nous connaissons les notions d'État et de
système juridique parce que, malgré la résistance souvent très forte à
l'égard de ces idées, elles ont éventuellement persuadé suffisamment de
gens qu'elles étaient comparativement meilleures que les alternatifs dispo
nibles à l'époque et pour les conditions de l'époque. Jean Bodin, notam
ment, a compris la nécessité de la comparaison et de la persuasion 27. La
comparaison, notamment par des appels fréquents au droit romain, servait
largement aussi à la construction du nouveau droit international.
La comparaison et la persuasion servait aussi, nécessairement, pour
la confection du contenu des systèmes juridiques. Le droit privé comparé
n'est pas né au 19e siècle avec la création, heureuse, des sociétés et des
instituts de droit comparé, mais devient visible surtout au 16e siècle avec
les efforts de tirer, de manière constructive, tous les bénéfices du droit
l'enseignement juridique universitaire » en France, v. OPPETIT, supra, note 12, à la p. 82 ;
LEQUETTE, supra, note 2, à la p. 2213.
26 C. von LINNE (Linnaeus), Sy sterna naturae, Londres, Trustees of the British Museum,
1956 (lreéd. 1735) ; et pour des antécédents scientifiques, SÈVE, supra, note 7, à la p. 3.
27 V. J. BODIN, Les Six Livres de la République, éd. Gérard MAIRET, Paris, Libraire
Générale Française, surtout aux p. 179 et s. (« De toutes [les] Sortes de Républiques en
général, et s'il y en a plus de trois »). Pour la tâche difficile de persuasion des financiers
des premières structures étatiques, v. D. LANDES, The Wealth and Poverty of Nations,
Londres, Abacus, 1999, à la p. 37 (« European rulers and enterprising lords who sought to
grow revenues in this manner had to attract participants by the grant of franchises, freedoms
and privileges — in short, by making deals. They had to persuade them to come »)(emphase
dans l'original). H. P. GLENN : LA TRADITION JURIDIQUE NATIONALE 269
romain, du droit canonique, du droit coutumier 28. C'est la comparaison
et la persuasion qui mènent à V adoption des règles de droit privé. Il a
fallu des actes formels d'adoption mais, avant l'acte, il y avait toujours
le débat, externe au système à construire, pour persuader. La diversité
des systèmes juridiques aujourd'hui constitue la preuve de ce processus
de comparaison et de persuasion, avec des résultats divers selon la matière
débattue, historiquement conditionnée, et le niveau de persuasion. Le
nationalisme a joué aussi son rôle, aussi bien que la naissance de la
littérature juridique dans les langues vernaculaires, ce qui faisait partie
de la persuasion 29.
Il y avait donc un processus de comparaison et de persuasion qui
a donné lieu aux systèmes juridiques, mais comment les comprendre de
manière externe, vu leurs fondements externes ? Quel est la véritable
nature des dits systèmes ? Le philosophe du droit écossais Neil McCormick
nous dit que ce sont des produits des discours particuliers, ce qui avance
le débat en admettant que le système est le produit de quelque chose 30.
Mais pour rattacher le système à ses fondements, au lieu de séparer les
deux, il faut, je crois, penser le système juridique national comme tradition
vivante du droit, seule la notion de tradition captant à la fois le raisonne
ment historique et comparatif et son produit contemporain. En droit public
nous avons eu, récemment, plusieurs affirmations du caractère traditionnel
des États et des systèmes juridiques contemporains. Le Traité d'Amsterdam
parle ainsi dans son article 6 des « traditions constitutionnelles communes
aux États membres ». Dans le contexte des pays nordiques, M. Husa a
constaté récemment que l'essentiel du droit constitutionnel se trouve, je
cite dans la langue originale, dans « a greater body of constitutional
tradition that crosses national borders »^ . Il faut reconnaître aussi un
corpus de recherche, souvent non-juridique, qui reconnaît explicitement
le caractère traditionnel de nos dits systèmes contemporains, tel le livre
de M. Kenneth Dyson, The State Tradition in Western Europe : A Study
of an Idea and an Institution n.
En appréhendant l'État et son système juridique comme des traditions
vivantes on comprend mieux les faiblesses actuelles des deux notions, et
pourquoi elles ne vont pas soudainement disparaître. Les deux notions
démontrent des faiblesses actuelles parce que les arguments en leur faveur
ont moins de pertinence aujourd'hui qu'il y a quelques siècles. Elles ont
28 V. J.-L. THIREAU, « Le comparatisme et la naissance du droit français », Rev.
d'histoire des Facultés de droit 1990, 153 ; W. WIJFFELS, « Arthur Duck et le ius commune
européen », Rev. d'histoire des Facultés de droit 1990, 193 (notamment au sujet des romanist
es en Angleterre).
29 R. JACOB, « Doctrine et culture nationale. La naissance de la littérature juridique
en langue populaire en France et en Allemagne », Droits 20, 1994, p. 5.
30 N. MACCORMICK, Questioning Sovereignty [ :] Law, State and Nation in the
European Community, Oxford, Oxford University Press, 1999, à la p. 113.
Jaakko HUSA, « Guarding the Constitutionality of Laws in the Nordic Countries :
A Comparative Perspective » (2000) 48 Am. J. Comp. L.345, à la p. 345.
32 Oxford : Marton ROBERTSON, 1980. V. aussi, pour la matière de la tradition dans
toute sa longévité, A. HARDING, Medieval Law and the Foundations of the State, Oxford,
Oxford University Press, 2002. 270 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2003
perdu, dans les circonstances actuelles du monde, beaucoup de leur valeur
persuasive. C'est aussi le cas que l'objectivation de l'Etat, et de son
système juridique, comme des simples faits, a fait oublier beaucoup de
ces arguments. Mais on comprend aussi pourquoi ni l'État ni le système
juridique ne vont disparaître soudainement, car ils n'existent pas comme
des sortes de bulles suspendues dans l'air, prêtes à disparaître à tout
moment. Ils sont plutôt ancrés dans un long développement institutionnel
qui fait partie de l'identité même de beaucoup de peuples du monde 33.
Et les peuples ont des mémoires longues.
Reconcevoir le système juridique national comme une tradition
vivante a des conséquences importantes, car nous pouvons mieux compren
dre pourquoi il existe des degrés d'acceptation de cette idée. La question
n'est pas de l'existence ou de la non-existence des systèmes, mais de la
force actuelle des arguments (de la tradition) qui les appuient. Il existe
des systèmes qui peuvent ainsi être qualifiés comme plus ou moins systémi-
ques, et cela correspond mieux à la réalité du monde aujourd'hui. On
comprend mieux aussi, notamment en Europe, pourquoi il y a une telle
diversité dans la structure et le contenu des dits systèmes, car ils représen
tent des traditions vivantes différentes et non pas simplement un cadre
anonyme. M. Jacob a parlé récemment en France de 1'« écran tendu par
l'âge de la codification » qui a empêché le développement d'une histoire
comparée des droits européens 34. Mais il faut d'abord un moyen de voir
et de penser cette histoire comparée. Ce n'est pas la notion de système
qui offre des moyens de comparaison. La notion de la tradition juridique
nationale est plus prometteuse, pour des raisons qu'il faut maintenant
examiner.
II. LA MODERNITÉ DE LA TRADITION JURIDIQUE NATIONALE
Pour comprendre l'idée d'une tradition juridique nationale, distincte
du système juridique national, il faut revenir sur la notion même de
tradition pour mieux saisir ses caractéristiques. Il y a donc lieu de chercher
la nature de la tradition, comme phénomène général, avant de tourner plus
spécifiquement, et avec optimisme, vers la tradition juridique nationale.
A. — La nature de la tradition
Les théoriciens de la tradition nous enseignent que l'objectif des
Lumières n'était pas simplement de faire abolir l'ancien régime, avec ses
traditions, mais de faire disparaître la notion même de tradition 35. En
33 Pour l'intervention de M. LEQUETTE dans ce sens, v. supra, texte accompagnant
la note 2 et v., pour l'idée que l'État ne va pas disparaître, mais va subir des changements
lents mais profondes, BOBBITT, supra, note 5, notamment à la p. 344.
34 JACOB, supra, note 28, à la p. 7.
35 E. SHILS, Tradition, Chicago, University of Chicago Press, 1981 ; v. aussi, pour la
tradition en philosophie politique, A. MACINTYRE, Whose Justice? Which Rationality?,
Notre Dame, Indiana, University of Notre Dame Press, 1988 ; et en droit M. KRYGIÉR,
« Law as Tradition» (1986) 5 Law & Philosophy 237. H. P. GLENN : LA TRADITION JURIDIQUE NATIONALE 271
essayant de le faire ils ont puisé dans une... tradition, plus longue même
que celle de l'ancien régime, qui est celle de la rationalité grecque. La
révolution a son nom parce qu'on « revolvait » vers le passé, vers des
idées plus radicales, pour justifier l'action contemporaine. La tradition
n'est donc pas morte, malgré l'antagonisme de la tradition particulière
de la modernité. Comme phénomène général, elle devient même de plus
en plus moderne, vu le dépassement des notions vieillissantes de système.
On ne peut pas éliminer la tradition comme phénomène parce que,
dans sa forme générale, elle n'est autre chose que la mémoire humaine.
Selon Anthony Kronman c'est donc la tradition qui distingue l'être humain
de toutes les autres espèces, car seul l'être humain est capable de se
souvenir de son passé et d'en profiter 36. Le monde humain sans tradition,
sans mémoire et sans record des accomplissements des ancêtres, serait
un monde animal. La tradition, c'est donc ce qui nous vient du passé et
ce serait une confusion néfaste, malgré l'étymologie du mot, de la confond
re avec le processus de traditio, qui n'est que la transmission de la
tradition 37, ou avec l'action contemporaine aussi « traditionnelle » qu'elle
pourrait l'être. La tradition, c'est donc l'information, et avec cette constatat
ion nous voyons le lien de la tradition avec le monde contemporain, avec
la modernité.
La théorie contemporaine de l'information nous enseigne qu'il faut
distinguer le sens de chaque communication du bruit qui l'entoure. C'est
une formulation de ce qui a toujours été la méthode de
fonctionnement de la tradition. Toute activité humaine, toute activité de
Dieu, toute activité des dieux, donne lieu à information. La plupart de
cette information disparaît pour toujours. C'est du bruit. Nous ne pouvons
pas nous rappeler de ce que nous avons fait vendredi dernier, peut-être
même hier. Nous commémorons les anniversaires pour ne pas oublier les
événements heureux, les bonnes choses de la vie. 11 faut donc capter
Y information par la mémoire, par l'écrit, par un support magnétique, et
s'il n'y a pas un processus de capture, l'entropie de l'information du
monde continue. C'est la capture de l'information qui permet l'origination
d'une tradition. Ensuite, une tradition peut se construire, mais son fonction
nement n'est pas simple. S'il y a eu capture de l'information, comme
point de départ, il faut qu'il y ait ensuite traditio, une transmission, pour
qu'une tradition ait la possibilité d'être vivante. Le Code d' Hammurabi,
le droit romain classique, la langue hébraïque, sont restés longtemps sans
transmission ; ils représentaient des traditions non pas mortes, mais mori
bondes ou congelées, bien que capables d'être revivifiées. C'est seulement
quand l'information d'une tradition est définitivement perdue qu'on peut
conclure que la tradition n'est plus, comme c'est le cas pour des centaines
36 A. KRONMAN, « Precedent and Tradition » (1990) 99 Yale L. J. 1029, à la p. 1065.
37 La confusion vient de notre choix du mot pour décrire l'information du passé, qui
nous dirige vers le processus de transmission. C'est toute autre chose dans le droit islamique,
où le hadith, mal traduit comme « traditions » représente ce qui est nouveau pour la personne
qui l'entend. On dirait, en français contemporain, les informations, sinon les nouvelles. Et
les anglophones ont leurs « news ».

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.