La valeur du témoignage en droit civil - article ; n°2 ; vol.46, pg 437-460

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Revue internationale de droit comparé - Année 1994 - Volume 46 - Numéro 2 - Pages 437-460
24 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1994
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M. Jean-Pierre Gridel
La valeur du témoignage en droit civil
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°2, Avril-juin 1994. pp. 437-460.
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Gridel Jean-Pierre. La valeur du témoignage en droit civil. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°2, Avril-juin
1994. pp. 437-460.
doi : 10.3406/ridc.1994.4883
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1994_num_46_2_48832-1994 R.I.D.C.
LA VALEUR DU TEMOIGNAGE
EN DROIT CIVIL
Jean-Pierre GRIDEL
Professeur à l'Université de Paris V-René Descartes
Directeur de l'Institut d'Études Judiciaires
Pourquoi le témoignage suscite-t-il, tout à la fois, méfiance et séduc
tion ?
A cette question, Henri Levy-Bruhl, dans l'ouvrage qu'il avait consa
cré h La preuve judiciaire (Paris, 1964) après avoir souligné que la preuve
était vraiment l'âme de la décision de justice, écrivait que le témoignage à la fois le mode le plus fragile, mais aussi, celui qui offrait le plus
de prise au juge décidé à accéder à la vérité du fait (op. cit., p. 126).
La fragilité du témoignage tient certes à ses dépendances avec la
mémoire, la lucidité, mais aussi, l'honnêteté intellectuelle et la force de
caractère. Devant toutes ces qualités, les hommes ne sont certainement
pas égaux, et, le dernier point nous fournit l'occasion de rappeler que,
en grec classique, témoin se dit martyr. J'ai vu sous l'autel les âmes de
ceux qui furent tués pour le témoignage qu'ils portaient, écrit l'apôtre
en son Apocalypse... Néanmoins, observait par ailleurs le maître cité plus
haut, le témoignage, au sens judiciaire du terme, avec l'aveu et l'attitude
plus générale des parties elles-mêmes, entre dans la catégorie plus vaste
de la « preuve vivante », celle qui peut se déduire tant du comportement
adopté tout au long du procès que des réactions face à une donnée objective
soudainement révélée.
1964-1994... Trente ans après, y a-t-il lieu de relativiser les conclu
sions de la magistrale étude sus-relatée ? Si l'explosion du progrès scienti-
fico-technique n'a certes pas changé la nature humaine, du moins a-t-elle,
sur un autre terrain de réflexion, conduit à modérer certaines affirmations,
classiques et parallèles, de la supériorité probatoire de Y écrit sur Y oral.
D'une part, les mérites de conservation et de fidélité de la preuve écrite REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1994 438
ont trouvé certaines limites, soit dans la difficulté matérielle d'archiver
des pièces toujours plus nombreuses, soit dans les possibilités nouvelles
de falsification, et, lorsque la fraude est seulement soupçonnée, dans les
querelles d'experts, et de profit du doute éventuellement subsistant. Par
ailleurs, et pour ce qui concerne la « preuve vivante », un souci, venu
de la procédure pénale, mais auquel le droit civil participe à sa façon,
proscrit de façon générale, au nom du respect dû à la personne, l'obtention
d'un récit par hypnose, narco-analyse, ou quelque procédé permettant
pourtant l'annihilation de toute volonté de taire ou de travestir.
Le témoignage conserve donc ses utilités, et, donc, ses vertus et
faiblesses, avec cette forte nuance, toutefois, que les possibilités modernes
de vérification conduiront parfois à le valoriser ou à l'écarter avec une
plus grande assurance. Si un commerçant conteste la conclusion d'un
contrat, malgré les témoins qui soutiennent, en dépit de ses dénégations
absolues, qu'ils l'ont entendu faire état d'un accord intervenu au téléphone
avec l'autre partie, la production des relevés informatiques des P. et T.
permettra au moins de savoir si les deux postes ont été ou non en contact
aux jour et heure prétendus. Pour conforter ou anéantir le témoignage,
la production de la bande enregistreuse d'un répondeur sera peut-être
significative elle aussi.
Le droit de la filiation suscite, également, des interdépendances nou
velles du témoignage et de la science. Avant les possibilités et les affine-
ments de l'investigation biologique, une action en recherche de paternité
naturelle présentait de grandes chances d'être accueillie si plusieurs person
nes dignes de foi attestaient le concubinage fidèle de la mère et du
défendeur à l'époque de la conception. En revanche, que l'expertise bioméd
icale moderne vienne exclure catégoriquement la paternité, et l'on en
restera là quant à cette demande. A l'inverse, aujourd'hui, que les dires
plus ou moins consistants d'un tiers fortuitement informé d'une brève et
discrète liaison puissent constituer « les présomptions ou indices graves »
auxquels la loi française (8 janvier 1993, a. 340 C. civ.) subordonne
désormais la recevabilité de l'action en recherche, et celle-ci, naguère
irrecevable, tiendra, de l'examen hématologique ou génétique, son épilogue
de fond.
Comme les autres modes de preuve, le témoignage apparaît bousculé
par l'investigation technico-scientifique, soit que celle-ci se présente
comme un procédé probatoire autonome, soit qu'elle tende à devenir,
lorsque la chose est possible, maîtresse ou arbitre de la crédibilité de
tous. Ce n'est pas là, toutefois, le seul phénomène de nos sociétés à
affecter le témoignage.
Que comprendre, d'abord et exactement, par « témoignage » pour la
suite de la présente recherche ? Une déclaration, orale ou écrite, faite
sous serment, et par laquelle une personne, tiers à un événement, en
affirme la certitude, parce qu'il a été perçu par ses propres sens lorsqu'il
s'est produit. Le témoin est celui qui a vu, lu, entendu, senti, identifié,
constaté, ou, parfois, recueilli les propos d' autrui à ces différents égards.
Le témoignage est donc parfaitement distinct, en droit, des dires des
parties elles-mêmes, comme, de façon plus théorique, des relations faites
par des tiers mais sans serment préalable, ainsi que de la commune J.-P. GRIDEL : TEMOIGNAGE EN DROIT CIVIL 439
renommée, laquelle se ramène à une croyance fortement répandue et non
contredite. Par ailleurs, laissant de côté le témoignage instrumentaire, tiré
de la présence physique de tiers organisée par la loi lors de la passation
d'un acte afin de le valider, ou de confirmer les identités des parties, ou
certaines de leurs déclarations, cette étude s'en tiendra au seul témoignage
en justice.
A son propos, une interrogation a pris, ces dernières années, une
importance croissante. Le système juridique doit-il vouloir que, par souci
de la nécessaire application du droit aux faits, le tiers qui a eu connaissance
de ceux-ci soit absolument entendu ? Les restrictions traditionnelles étaient
commandées par des mises à l'écart légales et a priori, déduites tantôt
de la dignité de la justice — tel Y intestabilité dont le droit romain frappait
celui qui avait déjà refusé son témoignage, ou était l'auteur d'un écrit
diffamatoire (F. Girard, Droit romain, 2e éd., p. 192) — tantôt de la crainte
de partialité — ainsi, dans les articles 268 et 283 du Code de procédure
civile de 1807, Y interdiction testimoniale des parents et alliés en ligne
directe, ou conjoint, même divorcé, et le mécanisme des reproches, permett
ant de solliciter du juge le rejet des dépositions d'autres personnes,
parents, héritier présomptif, donataire, domestiques d'une partie, ... sans
oublier « celui qui aura bu ou mangé avec elle, et à ses frais, depuis la
prononciation du jugement qui a ordonné l'enquête ».
S'il y avait bien là des inspirations qui correspondent à des préoccupat
ions nécessaires et permanentes du droit, leur place et leur régime se
sont modifiés sensiblement.
D'une part, les dernières décennies ont vu se multiplier les interroga
tions sur l'opposabilité en justice des secrets professionnels, réels ou
prétendus, situant ainsi la licéité du témoignage sur un nouveau terrain
encore. Toujours plus nombreuses sont en effet les personnes ou services
qui doivent à la nature de leurs activités et, tantôt à la confiance dont
le quidam les investit, tantôt aux déclarations qu'elles peuvent exiger,
d'appréhender et conserver de multiples informations sur tout un chacun,
concernant sa santé, ses relations inter-individuelles, ses déplacements
personnels, ses actes ou projets patrimoniaux. Aussi, le droit positif s'ef-
force-t-il d'empêcher que toute information utile à la connaissance de
l'opération juridique voulue ou tentée par une personne, ou de sa maladie
éventuelle à tel moment, ou des éléments de son identification ou localisa
tion, ou de la vérité de sa filiation, soit systématiquement couvert par un
secret professionnel devant lequel même le juge devrait s'incliner.
D'autre part, et dans les mêmes temps, un accroissement certain du
rôle de l'autorité judiciaire dans le droit français du procès civil a été
observé. Il s'est manifesté, positivement, par un fort recul du mécanisme
de la preuve légale dans l'enquête (d. 22 décembre 1958) et l'adjonction
de nets tempéraments inquisitoires faites à une procédure civile d'esprit
accusatoire (d. 5 décembre 1975 portant Nouveau Code), et, au moins
négativement, par une résistance catégorique aux suggestions d'introduire
la « cross examination » usuelle aux législations d'inspiration anglaise.
Limitée au témoignage, l'étude présente nous placera néanmoins,
comme l'observait le professeur Héron traitant de la preuve en général,
« à un double carrefour, où convergent le fait et le droit, et, aussi, le 440 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1994
droit substantiel et le droit procédural » (in Le rôle du juge et des parties
dans l'administration de la preuve, XVIIe Colloque des Instituts d'études
judiciaires, Faculté de droit de Grenoble, 1989). Nous conduisant à évoquer
les ordres ou prévisions des textes comme la crédibilité des déposants,
les initiatives des demandeur ou défendeur comme les missions des tribu
naux, elle examinera successivement la recevabilité légale du témoignage,
puis l'office du juge.
SECTION I. LA RECEVABILITE DU TEMOIGNAGE
ET LA LOI CIVILE
« Lorqu'un dossier se révèle plein d'aléas sur le fond, c'est par des
questions préalables qu'il conserve quelque chance d'être gagné », confient
parfois les praticiens d'expérience. Et, effectivement, avant le débat de
fait que susciterait peut-être le contenu propre du témoignage, le principe
même de la déposition d'un témoin peut receler, déjà, plusieurs querelles
de droit. Ainsi le veulent diverses dispositions du Nouveau Code de
procédure civile qui, par elles-mêmes et par les renvois qu'elles impliquent,
conduisent à heureusement proscrire les administrations de preuve « non
conformes à la loi » (art. 9) ou « non légalement admissibles » (art. 10 et
206 ; v. aussi art. 10, C. civ.).
A partir, tantôt de pures règles procédurales, tantôt de leur imbrication
avec telle ou telle règle de fond, la recevabilité initiale du témoignage
suscite des difficultés de deux ordres. Les unes ont trait à la personne
même du témoin appelé : le droit permet-il de l'entendre ? (La recevabilité
ratione personae) les autres concernent le mode de preuve lui-même : le
témoignage est-il, en l'espèce, un procédé juridiquement admissible ? (La
recevabilité ratione materiaé).
I. — La recevabilité ratione personae
Deux sortes de considérations légales tenant aux contingences de
sa personnalité viennent empêcher le témoin de témoigner. Selon les
circonstances, elles affectent soit l'obligation même de porter témoignage,
soit, seulement, l'obligation de déposer sur tel ou tel aspect de l'affaire.
On s'en rendra compte en décrivant, d'abord, les incapacités et dispenses
du témoignage, et, ensuite, les interdictions de déposer inhérentes à F état-
profession-fonction.
A. Les incapacités et dispenses
1. Les de témoigner
Lors des dernières décennies, un mouvement historique, qui n'est
pas propre à la France, a tendu à réduire très sensiblement le champ des
incapacités de témoigner. Il est en rapport direct avec un accroissement
des pouvoirs du juge pour apprécier l'obstacle objectif ou subjectif qui
pourrait s'opposer à l'audition d'une personne ou relativiser sa crédibilité.
Demeurent, néanmoins, quelques incapacités générales ou spéciales. J.-P. GRIDEL : TEMOIGNAGE EN DROIT CIVIL 441
a) Les incapacités générales de témoigner concernent deux sortes de
personnes.
Jusqu'à une date récente, il s'agissait de celles qui étaient frappées
par la loi d'une indignité spécifique de cet objet : dégradation civique,
peine accessoire des condamnations criminelles (art. 28 et 34-3°, C. pén.) ;
plus étroitement, privation judiciaire du droit de témoigner (art. 42-8°, C.
pén.), peine facultative consécutive à certaines condamnations correctionn
elles, telle celle de faux en écriture privée de commerce, de banque. Le
nouveau Code pénal français, entré en vigueur le 1er mars 1994 (1),
conserve le principe des peines complémentaires d'interdiction de droits
civiques, notamment de celui de témoigner en justice, mais il en fait une
peine toujours facultative (art. 131-2, 131-10, 131-26, 132-17, Nouv. C.
pén.). Il n'y a plus, du moins dans le Code pénal lui-même, de peines
accessoires. En outre, il est précisé, que, comme par le passé, le juge
aura le pouvoir d'entendre l'incapable à titre de simple renseignement
(art. 131-26-4°, Nouv. C. pén. ; art. 205, al. 2, Nouv. C. proc. civ.).
En second lieu, sont sans doute soumises à une incapacité générale
de témoigner plus nette, excluant même la déposition, et malgré l'absence
paradoxale de texte en ce sens, les personnes privées en fait de discerne
ment. Les réformes de la procédure civile intervenues depuis 1958, susci
tant à cet égard les reproches d'une doctrine prestigieuse (2), sont demeur
ées silencieuses, tant en ce qui concerne les catégories juridiques des
mineurs et des incapables majeurs, qu'en ce qui concerne les personnes
atteintes en fait de troubles psycho-mentaux (de la mémoire, de la percept
ion, de l'intelligence) ou de sénescence.
Quant aux mineurs, il a été soutenu que l'abrogation expresse (par
l'article 12 de la loi du 5 juillet 1974) de la disposition laissant déposer
sans serment les moins de quinze ans avait eu pour effet de repousser à
l'âge de la nouvelle majorité la nécessité du serment, et, donc, la pleine
capacité testimoniale (3). Mais l'article 11 de la même loi de 1974 se
contente d'énoncer que « dans toutes les dispositions légales où l'exercice
d'un droit civil est subordonné à une condition d'âge de vingt et un ans,
cet âge est remplacé par celui de dix-huit ans ». Même si l'on considère
que témoigner est un droit civil et non un droit (et devoir) civique, il
reste que l'abaissement de vingt et un à dix-huit ans est sans rapport
avec un exhaussement de quinze à dix-huit ans. En réalité la question
du serment du mineur reste entière.
On peut observer que, eu égard à l'appréciation judiciaire souveraine
des dépositions faites (à titre de témoignage ou à titre de renseignement),
le vrai problème se situe en amont, dans l'autorisation même de déposer.
Et, à cet égard, quoique les incapacités soient d'interprétation stricte, en
procédure civile comme ailleurs, elles n'en doivent pas moins se concilier
(1) Loi 93-913 du 19 juillet 1993, D. 1993, Législation, p. 394.
(2) H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, t. III, Sirey, 1991, n° 839.
(3) Loi 74-631 du 5 juillet 1974 «fixant à dix-huit ans l'âge de la majorité», D.
1974, Législation 245. G. COUCHEZ, « La fixation à dix-huit ans de l'âge de la majorité
(Commentaires de la loi 74-631 du 5 juillet 1974) », J.C.P. 1975.1.2684, n° 36. 442 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1994
avec les principes généraux du droit, au nombre desquels figurent la
raison, et le souci de cohérence du système juridique. Il en résulterait
que toute personne est a priori capable de déposer, mais que, en l'absence
de mise à l'écart prédéfinie de certaines catégories d'incapables, l'audition
de personnes manifestement dépourvues en fait d'aptitude au discernement
en conséquence de leur âge ou de leur état psycho-mental — ce que, au-
delà du bon sens, une expertise peut à la limite révéler — devrait être
écartée, soit ab initio, soit a posteriori si la déficience n'est connue que
plus tard. Le second « peuvent » de l'article 205, alinéa 2 du Nouveau
Code de procédure civile offre une base textuelle à cette construction.
b) Quant aux incapacités spéciales de témoigner, elles renvoient,
elles aussi, à deux espèces de situation.
D'une part, selon l'article 2, alinéa 4 de la loi du 5 avril 1937,
l'instituteur exposé à l'action récursoire de l'État à raison de sa mise en
cause dans un accident scolaire ne peut être entendu comme témoin.
Mais l'opinion doctrinale commune est qu'il peut être entendu à titre de
renseignement, étant d'ailleurs prosaïquement observé qu'il sera parfois
le seul à pouvoir fournir quelques précisions ou explications sur le fait
survenu (4). Peut-être est-ce là, d'ailleurs, la raison de cette faculté très
générale de la déposition « à titre de renseignement ». Mais, parfois, les
textes écartent même cette possibilité.
D'autre part, en effet, selon l'article 205, alinéa 2, in fine du Nouveau
Code de procédure civile, « les descendants ne peuvent jamais être enten
dus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en
divorce ou en séparation de corps ». Quoique cette incapacité paraisse
étroite, elle est très affirmée en droit positif, et parce que la notion de
descendant s'entend même de ceux, légitimes ou naturels, que l'une des
parties aurait eu d'un autre que le conjoint, et parce qu'elle s'étend à
toute audition, même sans serment.
Tandis que les incapacités, générales ou spéciales, sont imposées par
un texte, et exceptionnellement, par un- principe général du droit, les
dispenses auxquelles l'on vient à présent, s'analysent en des facultés
confiées par la loi à l'appréciation d'une personne déterminée.
2. Les dispenses de témoigner
a) Les unes relèvent de la libre décision de la personne citée. C'est
ainsi que, d'après les Conventions de Vienne, les agents diplomatiques,
et parfois les agents consulaires, ne sont pas tenus de témoigner (5) ; que
des personnes astreintes ordinairement au secret professionnel de l'article
378 du Code pénal sont, à l'occasion, laissées libres, par l'effet d'une
dérogation textuelle relative à des espèces déterminées, d'apporter ou non
5e éd., (4)1957, MAZEAUD-TUNC, n° 834, et les renvois. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, t. 1,
(5) Convention du 18 avril 1961, art. 31-2, publication par décret 71-284 du 29 mars
1971, J.C.P. 1971.HI.37811 ; Convention du 24 avril 1963, art. 44, publication par décret
71-288 du 29 mars 1971, J.C.P. 1971.III.37813. J.-P. GRIDEL : TEMOIGNAGE EN DROIT CIVIL 443
leur témoignage : ainsi en va-t-il, notamment, des assistantes sociales
citées à propos d'affaires de sévices ou privations sur des mineurs de
quinze ans dont elles ont pu avoir connaissance dans l'exercice de leurs
fonctions (6) ; que, dans les instances régies par le Code de procédure
civile, peuvent refuser de déposer « les parents et alliés en ligne directe
de l'une des parties ou son conjoint, même divorcé » (art. 206 in fine),
b) D'autres dispenses sont accordées par le juge aux « personnes
qui justifient d'un motif légitime » (art. 206, Nouv. C. proc. civ., in medio).
Les auteurs ont habitude de citer, à cet égard, l'obligation du secret
professionnel. Il y a là, semble-t-il, une analyse à redresser. Le
professionnel est, certes, un motif légitime de non témoignage, non, toute
fois, au titre d'une dispense judiciaire, mais au titre de la prohibition
légale déduite du délit pénal qu'est la violation du secret professionnel
(art. 378, al. 2). En effet, aux termes du même article 206 du Nouveau
Code de procédure civile (in limine) n'est jamais tenu de déposer que
celui qui en est légalement requis. Là où la loi interdit, le juge n'a pas
à dispenser. Il convient donc de réserver le jeu de l'éventuelle dispense
judiciaire de déposer à des cas où la difficulté ne tient pas au secret
professionnel invocable devant la juridiction, mais à la singularité d'un
contexte individuel très particulier : personne durablement traumatisée
par l'accident auquel elle a assisté, et demeurée d'une extrême fragilité
psychologique ; personne fortuitement amenée à témoigner à F encontre
de celle dont le courage ou le dévouement lui ont sauvé la vie. Il est
vrai que l'on pourrait songer, aussi, à certaines sphères d'incertitude quant
au secret professionnel stricto sensu. Nous Talions étudier sous un intitulé
qu'il est nécessaire d'élargir.
B. Les interdictions de témoigner inhérentes à l' état-profession-fonction
La matière ci-dessus présentée est parfois désignée, et l'expression
est à prendre en un sens large, par celle du secret professionnel. Cette
notion est alléguée tantôt par une partie désireuse de faire écarter des
débats un témoignage recueilli au mépris de ses exigences, tantôt par le
témoin lui-même, soucieux de faire admettre son propre refus de déposer.
Les auteurs soulignent que ce sont-là deux difficultés différentes (7) ; et,
effectivement, l'on ne peut pas toujours affirmer que le professionnel qui
a témoigné au civil n'aurait pas été condamné au pénal s'il avait été
ultérieurement poursuivi pour violation du secret, ni que celui qui refuse
son témoignage au civil, encourant ainsi la seule amende civile de l'article
207 du Nouveau Code de procédure civile, se verrait reconnaître par le
juge correctionnel avoir invoqué à bon droit la prohibition de l'article
378 du Code pénal. Il demeure que, dans l'un et l'autre cas, pour lesquels
des solutions heureusement concordantes peuvent néanmoins être décrites,
(6) Crim., 14 fév. 1978, D. 1978.354, note PRADEL ; R.S.C. 1979.92, obs. LEVAS-
SEUR.
(7) H. SOLUS et R. PERROT, op. cit., n° 846 ; R. VOUIN et M.-L. RASSAT, Droit
pénal spécial, 6e éd., DaUoz 1988, nos 248 et s., 387 et s. ; D. THOUVENIN, Juris. -Classeur
pénal, art. 378, fascicule 1, n° 67 ; fascicule 2, n° 37. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1994 444
le secret est excipé comme cause justificative d'une irrecevabilité objective
du témoignage. Les dimensions de cette étude nous autorisent à nous en
tenir à cet aspect générique, et à faire précéder de quelques remarques
la mise en œuvre de l'article 378 du Code pénal par le juge civil.
1. Des remarques liminaires doivent être faites, dans le sens d'une clarif
ication tant du secret professionnel lui-même que des pouvoirs légaux du
juge civil.
a) Le devoir ordinaire de silence est plus large que le strict secret
professionnel.
Toute personne qui, par son état, sa profession, telle fonction, accède
à une information confidentielle a, déjà, l'obligation de n'en faire qu'un
usage strictement conforme aux exigences de son activité. De plus, mais
pour certains états, professions, fonctions seulement, l'article 378 du Code
pénal sanctionne ce devoir de peines correctionnelles. Sont concernées
par ce texte les personnes qui se trouvent « dépositaires des secrets qu'on
leur confie et qui, hors les cas où la loi les oblige ou les autorise à se
porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets ». On dressera plus loin
une enumeration indicative des personnes ainsi concernées par l'article
378. Mais on peut déjà dire que ne le sont pas (8), et relèvent donc du
seul devoir assorti de sanctions civiles ou administratives ad hoc de réserve
ou discrétion : les fonctionnaires, sauf texte spécial (9) ; les dirigeants et les
salariés des entreprises (10) ; les administrateurs judiciaires de personnes
morales (11). La distinction des personnes soumises ou non soumises à
l'article 378 du Code pénal prépare la détermination des pouvoirs légaux
du juge civil.
b) Hors prévision légale spéciale, il n'appartient pas à la juridiction
civile, ni à aucune autre d'ailleurs, de soustraire à l'article 378 du Code
pénal, texte d'ordre public rigoureux par essence, une personne visée par
lui. Du reste, et aux termes d'évidentes conclusions tirées a contrario,
le juge n'a pas le pouvoir d'ordonner des mesures d'instruction illégales
(art. 10, Nouv. C. proc. civ.), tandis que n'est pas tenu de déposer qu
iconque n'en est pas légalement requis (art. 10, C. civ. ; art. 9, art. 206,
Nouv. C. proc. civ. in limine).
A partir de là, il apparaît, en revanche, que toutes les personnes
tenues d'un devoir ordinaire de silence sur ce qu'elles apprennent, sans
être destinataires, en sus, de la prohibition de l'article 378, sont tenues
de témoigner si le juge civil (ou un autre) le leur ordonne. Légalement
requises (puisqu' aucun texte ne s'y oppose pour servir de fait justificatif
à leur refus), elles doivent apporter leur concours à la justice en vue de
(8) D. THOUVENIN, op. cit., fasc. 1, nos 73 et s.
(9) Et les textes spéciaux sont assez nombreux : agents des administrations fiscales,
douanières, des Postes et Télécommunications, des archives, de la santé publique.
(10) Crim., 14 janv. 1933, D.H. 1933.133 ; Crim., 19 nov. 1985, Bull. n° 364, p. 937.
(11)9oct. 1978, D. 1979.185, note CHAMBON \R.S.C. 1979.560, obs. LEV AS-
SEUR. J.-P. GRIDEL : TEMOIGNAGE EN DROIT CIVIL 445
la manifestation de la vérité (art. 10, C. civ.) (12). Le terrain étant ainsi
partiellement déblayé, il devient possible d'aborder la mise en œuvre
judiciaire de l'article 378 du Code pénal.
2. L'attitude du juge civil, confronté à l'invocation de l'article 378 du
Code pénal, tient en deux propositions. D'abord, et comme le juge pénal,
il recherche si l'information désirée appartient ou non à la sphère du
secret. Toutefois, en cas de réponse positive, il lui arrive, contrairement
au juge pénal, d'atténuer la portée du secret.
a) Le secret de l'article 378 du Code pénal couvre tel ou tel fait
seulement s'il a été connu du professionnel par l'exercice de ses fonctions
ou par les confidences recueillies à cette occasion.
Il n'y a donc plus secret lorsque l'information a été l'objet d'une
publicité de droit ou de fait (Conservation des hypothèques ; Registre du
commerce ou des sociétés ; notoriété d'un événement par la voie de la
presse), du moins pour la seule fraction ainsi déjà révélée ; ou bien, a
été connue en pur préalable ou coïncidence (fait de la présence physique
d'une personne chez elle, ou au cabinet du professionnel, afin d'établir
son impossibilité d'avoir été ailleurs au même moment ; heure approximat
ive d'un événement extérieur, tel le bruit d'une collision, explosion,
sonnerie ; présence ou absence de mobilier garnissant l'appartement tra
versé pour gagner le bureau de la personne à conseiller ou la chambre
du malade) ; ou, même, a été confiée au professionnel en une autre qualité,
telle celle de parent ou d'ami (13).
Mais il y a secret, opposable au juge, pour tout ce qui est dit ou
montré au professionnel à raison de sa présence : contenu et objet des
conversations et discussions, examens auxquels il a été procédé, intentions
exposées, situations décrites, réponses faites, et, même, confidences
dépourvues de rapport direct et immédiat avec la raison de la visite ou
entretien, tel un projet de déplacement pour se soustraire à des recherches
officielles. Il arrive néanmoins au juge civil, sans remettre en cause le
principe du secret ainsi dû même aux autorités publiques, d'en atténuer
la portée.
b) Pour montrer le particularisme occasionnel de la jurisprudence
civile à l'égard des professionnels tenus par l'article 378 du Code pénal,
il est indispensable de partir de la jurisprudence pénale rendue sur le
même terrain.
Dans sa mise en œuvre de l'article 378 du Code pénal, la Chambre
criminelle classe en deux groupes les professionnels soumis à ce texte.
(12) C'est cette même considération de « réquisition légale » qui justifie que le médecin,
avocat, etc. lorsqu'il intervient pour exécuter des constats ou des expertises, doit livrer ses
conclusions au juge qui l'a commis, et pas à n'importe qui... Civ. lre, 7 juin 1983, Bull.
I, n° 169, p. 148). Et il en va encore plus ainsi lorsqu'un texte exprès lève hic et nunc le
n° secret 74). professionnel (M. A. FRISON-ROCHE, Juris. -Classeurs procédure civile, fasc. 620,
(13) Pour un avocat : Civ. 2e, 21 juin 1973, D. 1974.16 ; pour un ministre du culte :
Civ. lre, 12 juin 1965, D. 1965.627 et M. ROBINE, « Le secret professionnel du ministre
du culte », D. 1982.1.223, cf. II.

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