La tutelle des mineurs en droit musulman algérien (loi du 11 juillet 1957) - article ; n°1 ; vol.12, pg 117-133

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Revue internationale de droit comparé - Année 1960 - Volume 12 - Numéro 1 - Pages 117-133
17 pages
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M. André Colomer
La tutelle des mineurs en droit musulman algérien (loi du 11
juillet 1957)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 12 N°1, Janvier-mars 1960. pp. 117-133.
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Colomer André. La tutelle des mineurs en droit musulman algérien (loi du 11 juillet 1957). In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 12 N°1, Janvier-mars 1960. pp. 117-133.
doi : 10.3406/ridc.1960.12314
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1960_num_12_1_12314LA TÜTELLE DES MINEURS EN DROIT MUSULMAN ALGÉRIEN
(LOI DU 11 JUILLET 1957) (')
En droit musulman mâlikite, l'organisation de la protection des mi
neurs comporte, comparée à celle du droit français, nombre de traits or
iginaux en ce qui concerne la notion de minorité et l'organisation de la
tutelle, non moins que son fonctionnement.
— Le fiqh mâlikite a de la notion de minorité, une conception bien dif
férente de celle que l'on trouve dans le Code civil. D'une part, en effet,
les Mâlikites n'admettent pas de majorité automatique, c'est-à-dire surve
nant ipso facto à un âge donné : à la puberté, le garçon devient majeur
relativement au gouvernement de sa personne alors que la fille doit at
tendre la consommation d'un premier mariage, et tous deux restent i
ncapables de gérer leur patrimoine tant qu'ils n'ont pas bénéficié d'une
reconnaissance d'aptitude {larchîd) qui émane, selon les cas, du tuteur ou
du juge. D'autre part, la protection de la personne du mineur n'est pas
assurée sur les mêmes bases que la protection de sa fortune : le tuteur
n'a pas, es qualité, le gouvernement de la du pupille, la tutelle
proprement dite ne concerne que les biens.
— La tutelle mûlikite s'ouvre de plein droit à la naissance de l'enfant,
sans qu'on ait à se préoccuper du point de savoir s'il a encore ses père
et mère, l'un des deux seulement, ou ni l'un ni l'autre ; en d'autres termes,
la loi musulmane ignore Y administration légale. La simplicité qui s'en
suit est accrue par le fait que la tutelle ne comporte que deux organes :
le tuteur et le cadi ; point de conseil de famille, point de subrogé-tuteur.
Encore est-on ramené à l'unité lorsque le cadi est investi des fonctions
tutélaires ; la tutelle, en effet, n'est jamais dative ; à défaut de père et
de tuteur testamentaire, elle échoit au juge.
— L'incapacité du mineur est totale ; tous les actes sont accomplis, en
son nom et pour son compte, par son tuteur, exception faite, il est vrai,
de ceux qui sont trop personnels pour s'accommoder de la représentation.
Le tuteur n'a pas la jouissance légal« des biens de son pupille ; en revan
che, il doit les gérer. Mais certains actes lui sont interdits : ceux dans
lesquels ses intérêts s'opposent à ceux du mineur ou qui appauvrissent
ce dernier sans compensation ; d'autres — les aliénations à titre onéreux —
ne peuvent être accomplis que sous certaines conditions et moyennant une
autorisation du cadi, sauf toutefois si le père est tuteur, car il dispose à
cet égard d'un pouvoir quasi discrétionnaire.
(1) Pour une étude complète de cette loi (minorité, interdiction, absence),
v. A. Colomer, La réforme du régime des tutelles et de l'absence en droit musul
man algérien, in Revue algérienne, tunisienne et marocaine, 1959, p. 97 et 8. Sur
l'absence, v. aussi A. Colomer, L'absence en droit musulman algérien, in cette
Revue, 1959, p. 400 et s. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 118
Les actes valablement passés par le tuteur sont inattaquables, qu'ils
aient été ou non avantageux pour le mineur. Ceux qu'entache une irré
gularité sont en principe sanctionnés par la nullité.
Le cadi joue un rôle théoriquement important. Nous venons d'indi
quer que certains actes doivent être autorisés par lui ; au surplus, il
peut destituer le tuteur ou placer à ses côtés une personne investie d'une
mission de contrôle à la manière du subrogé-tuteur du droit français.
Quand ses fonctions prennent fin, le tuteur doit rendre ses comptes ;
mais il n'a pas à les justifier ; de surcroît, le mineur n'a aucune garantie
particulière : c'est un créancier chirographaire.
■ * i
:* #.
Tel est le régime de la minorité dans l'école mâlikite. Ses faiblesses
sautent aux yeux.
— En l'absence d'accession automatique à la majorité, on peut crain
dre que le mineur ne soit maintenu arbitrairement en tutelle ; certes, il
pourrait alors réclamei' directement au juge la reconnaissance de sa matur
ité, et les personnes qui s'intéressent à lui peuvent prendre la même ini
tiative, mais cette faculté est-elle fréquemment utilisée ? En tout cas, une
redoutable incertitude pèse sur la capacité des adolescents, car les formes
du tarchîd n'assurent pas une publicité suffisante à l'avènement de la ca
pacité (2).
— Surtout, la protection des intérêts pécuniaires du pupille est pure
ment illusoire. Faute de conseil de famille et de subrogé-tuteur, le con
trôle de la gestion tutélaire incombe au seul cadi, et il s'avère des plus
insuffisants. Le plus souvent la tutelle appartient au père, et ses pouvoirs
sont considérables : de lui dépend, en fait, l'accession de l'enfant à la
majorité patrimoniale ; il peut aliéner, à titre onéreux, les immeubles
aussi bien que les meubles, sans avoir à justifier de l'opportunité ou de
la nécessité de l'opération ; doute le cadi a la possibilité de le des
tituer ou de le flanquer d'une sorte de subrogé-tuteur, mais l'expérience
a montré que ce contrôle n'est en fait jamais exercé. A défaut de père,
la tutelle échoit presque toujours au cadi, étant donné que la mère n'est
jamais tutrice légale et que le père use rarement de la faculté qui lui est
reconnue de se choisir un successeur. Mais alors, le juge ne peut se con
trôler lui-même ! Il est vrai qu'en pratique il ne manque pas de se déchar
ger de ses fonctions sur un mouqaddam qu'il surveille en qualité de
mandant ; mais on a remarqué, à juste titre, d'une part, que le contrôle
n'est pas sérieux, vu le grand nombre de mouqaddams que le magistral
est contraint de se substituer, d'autre part, que son appréciation risque
d'être partiale, pour cette excellente raison la responsabilité du re
présentant entraîne celle du représenté.
— Aucune sûreté, enfin, ne garantit au mineur la restitution de ses
biens et le remboursement de ses créances contre le tuteur.
Les imperfections du système ont été ressenties si vivement, dans le
monde musulman, que nombre de législateurs modernes ont dû, bon gré
mal gré, lui donner des entorses plus ou moins considérables.
(2) V. Morand, Etudes de droit musulman algérien, 1910, Interdiction, n° 32. ACTUALITES ET INFORMATIONS 119
C'est ainsi qu'en Turquie, dès avant Kemal Ataturk, le législateur
s'était orienté vers un contrôle administratif des tutelles, par la création
de caisses d'orphelins.
L'Egypte, de son côté, organisa des tribunaux de tutelle avant de con
sacrer, le 30 juillet 1952, un décret à « la tutelle légale des biens » qui
restreint les pouvoirs du tuteur, et un autre à la déchéance de la wilâya (1).
Le code tunisien des obligations et des contrats du 15 décembre 1906,
optant pour le système hanafite, avait décidé que le garçon serait majeur
à 18 ans révolus, la fille deux ans après son mariage (4). Le code du sta
tut personnel de 1956 a maintenu le principe, tout en supprimant l'inégal
ité tenant au sexe : la majorité est fixée uniformément à 20 ans accomp
lis (5). La tutelle reste organisée dans l'ensemble selon les principes tra
ditionnels, mais, paradoxalement, les auteurs du code n'ont pas cru de
voir procéder à un exposé systématique des pouvoirs du tuteur, de leurs
limites, des sanctions de leurs actes abusifs ; simplement est-il fait allu
sion à un contrôle judiciaire (6). Cette lacune ifâcheuse a été heureusement,
comblée par un décret du 13 juillet 1957 (7) qui s'inspire de la tutelle judi
ciaire du droit allemand en créant un juge des tutelles aux pouvoirs éten
dus, chargé en particulier, deux fois l'an, de recevoir les comptes de tu
telle.
Au Maroc, un dahir du 25 mars 1938 (8), avait réorganisé la tutelle,
à la demande des Musulmans eux-mêmes (9) ; il prenait notamment des
précautions pour qu'au décès du père, et à défaut de tuteur testamentaire,
la tu teille dative fût organisée par le cadi ; il imposait au tuteur l'emploi
en immeubles de toute somme excédant les frais d'entretien du mineur,
et décidait que la tutelle cesserait de plein droit à 25 ans tout en conser
vant la technique du tarchid. Le récent code du statut personnel fixe la
majorité à 21 ans ; l'organisation de la tutelle continue d'obéir essentiell
ement à la tradition mâlikite ; en ce qui concerne son fonctionnement, le
législateur s'est préoccupé de déveilopper la surveillance des tutelles au
tres que celle du père, laissant à ce dernier les prérogatives exorbitantes
que le droit classique lui donne (10).
* * *
En Algérie, les imperfections du système suscitèrent, dès la fin du
siècle dernier, des projets de réforme plus ou moins modelés sur le droit
métropolitain (11) ; mais ils n'aboutirent pas, à l'exception de celui qui
(3) V. Répertoire permanent de législation égyptienne. — Adde Y. Linant do
JJeliefonds, J.C.P., Droit comparé, v° Egypte.
(4) Art. 7.
no 3é. (5) Colomer, Le code du statut personnel tunisien, in Revue algérienne, 1957,
(6)op. cit., n° 31.
(7) J.O.T. de langue française du 19 juillet 1957, p. 867 ; Revue algérienne,
\ 957-3-58 et s.
(8) Revue algérienne, 1938-3-52.
(9) O. Pesle, La tutelle dans le dira et dans les législations nord-africaines,
1945, p. 140.
(10) Dahir du 25 janvier 1958, Revue algérienne, 1957.3.1 et a.
(11) Dès 1883, ainsi qu'en atteste un discours prononcé à Faudience solen
nelle de rentrée de la Cour d'Alger, le 1er octobre 1883 (cité par Morand, op. cit.,
n° 46, note 1). 120 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
concernait la Kabylie : c'est le décret du 1er août 1902, encore en vigueur
de nos jours car la loi de 1957 ne régit pas les Musulmans originaires de
cette région (12).
Pour les Musulmans d'obédience mâlikite, c'est .seulement en 1936 que
le législateur s'est décidé à intervenir. Deux décrets du 12 août se sont
efforcés d'améliorer la situation des mineurs (13). L'un d'eux fixait la maj
orité quant aux biens à 22 ans pour les garçons et les filles mariées, à
25 ans pour les filles célibataires. L'autre, relatif à l'organisation de la
tutelle et aux pouvoirs du tuteur, innovait surtout en ce qu'il créait un
conseil de famille présidé par le cadi et comprenant les deux plus pro
ches parents du mineur dans la ligne paternelle et ses deux plus proches
parents dans la ligne maternelle. Ainsi prévalait la conception familiale
de la tutelle chère au code civil. L'autorisation de cette assemblée était
nécessaire pour « aliéner les immeubles du mineur, les vendre à réméré,
les hypothéquer, consentir sur eux une antiehrèse, les engager à titre de
rahnia ou les louer pour plus de trois années » (art. 3).
Malgré son réel intérêt, la réforme était modeste : ©Ile ne concernait
pas la tutelle légale du père ; au demeurant, par leur extrême concision,
ces décrets ne pouvaient manquer de soulever bien des difficultés, lais
sant dans l'obscurité nombre de questions importantes ; ils ont été l'ob
jet des critiques sévères autant que justifiées des commentateurs.
Sur chacun de ces points, la loi du 11 juillet 1957 s'oppose fondamen
talement aux décrets de 1936. Elle réalise un bouleverseiment profond du
fiqh mâlikite au tripile plan de la notion de minorité, de l'organisation et
du fonctionnement des tutelles, y compris celle du père. Et l'on ne sau
rait lui reprocher d'être d'un laconisme excessif, puisqu'elle ne contient
pas moins de 129 articles pour la seule protection des mineurs.
I. — La notion de minorité
La loi du 11 juillet 1957 maintient la distinction traditionnelle entre
la tutelle sur la personne et la tutelle sur les biens, car e'ile traite pres
que exclusivement de la protection de la fortune du mineur (14). Sans doute
contient-aile quelques dispositions sur le droit de correction ; mais elle
se désintéresse de la garde (hadana), à laquelle elle se borne à faire allu
sion dans son article 85, non moins que de l'entretien (nafaqa), se con
tentant de permettre aux parents indigents de se faire relever de cette
obligation en tout ou partie lorsque des mesures de placement ont été
prises à rencontre de l'enfant. On peut donc affirmer que la wilâya sur
la personne continue, dans l'ensemble, d'obéir au droit antérieur, c'est-à-
dire essentiellement au droit mâlikite, En revanche, réalisant une curieuse
alliance de ce dernier avec le droit métropolitain, elle instaure le prin
cipe d'une majorité acquise automatiquement à un certain âge, tout en
conservant l'institution du tarchid, qu'eilile réforme cependant.
1° « Le mineur est l'individu de l'un ou l'autre sexe qui n'a point
encore l'âge de vingt et un ans accomplis », porte l'article 1er de noire
(12) Sur le domaine de la loi v. Colomer, op. cit., Revue algérienne, 1959, p.
98, n° 2.
(13) .T. O. A., 21 août 1936, Revue algérienne, 1937.3.77.
(14) II est significatif, à cet égard, que dans le titre II, relatif à la tutelle
des père et mère, il soit constamment question de V « administrateur légal », de
r « administration légale ». ET INFORMATIONS 121 ACTUALITÉS
loi. A cet âge, et faute d'uns « émancipation » antérieure, la tutelle cesse
de plein droit.
Désormais, les principes sont dépourvus de toute ambiguïté : à défaut
d'émancipation, le mineur, qui est en tutelle -à partir de sa naissance, le de
meure jusqu'à l'âge de 21 ans révolus. On observera que les distinctions
tenant au sexe disparaissent, la fille est sur un pied d'égalité avec le gar
çon ; il n'y a pas davantage à distinguer selon que la tutelle appartient
ou non au père. La conception française l'a donc emporté. Il n'en va phis
de même de ce que la loi de 1957 appelle 1'« émancipation ». Pour elle,
nous l'aillons montrer, le législateur est resté à mi-chemin du fiqh mâli-
kite et du droit métropolitain.
2° A lire certaines études ou traductions en langue française, on pourr
ait être tenté de croire à l'existence, en droit musulman, de notre émanc
ipation. La réalité est assez différente. On trouve, dans le fiqh, une ins
titution, le tarchîd, dont les effets sont beaucoup plus énergiques que ceux
de notre émancipation, puisqu'elle confère au pupille une capacité pleine
fi entière, et dont, par voie de conséquence, le régime juridique est très
différent. C'est pourquoi il nous paraît préférable de rendre le vocable
arabe par l'expression de « reconnaissance d'aptitude à la gestion du pa
trimoine » qui, pour être plus longue, n'en est que plus suggestive.
Pour la même raison, nous eussions préféré que le législateur s'abst
înt, dans la loi de 1957, de se servir du terme « émancipation », car l'
émancipation qu'il organise c'est en réalité le tarchîd du droit musulman :
le mineur qui en bénéficie se trouve <c relevé de son incapacité et affran
chi de la tutelle » (art. 115). Il ne s'agit donc pas de substituer la curatelle
à la tutelle, mais de faire disparaître l'incapacité.
Quand on examine, en revanche, les conditions de cette accession à la
majorité, on s'aperçoit que le législateur s'est quelque peu inspiré du
droit français ; nous ne nous trouvons pas en présence d'une reproduct
ion pure et simple des règles du fiqh. Certes, il est nécessaire que le mi
neur soit apte à gérer lui-même son patrimoine, mais il faut aussi qu'il
ait plus de 18 ans ; en revanche, le mariage est inopérant à cet égard.
L'émancipation est décidée par le tuteur ou par le cadi. Il faut d'ailleurs
distinguer les trois types de tutelle : la déclaration du tuteur légal, c'est-
à-dire du père ou de la mère, est suffisante ; celle du testamentaire
doit être homologuée par le cadi ; quant au tuteur datif, il ne peut a
ffranchir son pupille de la tutelle sans l'autorisation préalable du conseil
de famille. Dans tous les cas, l 'émancipation doit être obligatoirement
constatée par un acte dressé par le cadi en présence de deux témoins.
L'avènement de la majorité cesse donc de pouvoir être tacite, et c'est heu
reux. Conformément au droit musulman, l'article 117 octroie au mineur
la faculté de s'adresser directement au cadi pour obtenir sa libération
lorsqu'il s'estime arbitrairement maintenu en tutelle. On observera, en
fin, que les discriminations tenant au sexe disparaissent tout autant que
pour l'accession automatique à la majorité.
II. — - l'organisation de la tutelle
En décidant que « tout mineur est de plein droit en était d'incapacité
et placé en tutelle », l'article 1er respecte la tradition musulmane (15). Les
principes classiques n'en sont pas moins bouleversés, en vue surtout de
(15) V. supra, p. 1. 122 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
renforcer le contrôle de la gestion tutélaire. Le code civil a servi de modèle
aux réformateurs, mais ceux-ci n'ont pas cédé à la tentation de substituer
purement et simplement ses règles à celles de la charVa. C'est pourquoi
l'organisation de la tutelle des mineurs musulmans se trouve aujourd'hui
à ■mi-chemin de l'un et de l'autre. Trois tutelles sont mises sur pied :
légale, testamentaire et dative, mais cette dernière mérite une place à
part.
A. — La tutelle légale et la tutelle testamentaire, en effet, ne comport
ent que deux organes : le tuteur et le juge ; par là elles s'opposent fo
ndamentalement à la tutelle dative qui comprend en outre un conseil de
famille et un subrogé-tuteur.
1° La tutelle est dévolue, en premier lieu, au père, conformément au
droit musulman ; mais c'est à la mère qu'elle échoit au décès du père ou
à la suite de sa destitution, et c'est là une innovation capitale qui tra
duit la volonté du législateur français de contribuer, salon une expression
aujourd'hui consacrée, à la promotion sociale de la femme musulmane.
Dans la charVa, en effet, la mère n'est jamais tutrice légale ; tout au plus
peut-elle être tutrice testamentaire. La seule concession qui reste faite
aux idées anciennes réside dans la possibilité offerte au mari d'écarter
sa femme par la nomination d'un tuteur testamentaire.
Les père et mère sont les seuls tuteurs légaux ; nouvelle dérogation
importante au fiqh, qui, à défaut de père et de tuteur testamentaire, confie
la tutelle au cadi lui-même.
Pas plus qu'en droit musulman, le tuteur légal ne peut décliner la
fonction qui lui est confiée. Mais il doit être, capable, en sorte que l'i
nterdit légal ou judiciaire ne peut être tuteur ; l'absent est également écarté,
ainsi que le père déchu de la puissance paternelle.
Le père et la mère (à condition qu'elle n'ait pas été écartée de la
tutelle par son mari) peuvent désigner un tuteur testamentaire, et même
donner à celui-ci la faculté de se choisir un successeur. A la différence
de la tutelle légale, la tutelle testamentaire est facultative.
2° En l'absence d'un conseil de famille et d'un subrogé-tuteur, le
contrôle est judiciaire.
Nous verrons notamment que la validité de certains actes est subor
donnée à une autorisation du procureur de la République, et parfois aussi
à une homologation du tribunal. Au surplus le cadi exerce une surveil
lance sur les tuteurs légaux et testamentaires ; il peut les destituer lors
que, par un comportement coupable, ils compromettent gravement les in
térêts pécuniaires de leurs pupilles.
B. — L'organisation d'une tutelle dative, lorsque le mineur reste sans
tuteur légal ou testamentaire, est à coup sûr la plus grande innovation
de la loi de 1957. Certes, le cadi devait, depuis 1936, désigner dans tous
les cas uai mou qaddam, mais celui-ci n'était qu'un mandataire chargé de
l'exercice des fonctions tutélaires sous le contrôle du cadi, tuteur légal.
De surcroît, en plus du conseil de famille, dont le mouqaddam était déjà
flanqué sous l'empire des décrets de 1936, et du juge, on trouve un su
brogé-tuteur.
1° Les textes relatifs aux conditions dams Lesquelles doit être désigné
le tuteur datif sont assez mal rédigés. A s'en tenir à l'article 33, on pourr
ait croire qu'il appartient au cadi de choisir le tuteur en toute liberté,
que le conseil de famille donne un simple avis. En réalité, il ressort des
■articles 38 à 43 et 79 que La désignation est soumise à 1'« entérinement »
du conseil de famille. Pourtant, faute de majorité absolue, il semble bien ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 123
que le cadi l'emporte provisoirement, puisque l'article 41 se borne alors
à permettre aux membres du conseil de famille qui n'ont pas été de son
avis de saisir île tribunal. Dans ce cas, si ce dernier n'approuve pas le
choix du cadi, il lui appartient de designier le tuteur.
Le législateur recommande de faire appel à un proche parent du
mineur. Encore faut-il qu'il soit apte à remplir ses fonctions : des causes
d'incapacité ou d'indignité sont prévues qui provoquent l'exclusion du
tuteur, ou sa destitution lorsqu'elles interviennent ein cours de tutelle.
Il n'est que de se reporter aux articles 34 et 45, où se trouve leur enumer
ation, pour s'apercevoir qu'ils reproduisent à peu de chose près les arti
cles 442 à 445 du code civil.
La tuiteliLe dative eisit un devoir auquel la personne régulièrement choi
sie ne peut en principe se soustraire, et ce, bien qu'elle soit gratuite.
Quelques excuses sont néanmoins prévues, dont la liste est bien plus
brève que celle du code civil.
Il se peut que la tutelle ait été confiée à une femme et qu'elle envisage
de convoler en justes noces ; le conseil de famille décide alors si la
tutelle doit changer de mains. Maintient-il la tutrice en fonctions, le mari
de celle-ci devient obligatoirement co-tuteur ; la gestion est alors con
jointe : tous les actes autres que conservatoires supposent l'accord des
époux, et le mari est solidairenient responsable avec sa femme. Ces règles
doivent être également suivies lorsque le choix du cadi s'était porté sur
une femme déjà mariée (16). Toutes sont modelées sur le code civil.
2° Dans toute tutelle dative, il y a un subrogé-tuteur, que le conseil
de famille désigne au cours de sa première réunion.
Lorsque le tuteur est un parent du pupille, le subrogé-tuteur doit ap
partenir à l'autre ligne. Les causes d'exclusion, d'excuse et de destitu
tion sont les mêmes pour tous deux.
3° La loi de 1957 organise minutieusement le conseil de famille, et,
comme l'institution est inconnue du droit musulman, elle s'inspire du
code civil, tout en évitant ses imperfections.
Le conseil de famille, outre le cadi qui préside, et les tuteur et su
brogé-tuteur, « est composé de six parents ou, à défaut, d'alliés désignés
par le cadi et pris tant dans la commune où la tutelle s'est ouverte que
dans la distance de cinq myriamètres, moitié du côté paternel, moitié du
côté maternel » (art. 58). A défaut de parents et d'alliés, appeil est fait aux
amis du père. On observera que le principe ainsi maintenu (17) d'une
représentation des deux lignes est en contradiction avec le caractère pa
triarcal de la famille en Islam.
Tuteur et subrogé-tuteur sont membres du conseil. Mais, judicieuse
ment, la loi précise qu'ils ne prennent pas part au vote lorsque leur in
térêt personnel est engagé dans la délibération, ou lorsqu'il s'agit des
actes de leur administration. Au surplus, ils ne peuvent voter ni même
assister à la réunion quand elle a pour objet leur nomination ou destitu
tion respective. Ces règles marquent un grand progrès par rapport au
code civil. En effet, en vertu de celui-ci, si le tuteur ne vote pas quand
il est question de destituer le subrogé-tuteur, il en va autrement dans
tous les autres cas, même s'il eat personnellement intéressé aux débats ;
(16) Ces dispositions s'appliquent aussi à la mère qui désire se remarier.
(17) Le décret du 12 août 1936 l'avait déjà admis. 124 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
principe éminemment critiquable eu égard à l'ascendant que le tuteur
prend très souvent sur les autres membres du conseil.
En disposant que le mineur capable de discernement, et âgé d'au
moins seize ans, est appelé, avec voix consultative, aux délibérations du
conseil de famille, la loi de 1957 innove une fois de plus par rapport au
code civil, et il convient de l'en féliciter. On sait que chez nous il n'est
jamais loisible au mineur d'assister aux réunions du conseil de famille,
et c'est regrettable car il est souhaitable de le préparer à gérer ses pro
pres affaires, et le mieux pour cela n'est-il pas de lui donner la possibilité
de prendre part aux délibérations du conseil de famille à partir d'un cer
tain âge ?
Les membres du conseil de famille doivent assister en personne aux
réunions, 'exception faite de la mère. C'est une règle fondamentale, à l
aquelle on ne saurait trop applaudir. Nul n'ignore que le code civil les
autorise à se faire représenter et que cette faculté a engendré des prati
ques regrettables ; trop fréquemment, l'assemblée n'est composée en fait
que de clercs de notaires ou d'avoués, ou de créatures du tuteur, si bien l'institution est ■complètement adultérée.
A la différence du code civil, la loi apporte elle-même une solution
au problème de la sanction des règles de composition et de fonctionne
ment des conseils de famille. Il est manifeste, d'ailleurs, qu'elle a été
influencée par la jurisprudence qui s'est édifiée sur la base du code civil
Comme elle, en effet, elle décide que les irrégularités ne sont pas, em prin •
cipe, cause de .nullité, qu'elles concernent la composition ou le fonction
nement. Il n'en est autrement que dans deux hypothèses : la délibération
est frauduleuse ou dolosive ; la nature de l'irrégularité, ou les conséquen
ces pratiques de la délibération révèlent que les intérêts du mineur n'ont
pas été suffisamment garantis.
C'est le tribunal statuant en matière musulmane qui est saisi de l'ac
tion en .nullité, sur initiative du tuteur, du subrogé-tuteur, ou d'un des
membres du conseil de famille absents à la délibération ou qui ne l'ont
pas votée.
4° Dans le système imaginé par la loi de 1957, le tribunal et le cadi
sont des organes de la tutelle dative.
Pour le tribunal, ceci ressort des développements qui viennent d'être
consacrés aux sanctions des règles présidant à la composition et au fon
ctionnement du conseil de famille. Au surplus, un certain nombre des ac
tes du tuteur supposent, outre l'autorisation du conseil de famille, l'h
omologation du tribunal.
Le cadi reste néanmoins, comme dans le fiqh, un organe de la tutelle,
abstraction faite de sa qualité de président du conseil de famille, et son
rôle est important, ainsi que nous allows le constater en étudiant le fon
ctionnement de la tutelle.
III. — Le fonctionnement de la tutelle
A) L'ouverture de la tutelle ne pose de problème particulier qu'au dé
cès du survivant des père et mère (l'enfant étant, dès sa naissance, sous
la tutelle légale de son père, puis de sa mère, contrôlée par le seul juge).
On peut craindre que la tutelle dative soit organisée tardivement, ou
même ne le soit pas du tout. La loi du 11 juillet 1957 prend toutes les pré
cautions pouir que le cadi soit sûrement et rapidement prévenu, prenne
les mesures conservatoire's les plus urgentes et provoque la réunion d'un
premier conseil de famille, qui organisera la tutelle. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 125
B) Conformément au droit musulman et au droit métropolitain, le
mineur est frappé d'une incapacité générale d'exercice, il est représenté
par um tuteur pour tous les actes de la vie civile. Exception doit être faite
cependant pour les opérations si personnelles qu'elles ne peuvent s'a
ccommoder d'une réalisation par mandataire.
a) Des articles 16, 27 et 95 de la loi de 1957, il résulte clairement que
le tuteur a qualité pour agir seul pour tous les actes que la loi ne lui
interdit pas ou ne subordonne pas à l' accompli is sèment d'urne formalité
habilitante.
1° Trois catégories d'actes sont interdits.
— En plein accord avec le droit musulman, l'article 95 refuse au tu
teur le droit de passer des actes dont l'effet inéluctable serait d'appauv
rir le pupille sans compensation. A-ucuine libéralité ne peut être donc
faite au détriment de la fortune pup illiai re.
— En principe, il n'est pas davantage loisible au tuteur de représent
er le mineur dans un acte qui les place en opposition d'intérêts. Lors
qu'il est inévitable, le subrogé-tuteur (ou un tuteur ad hoc si la tu telle
n'est pas dative) remplace le tuteur. La règle est également conforme au
fiqh.
— En troisième lieu, le tuteur ne peut s'approprier les revenus du pu
pille en tout ou en partie.
>Ce principe souffre une dérogation importante au profit des père et
mère ; la loi da 1957 transplants en effet l'institution de la jouissance
légale du droit français dans le droit musulman algérien. Ce droit porte
sur tous les biens de l'enfant, en dehors de ceux qu'il acquiert au moyen
d'un (travail séparé ; il disparaît au moment où le mineur entre dans sa
dix-neuvième année.
2° D'autres actes, tout en étant permis, sont soumis à unie autorisation
nécessaire et suffisante.
Le législateur a eu le juste souci de sauvegarder la fortune tout entière
du mineur, à la différence du code civil et du droit musulman, lesquels,
pour des raisons bien connuies, ne s'attachent qu'à la protection du pa
trimoine immobilier.
Le tuteur ne peut, de sa seule initiative, aliéner à litre onéreux, hypo
théquer, engager les immeubles de son pupille ou les échanger, ni même
les donner à bail pour plus de trois ans ; le conseil de famille s'il s'agit
du tuteur datif, le procureur de la République dans le cas contraire, doit
donner son autorisation , encore ne peut-elle être accordée valablement
que si l'opération envisagée s'avère d'une impérieuse nécessité ou com
porte un avantage évident pour le mineur, exigence d'ailleurs conforme
au fiqh. Ajoutons que la vente ou la location ne peut être l'objet d'une
convention amiable qu'en vertu d'une autorisation spéciale émanant, selon
les cas, du procureur de la République ou du conseil de famille unanime ;
cette autorisation doit contenir indication du prix et des conditions géné
rales de l'acte. Hors de là, la vente doit avoir lieu aux enchères publiques
après publicité.
Ces règles ne sont pas contraires au fiqh (18), on y trouve des dispo
sitions analogues. L'innovation a consisté à les étendre aux meubles. En
effet, la loi nouvelle décide que les aliénations ou nantissements de fonds
(18) A cela près, bien entendu, que le conseil de famille n'existant pas en
droit musulman, c'est le cadi qui donne l'autorisation nécessaire.

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