Le caractère mobilier des actions ou parts de société dans le Code Napoléon et dans le Code civil italien. - article ; n°4 ; vol.12, pg 701-716

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Revue internationale de droit comparé - Année 1960 - Volume 12 - Numéro 4 - Pages 701-716
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Publié le : vendredi 1 janvier 1960
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M. Mario Rotondi
Le caractère mobilier des actions ou parts de société dans le
Code Napoléon et dans le Code civil italien.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 12 N°4, Octobre-décembre 1960. pp. 701-716.
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Rotondi Mario. Le caractère mobilier des actions ou parts de société dans le Code Napoléon et dans le Code civil italien. In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 12 N°4, Octobre-décembre 1960. pp. 701-716.
doi : 10.3406/ridc.1960.12458
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1960_num_12_4_12458LE CARACTÈRE MOBILIER DES ACTIONS
OU PARTS DE SOCIÉTÉS DANS LE CODE NAPOLÉON
ET DANS LE CODE CIVIL ITALIEN *
PA»
Mario BOTONDI
Correspondant de l'Institut de France
Directeur de l'Institut de droit comparé de Milan
SOMMAIRE
1. — La justification traditionnelle dans la doctrine française et italienne. 2. — Caractère
arbitraire et finaliste de cette classification : la règle exprimée par l'article 529 du Code
civil Napoléon et l'article 418 du Code civil italien de 1865 rend superflue la recherche
d'une justification rationnelle de la disposition législative. 3. — Nécessité de donner
une au caractère mobilier des actions ou parts dans le nouveau code ita
lien à défaut de règle expresse et donc de recourir à cette personnalité juridique que
le législateur de 1942 pensait exclue dans quelques types de sociétés. 4. — Le caractère
mobilier dure même pendant la liquidation, tant dans le système du Code Napoléon
et du vieux code italien que dans le nouveau code, mais, dans ce dernier, seulement
pour autant que l'on admet que la personnalité subsiste même dans la phase de liqui
dation.
1. — L'article 529 du Code Napoléon dispose, comme on le sait :
« Sont meubles par la détermination de la loi [...] les actions ou intérêts
dans les compagnies de finance, de commerce ou d'industrie, encore que
des immeubles dépendants de ces entreprises appartiennent aux compag
nies. Ces actions ou intérêts sont réputés meubles à l'égard de chaque
associé seulement, tant que dure la société ».
Le principe, sous une forme identique ou peu différente, a été repris
dans de nombreux codes : Code civil de Louisiane, article 466 ; Code civil
sarde, article 410 ; Code civil du Royaume des Deux-Siciles, article 432 ;
Code civil du Canton de Vaud, article 333 ; Code civil hollandais, arti
cle 567 ; Code civil mexicain de 1883, article 639 ; Code civil mexicain
de 1928, article 753 ; Code civil du Panama de 1917, article 327 ; Code
* Traduit de l'italien par Mlle V. de Toma, attachée au Service de recherches juridiques
comparatives du Centre national de la recherche scientifique. 702 LE CARACTÈRE MOBILIER DES ACTIONS OU PARTS DE SOCIÉTÉS
civil bolivien de 1845, article 278 ; et (avec quelques différences — pr
obablement seulement formelles), Code civil du Pérou de 1936, article 819,
et en particulier Code civil italien de 1865, article 418 : « Sont meubles
par la détermination de la loi [...] les actions ou parts d'intérêt dans les
sociétés de commerce ou d'industrie, encore qu'à celles-ci appartiennent
des biens immeubles. — Dans ce dernier cas, ces actions ou parts d'in
térêt sont réputées meubles à l'égard de chaque associé et pour le seul
temps que dure la société ».
La doctrine française assez ancienne avait déjà indiqué la raison de
la disposition dans le fait que le droit de chaque actionnaire s'exerce
sur la société considérée en son entier et non pas sur chacun des biens
appartenant au fonds social, lesquels — meubles ou immeubles — ne
constitueraient d'un tel droit que l'objet médiat. Cette doctrine, qui invo
quait en sa faveur l'opinion des rédacteurs du code français — opinion
cependant peut-être moins évidente et unanime qu'on ne le croit — ,
se renforça de plus en plus avec la doctrine qui voyait dans les sociétés
commerciales des organes juridiques distincts de la collectivité des action
naires, et elle finit par s'imposer (1).
Nous en trouvons l'expression la plus récente et la plus autorisée
chez Ripert et M. Boulanger qui écrivent : « Dans la réalité économique,
l'actif social n'existe pas deux fois. Cependant, en droit, on le rencontre
dans deux endroits différents : on le trouve une première fois dans le
patrimoine de l'être moral, et une seconde fois réparti par fractions dans
le des associés ; mais ce que possède chaque associé n'est
qu'une représentation de sa part réelle, laquelle est dans la masse collec
tive et non ailleurs. Ce résultat est un des effets les plus curieux de la
personnalité morale » (2).
Ces auteurs tirent même argument du caractère mobilier des parts,
pour démontrer la personnalité juridique des sociétés civiles (3).
Cette justification rationnelle est tellement ressentie — de même
(1) Cf. Prudhon, Traité du domaine de propriété, ou de la distinction des biens, Dijon,
1839, p. 79, n. 8 ; Marcadet, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, Paris, 1855,
II, art. 529, n. 280 ; Duranton, Cours de droit français suivant le Code civil, 1844-45, t. II,
n. 122 ; Hennequin, Traité de législation et de jurisprudence suivant Vordre du Code civil,
livre II, t. I, Paris, 1938, p. 76 ; Crome, Parte générale del diritto privato francese (tr. Ascoli
et Cammeo), Milan, 1906, n. 18, p. 206; Demante, Programme du cours de droit civil français
fait à V Ecole de Paris, Paris, 1840, t. II, n. 357 ; Aubry et Rau, Cours de droit civil français
d'après la méthode de Zachariae, Paris, 1869, vol. II, n. 165, p. 29 ; Demolombe, Cours de
code civil, vol. V, Bruxelles, 1854, n. 415, p. 99 ; Laurent, Principes de droit civil français,
Bruxelles, 1893, t. V, n. 503 ; Baudry-Lacantinerie, Des biens, avec la collaboration d'Albert
Wahl, Paris, 1905, n. 133, p. 110 ; Planiol, Traité pratique de droit civil français, Paris, 1932,
vol. I, p. 770 ; 2e éd., vol. III, Picard, Des biens, Paris, 1952, n. 114, p. 116 ; v. plus récem
ment : Marty et Raynaud : « ... Tant qu'elle dure, en effet, la société, personne morale,
est propriétaire de l'actif social sur lequel les associés n'ont pas de droit direct. Nous retrou
verons ces questions avec l'étude de la personnalité morale qui puise une de ses meilleures
confirmations positives dans l'article 529 bien qu'on ait essayé de l'expliquer autrement. »
(Cf. Droit civil, I, Introduction générale à Vétude du droit, Paris, 1956, n. 234, p. 470).
(2) Ripert et Boulanger, Traité de droit civil, t. II, 1957, n. 2222, p. 779 et 780.
(3) Op. cit., n. 2223, p. 780. V. aussi Marty et Raynaud, op. cit., loco. cit. DANS LE CODE NAPOLÉON ET DANS LE CODE CIVIL ITALIEN 703
que cette indispensable liaison avec la personnalité — que, à l'encontre
de tant de discussions — que nous verrons par la suite — au sujet de la
durée du caractère mobilier dans la phase de liquidation de la société,
des auteurs très éminents écrivent que, puisque des nécessités pratiques
exigent le maintien du caractère mobilier même dans cette phase, « en
conséquence », il convient d'admettre que la personnalité de la société
subsiste (4).
Cette doctrine était passée chez les auteurs italiens sans oppositions,
de même que, sans aucune discussion, l'article 529 du Code Napoléon
s'était transfusé, à travers l'article 410 du Code Albertin, dans l'article 418
du Code civil italien de 1865 (5). Mais la doctrine postérieure, peu satis
faite de l'explication, chercha à asseoir la disposition sur d'autres bases
plus solides et, parmi les juristes italiens, qui affirma que le caractère
mobilier devait découler du fait que l'élément fondamental du droit
représenté par les actions est, plus que la copropriété du fonds social,
le droit de participer à la répartition des bénéfices (6) ; qui vit la raison
du caractère mobilier des parts dans la destination du fonds social à
être liquidé avant la répartition (7), rapprochant ainsi sous cet aspect le
(4) « Le jour où la société est dissoute, les associés se trouvent en effet en état d'indi
vision jusqu'au moment du partage. Si donc l'avoir social consiste en immeubles, le droit
des associés devrait devenir un droit immobilier. Mais une telle solution serait contraire aux
nécessités pratiques ; il faut que la société conserve sa personnalité, que ses biens demeurent
distincts de ceux des associés et que ses créanciers gardent un droit exclusif sur ses biens,
jusqu'à la liquidation définitive. En conséquence, on admet que la personnalité de la société
dure jusqu'à la fin de la liquidation et dès lors le droit des associés conserve jusque-là, son
caractère mobilier». V. Colin, Capitant, Julltot de La Morandière, Traité de droit civil, t. I,
Paris, 1953, n. 1473, p. 844.
(5) Cf. Borsari, Commenlario del codice civile italiano, Turin, 1872, vol. II, art. 418,
n. 822, p. 9G ; Ricci, Corso teorico pratico di diritto civile, 3e éd., Turin, 1907, t. II, p. 30 ;
F. S. Bianchi, Corso di codice civile italiano, Turin, 1898, t. IX, Partie I, n. 54 ; Fadda et
Bcnse, dans les notes à Windscheid, Diritto dellc Pandette, Turin, 1904, t. I, 1, p. 808 ; Vi
vante, Trattato di dirillo commerciale, 5 e éd., Milan, 1922, n. 304 et Personalità giuridica délie
società commerciali, in Rivista di diritto commerciale, 1903, I, p. 15 ; Lomonaco, Delia distin-
zione dei béni e del jjossesso, Turin, 1914, n. 20, p. 114 ; Vighi, La personalità délie
socielà Vérone, 1900, p. 288 et Sidla personalità giuridica délie società commerciali,
Camerino, 1901, p. 224 ; Chironi et Abello, Trattato di diritto civile italiano, Turin, 1904,
1. 1, 318 ; Chironi, Islituzioni di diritto civile italiano, Turin, 1912, 1. 1, n. 51 ; Gianturco, Sis-
lema di diritto civile italiano, Naples, 1894, n. 28, p. 139 ; Bensa, Compendio di introduzione
allô studio délie scienze giuridiche e di istituzioni di diritto civile, Gênes, 1897, p. 115 ; Pacifici-
Mazzoni, Codice civile italiano commentato, vol. I, Trattato délia distinzione dei béni e délie
servitù personali, usufrutto, uso c abitazione, Florence, 1904, n. 07 ; De Ruggiero, Istituzioni
di diritto civile, 0e éd., Messine, s.d., vol. II, n. G8, p. 325 ; Melucci, Istituzioni di diritto
civile, Naples, 1905, p. 28 ; Simoncelli, Istituzioni di diritto privato italiano, Rome, 1912,
n. 51, p. 140 ; Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, vol. I, Rome, 1921, n. 117, p. 829 ;
Maroi, à la rubrique : Béni, in Nuovo Digesto Italiano, II, p. 333 ; Barassi, Istituzioni
di diritto privato, Milan, 1939, n. 26, p. 76.
(6) Manara, Delle società e délie associazioni commerciali, Turin, 1902, vol. II, 1, n. 368
et s., p. 161 ; Morgin, Etudes sur la situation juridique des sociétés dénuées de personnalité,
in Revue critique de législation et de jurisprudence, 1890, p. 716 ; telle était déjà l'opinion
de Treilhard, v. Locré, Esprit du Cçde de commerce, Paris, 1807, I, p. 145.
(7) Bonelli, I concetti di comunione e di personalità nella teorica délie società commerc
iali, in Rivista di diritto commerciale, 1903, I, p. 309 ; A.S. in Foro italiano, 1911, I, 126 ;
cf. App. Turin, 15 juin 1923, in Rivista di diritto commerciale, 1924, II, p. 303. 704 LE CARACTÈRE MOBILIER DES ACTIONS OU PARTS DE SOCIÉTÉS
droit de l'actionnaire des droits de créance ; qui expliqua la disposition par
la constatation — plus ou moins fondée — que, dans le fonds social et
dans la société, « le capital mobilier est tout, les immeubles, quand il y
en a, n'ayant qu'une valeur minime » (8) ; qui, enfin, trouva la raison
de la disposition en question dans les doutes existant avant le Gode de
commerce de 1883 sur le caractère commercial des biens immobiliers (9).
Mais toutes ces explications ne réussirent pas à persuader M. Car-
nelutti, qui, s'occupant de la question et l'ayant soumise à cette critique
rigoureuse et élégante dans laquelle il est maître, plaça le fondement
du caractère mobilier des actions dans le manque de fixité des éléments
constitutifs du fonds social et dans le renvoi de la réalisation du droit
des associés sur une partie concrète des biens sociaux au moment où la
société elle-même serait à son terme. En effet, il écrit : « La composition
variable du patrimoine industriel ou commercial du fonds social n'exclut
pas que le droit sur celui-ci puisse être reconnu de caractère mobilier
ou immobilier selon les règles ordinaires, car ce droit est actuel et ilest
pour cela possible, à tout moment où il est besoin de montrer ce carac
tère, d'en analyser la composition : la même variabilité agit au contraire
diversement pour le droit de l'associé dont l'objet — puisque ce droit
est reporté à la dissolution de la société — ne peut être évalué dans les
conditions actuelles, mais dans les conditions où il se trouvera au moment
de l'acte de dissolution. La composition des patrimoines est variable
dans les deux cas ; mais la variabilité devient incertitude seulement dans
le second cas, par effet de l'ajournement du droit de l'associé. La déter
mination actuelle du caractère de ce droit, selon la nature de l'objet,
serait un problème insoluble ; la loi le résout d'autorité, le déclarant, sur
la base de Y id quod plerunque fit, un droit mobilier » (10).
L'explication de M. Carnelutti est certes ingénieuse, et à tout le
moins échappe à l'erreur, au devant de laquelle vont le plus souvent les
autres explications, de vouloir démontrer que les droits de l'actionnaire
sont meubles par la nature même de leur contenu, oubliant que le légi
slateur lui-même — le français du Code Napoléon et l'italien du Code civil
de 1865 — crut si peu au caractère naturellement meuble de ces droits
qu'il plaça actions et parts sociales précisément dans cette classe de
meubles par détermination de la loi, dont, justement, ils représentent la
plus importante catégorie !
Seulement — si l'explication de ce qu'a été la pensée du législateur
français, suivie sans discussion par le nôtre, ne pourrait être donnée
que par l'étude historique des travaux préparatoires (11) - — j'avoue que
(8) N. Coviello, Manuale di diritto civile italiano, vol. I, Milan, 1929, p. 265.
(9) Rocco, Le società commerciali nel giudizio civile, Turin, 1898, p. 55 et s.
(10) Carnelutti, Sul carattere mobiliare délia quota di una società commerciale o indus-
triale disciolta, in Rivista di diritto civile, 1913, p. 85.
(11) Sur les opinions tant des législateurs français que du législateur italien, v. Egidi,
Sulla natura giuridica délie società commerciali, in Archivio giuridico, 1902, (LXVIII), p. 183,
qui montre, de manière suggestive, comment, d'après les travaux préparatoires du Code
Napoléon, la disposition de l'article 529 de ce code ne fut pas du tout liée à la théorie de la
personnalité juridique de la société. Il montre aussi, à travers les déclarations de Pescatore, DANS LE CODE NAPOLÉON ET DANS LE CODE CIVIL ITALIEN 705
je n'ai jamais su voir l'importance pratique de la discussion, attendu que,
là où un texte positif de loi parle de ce caractère mobilier découlant uni
quement de sa détermination, le juriste n'a plus rien à faire pour ce qui
concerne le droit positif, une fois que l'affirmation du principe est cons
tatée et que les limites de son applicabilité sont fixées.
2. — La vérité est que toutes les théories, en s'efforçant de donner
une explication logique de la disposition du Code Napoléon et des autres
codes qui l'ont suivi, négligent une observation plus simple : celle que la
summa divisio rerum accueillie par les législateurs modernes, d'après
le critère de la mobilité ou non de la chose, s'inspire moins de raison
que d'exactitude physique, moins de profondes analyses juridiques de raisons d'opportunité économique, pour lesquelles le critère
de base et la conséquente distinction entre meubles et immeubles doi
vent être considérés davantage comme des catégories sociales que
comme le résultat d'une simple constatation naturaliste (12). Or, de
même que des raisons économiques conseillèrent la qualification jur
idique d'immeubles pour des catégories de biens qui physiquement ne
le sont pas, de même des raisons économiques encore plus fortes devaient
non seulement conseiller mais imposer la qualification juridique de meub
les aux actions ou parts de sociétés commerciales, sans chercher à exa
miner l'effective constitution mobilière ou immobilière du patrimoine
social, sans s'occuper de l'analyse juridique de la véritable nature des
droits des associés sur les biens rentrant dans le patrimoine social.
Cela s'explique par le caractère, je dirai téléologique, de toutes
les classifications juridiques, et par cette forme de la tradition — qui
se fait tellement sentir dans le domaine entier du droit — en vertu de
laquelle terminologie, classifications, constructions juridiques survivent
aux raisons mêmes qui les dictèrent, sauf à y faire rentrer et à leur faire
assumer une réalité et des effets qui rationnellement leur sont étrangers.
Dans la distinction générale des choses, le législateur, ne voulant
pas, d'une part, s'écarter de la classification traditionnelle et s'étant aper
çu, d'autre que, quant aux effets juridiques, la distinction faite
selon un critère purement naturaliste ne correspondait plus aux besoins
et aux exigences nouvelles, tout en conservant la vieille division tra
ditionnelle — née dans une ambiance et dans des conditions économi
ques profondément différentes — en a forcé les données afin de faire
apparaître meubles des biens immeubles et vice versa.
de Lampertico et de Vigliani au Sénat en ce qui concerne le Code de commerce italien, et
à travers les travaux préparatoires de l'article 2 du Code civil italien de 1865, que l'attr
ibution de la personnalité aux sociétés commerciales ne fut nullement pacifique. Pour cet
auteur — qui invoque l'autorité d'auteurs français moins récents — l'associé ne perdrait
pas un droit réel sur les biens sociaux, ce n'est qu'ainsi que l'on peut expliquer, selon lui,
que ce droit, en tant que droit réel, se qualifie de meuble ou d'immeuble, et seulement
ainsi que l'on explique la limitation à la nature mobilière introduite dans le texte législatif
à l'égard des associés, tant que dure là société.
(12) V. G. Rotondi, Intorno al carattere mobiliare délie azioni di società commerciali,
in II diritto commerciale, 1911, II, p. 498 et s. LE CARACTÈRE MOBILIER DES ACTIONS OU PARTS DE SOCIÉTÉS 706
Le phénomène n'est pas tout à fait nouveau : déjà dans le droit romain
la distinction fondamentale des res mancipi et nec mancipi survécut même
lorsque, les conditions économiques originaires ayant changé, on n'aurait
certainement plus pu répéter avec Gaius (I, 192) qu'aux premières corre
spondaient les choses de plus grand prix. Bien plus, l'antique dichotomie
survécut tellement en théorie aux raisons profondes dont elle était issue
que la constitution qui l'abolit définitivement (1 § 5 C.7. 31) montrait
qu'elle n'avait plus d'elle qu'une très vague idée (13).
Mais même la nouvelle grande division entre meubles et immeubles,
qui historiquement lui succéda, bien qu'inspirée d'un critère qui pourrait
paraître bien évident, ne put jamais être appliquée dans toute son exacte
rigueur, et si, en Vénétie, par un curieux recours à l'originaire discipline
romaine des fonds provinciaux, on en vint à considérer biens mobiliers
les fonds situés hors de l'estuaire, dans le droit commun, malgré les vaines
lamentations des partisans de l'application rigoureusement naturaliste
de la distinction, toute la catégorie des « mobilia pretiosa » fut placée à
côté des immeubles sous une même discipline juridique (14).
Encore des siècles après, Pothier, désormais à la veille de la codi
fication, écrivait en parlant de la distinction des biens : « Les offices
ayant fait une partie considérable de la fortune des particuliers, la juri
sprudence s'est introduite de les réputer immeubles... Aujourd'hui ils
ne diffèrent plus des autres immeubles » (15).
Le code de la Louisiane, à l'article 461, statuait que « Les esclaves,
quoi qu'ils soient meubles par leur nature, sont réputés immeubles par
la disposition de la loi ».
Locré qui, pour expliquer 1'« esprit » (16) de la codification napo
léonienne, est certainement parmi les plus qualifiés, écrit expressément à
propos de l'article 529 : « Puisque ces actions ne sont meubles que par
la détermination de la loi, il dépend donc de la loi de les déclarer immeub
les ou de permettre de les immobiliser — c'est ce qui vient d'être fait
pour les actions de la Banque de France » (et il cite l'article 5 du décret
du 16 janvier 1808).
En fait, peu après le même Code Napoléon, un décret du 16 janvier
1808 ne disait-il pas à l'article 7 : « Les actionnaires de la Banque de
France qui voudront donner à leurs actions la qualité d'immeubles en
auront la faculté » ?
Une qualification de bien meuble ou immeuble ainsi remise complè
tement à la volonté des parties peut-elle être plus ouvertement arbitraire
et dépourvue de toute justification naturaliste ?
Ceci se rapporte à ce que nous avons appelé plus haut la nature téléolo-
(13) Bonfante, Res mancipi e nec mancipi, in Scritti giuridici vari, vol. II, Turin, 1918,
p. 306 et s.
(14) Sommairement dans Windscheid, Diritto délie PandeUe, I, partie II, tr. et notes
de Fadda et Bensa, Turin, 1904, p. 527 et s.
(15) Pothier, Œuvres, Paris, 1825, vol. VIII, p. 109 : dans la Coutume de Paris, art. 94 :
< L'Office vénal est immeuble ».
(16) V. L'esprit du Code de commerce, I, p. 145. DANS LE CODE NAPOLÉON ET DANS LE CODE CIVIL ITALIEN 707
gique ou finaliste des classifications juridiques, en vertu de quoi la classi
fication d'un bien dans l'une ou l'autre catégorie n'est pas déterminée
par des investigations profondes de nature physique ou juridique, mais
uniquement par le but pratique de voir assurer à ce bien la discipline
juridique qui correspond à l'une ou à l'autre des deux traditionnelles
catégories.
Si, en dernière analyse, ceci est peut-être reconnu pour les biens
immeubles par destination ou par accession, ce doit l'être d'autant plus
— en raison de cette même simple affirmation du législateur — pour les
biens meubles par détermination de la loi, comme disait le Code Napoléon,
phrase qui désignait clairement le but même de la règle, qui est de sou
mettre tels biens, juridiquement meubles, à la discipline qui était établie
pour tous les biens matériellement meubles.
Mais, alors, il apparaît inutile de vouloir rechercher des raisons pro
fondes à la disposition qui, dans le code français et dans ses dérivés,
déclare meubles les actions ou parts de la société indépendamment du
contenu du patrimoine, la disposition étant basée moins sur l'examen
des droits de l'actionnaire et de l'essence effectivement mobilière ou
non de la part — examen que le législateur ne fit probablement pas et
qui, même s'il l'avait fait, ne nous lierait pas — que sur l'intention,
objectivée dans la loi, d'assurer à cette catégorie de biens cette tutelle
juridique, peut-être moins rigoureuse mais infiniment plus apte à assurer
la libre et rapide faculté de circuler, qui, propre aux biens meubles,
est l'unique qui puisse s'adapter à cette particulière catégorie de biens.
3. — Ces considérations valables sous l'empire de notre vieux code
— et de ceux qui s'inspirèrent de l'article 529 du Code Napoléon — , si
elles perdent en partie un caractère d'actualité à l'égard du nouveau
Code civil italien qui n'a pas reproduit cette norme, semblent d'ailleurs
trouver une confirmation exacte — ce qui peut avoir un intérêt méthod
ologique plus général — dans l'innovation introduite dans le Code civil
de 1942.
En effet, le Code civil de 1942 (selon le système déjà suivi par l'ar
ticle 376 du Code civil du Brésil et à présent aussi par l'article 948 du
Code civil grec), en simplifiant les classifications de la distinction des
biens, après avoir énuméré à l'article 812 ceux qui sont immeubles,
contient un alinéa décisif : « Sont meubles tous les autres biens ». Suit
l'article 813 qui reproduit la distinction relative aux droits, statuant que,
« à moins qu'il n'en résulte diversement de la loi, les dispositions concer
nant les biens immeubles s'appliquent même aux droits réels qui ont
pour objet des biens immeubles et aux actions qui s'y rapportent ; les
dispositions concernant les biens meubles s'appliquent à tous les autres
droits ».
Aucun auteur, à ma connaissance, ne s'est arrêté ex professo, après
la réforme du code, sur le problème qui nous intéresse, même s'il n'a
pas manqué de décisions qui sembleraient s'orienter — le vieil article
du code de 1865 étant aboli — vers la reconnaissance du caractère immo- LE CARACTÈRE MOBILIER DES ACTIONS OU PARTS DE SOCIÉTÉS 708
bilier des parts de sociétés qui ont des immeubles dans leur patrimoine (17).
Et en vérité, la qualification expresse de « meubles par détermination
de la loi » pour les actions ou parts de société étant disparue, si vraiment
la justification du caractère mobilier des actions ou parts devait se tirer
de la vieille argumentation découlant de la personnalité juridique de
la société, il n'y aurait pas de justification possible dans le cas des sociétés
auxquelles on ne reconnaît pas la personnalité juridique. On ne peut taire
non plus que, selon l'opinion du législateur — laquelle, à notre avis,
ne nous lie pas — dans le code de 1942, la personnalité juridique aurait
été réservée seulement à la société par actions et à la société à responsab
ilité limitée régulièrement constituées, d'où il découle que pour les
autres — en admettant que la justification qui a prévalu un temps fût
fondée — on devrait affirmer le caractère immobilier des parts lorsque
des immeubles entrent dans le patrimoine social !
A la vérité il semble que rien ne permette d'affirmer — et certain
ement l'innovation serait lourde de graves conséquences pratiques —
(17) II ne semble pas que civilistes et commercialistes aient, en général, beaucoup fixé
leur attention sur ce problème créé par le nouveau code, tout en semblant admettre que
cette situation ne soit pas changée par rapport au droit antérieur : v. Pandolfelli, Scarpello,
Stella Richter, Dallari, Codice civile, Libro délia propriété illustrate con i lavori preparatori,
Milan, 1941, p. 49 ; A. Butera, Codice civile commentate. Libro délia propriété, Turin, 1941,
p. 28 ; D'Amelio, Codice civile commentato, Libro délia propriété, Florence, 1942,
p. 32 ; F. Ferranti, Commente al codice civile. Libro délia Milan, 1943,
p. 54 ; N. et Fr. Stolfi, Codice civile commentato. propriété, Naples, 1944,
p. 20 ; De Martino, in Commentario del codice civile, aux soins de Scialoja et Branca, vol. III,
Delia propriété, Bologne, 1946, p. 22 ; Biondi, I béni, dans le Trattalo di diritto civile sous la
direction de Vassalli, Turin, 1953, p. 76.
Brunetti affirmait que personne en Italie ne s'était attaché à rechercher la nature du
droit de l'associé sur les parts dans les sociétés dépourvues de personnalité, et il écrivait :
« On chercherait en vain à placer la position juridique de celui qui a une part du patrimoine
collectif dans la catégorie des droits subjectifs. Il s'agit, en d'autres termes, d'un droit sub
stantiellement « cosubjectif » » (v. Trattato di diritto délie société, Milan, 1948, I, p. 129).
La question du caractère mobilier ou immobilier des parts d'une société en command
ite simple fut posée, après l'entrée en vigueur du nouveau code, sur le terrain fiscal. Des
décisions de la Commission centrale des contributions indirectes du 15 février 1952 (in
Foro Padano, 1954, I, 1121) et du 16 juin 1952 (v. Rivista di diritto commerciale, 1953, II,
p. 158) l'ont résolue en affirmant que, en ce qui concerne l'imposition sur les transmissions
d'immeubles, les parts de la société en commandite devaient être traitées comme immeub
les, pour la valeur relative à la partie immobilière. Relativement aux dispositions prises
pendant la guerre sur l'enregistrement obligatoire à peine de nullité des actes comportant
transfert d'immeubles, toujours en se référant aux règles spéciales de la loi fiscale, la Cour
de Cassation affirma le caractère immobilier des parts d'une société en nom collectif qui
aurait des immeubles : Cass. 10 mars 1950, — (in Rep. Foro italiano, 1950, 1698 et Corte
ßrescinna, 1951, I, 8), — confirmant la décision de la Cour d'appel de Brescia du 27 décem
bre 1947 (in La Corte Bresciana, 1951, I, p. 11). En sens contraire, dans la même affaire :
Tribunal de Bergame, 3 juillet 1946 (in Mon. Trib., 1946, 215). Mais, quelles que soient les
limites d'application de la règle, en matière fiscale, il est indubitable qu'il existe dans la
loi sur le registre (publiée par décret royal du 30 décembre 1923, n. 3269) un article 27
alinéa 3 qui décide que les parts de la société en nom collectif ou en commandite simple
« sont considérées comme étant des meubles ou des immeubles selon la nature des biens qui
constituent le patrimoine social. »
Ce qui, en tout cas, confirme le caractère arbitraire et finaliste des classifications faites
par le législateur, qui, bien que le Code civil de 1865 qui qualifiait les parts comme étant DANS LE CODE NAPOLÉON ET DANS LE CODE CIVIL ITALIEN 709
que le législateur ait voulu appliquer cette innovation — véritable bou
leversement révolutionnaire — : admettre que les parts sociales puissent
avoir parfois un caractère immobilier. Mais, du moment que le législateur,
d'un côté, supprimait un article correspondant à celui du précédent code
qui, sur la trace du Code Napoléon, disait que la part — comme les actions
— était toujours de nature mobilière en vertu de la détermination de la loi
et, de l'autre, semblait disposé à n'accorder qu'à quelques types de socié
tés la personnalité juridique, le résultat — certes préterintentionnel —
semblait être qu'il était possible, le cas échéant, d'attribuer aux parts
un caractère immobilier.
Il ne serait pas possible de ne pas constater, dans cette hétérogénèse
des intentions législatives, l'effet d'une imperfection technique mais^
du point de vue pratique, c'est la conclusion qui nous semble devoir
être tirée, car, si dans le cas des sociétés par actions — et à condition
que les actions soient émises — , même indépendamment de la vieille
justification de la personnalité, on pouvait toujours placer le titre ou
certificat mobilier parmi ces choses qui, entrant parmi les biens non
classés comme immeubles, doivent être considérées meubles (art. 812
nécessairement des meubles fût encore en vigueur, considérait les parts, ù des fins fiscales,
comme des immeubles si des immeubles entraient dans le patrimoine social.
G. Stolfi, critiquant les décisions de la Commission centrale déjà mentionnées (v. Tra-
passo di quota sociale e imposta di trascrizione in Rivisla di diritto commerciale 1053, I,
p. 158 et Sulla pretesa di esigere Vimposta di trascrizione in caso di trapasso quota sociale, in
Foro Padano, 1954, I, 1121 et ss.), tout en se maintenant essentiellement sur le terrain du
droit fiscal effleure la question de la nature du droit sur les parts ou sur les actions dans le en vigueur, affirmant le caractère nécessairement mobilier des parts des sociétés de
personnes et se référant à l'article 813 du Code civil, mais ceci, selon cet auteur, pour le
motif que les droits non réels auraient toujours un caractère mobilier (l'article 813 déclare
que les dispositions relatives aux biens immobiliers sont applicables « aux droits réels qui
ont pour objet des biens immeubles »), et le droit de l'associé ne serait pas un droit réel,
dit Stolfi (Trapasso, p. 163) pour le motif que « les biens des sociétés, même si celles-ci sont
pourvues de la seule autonomie patrimoniale, n'appartiennent pas à chaque membre, mais
à l'être social ». Ce qui, à mon sens, ne peut se justifier, car, si l'on admet dans les sociétés
de personnes la seule en excluant la personnalité, il n'y a pas alors
de titulaire de droits, et on ne voit pas à qui appartiennent les biens de ces sociétés sinon
aux associés : et par contre, si l'on admet l'existence d'un « titulaire de droits », alors on
admet l'existence d'une personne juridique même dans les sociétés de personnes.
M. Stolfi (v. Ancora sulVimj>osta di trascrizione riguardo al trapasso di quota sociale, in
Banca, borsa e titoli di credito, 1956, II, p. 426) écrit que « des dispositions de la loi il est
facile de déduire l'inexistence d'un droit réel de l'associé sur les biens d'une société quelle
qu'elle soit » (p. 428) et que « tout doute, à cet égard, est exclu au sujet des sociétés de capi
taux que le législateur déclare personnes juridiques ; justement parce que la société cons
titue un sujet en elle-même, l'associé n'est pas titulaire ou cotitulaire des droits réels des
sociétés et donc n'est pas même copropriétaire des biens sociaux ». Ceci dit, il poursuit :
« Cette affirmation convient aussi aux actionnaires des sociétés auxquelles la loi reconnaît
l'autonomie patrimoniale, car sur les biens sociaux on ne peut reconnaître aucun des pou
voirs ou des attributs ou des charges inhérents à la propriété et par conséquent à la copro
priété » ; et il poursuit en démontrant que les associés, même dans les sociétés de personnes,
ne sont pas propriétaires ou copropriétaires des biens sociaux. Démonstration irréprochable,
mais qui ne permet pas d'écarter la personnalité, car on arriverait alors à la conclusion que
les biens sociaux n'appartiennent à personne, puisque les titulaires de la propriété ne seraient
ni les associés, ni la société à qui n'est pas attribuée la qualité de sujet.

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