Le centenaire du BGB : le droit de la famille face aux exigences du raisonnement politique, de la constitution et de la cohérence du système juridique - article ; n°4 ; vol.52, pg 819-842

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2000 - Volume 52 - Numéro 4 - Pages 819-842
Alors que le droit de la famille allemand réglé par le BGB (Code civil) est resté presque inchangé pendant la première partie de ce siècle, la seconde moitié fut marquée par une multitude de réformes. La dernière grande réforme, la loi portant réforme du statut juridique de l'enfant, date du 16 décembre 1997. Contrairement à la grande majorité des autres juridictions européennes, c'est souvent sous la pression de la Constitution (Grundgesetz) que les réformes sont mises en place en Allemagne (égalité entre l'homme et la femme, entre enfants légitimes et enfants naturels, etc.), et le Tribunal fédéral constitutionnel (Bundesverfassungsgericht) lui-même a imposé plusieurs fois des délais au législateur pour adopter des lois en conformité avec la Constitution. Dans leur substance, les lois réformatrices allemandes se distinguent souvent par une certaine rigueur de principe. Bien que la caractéristique du droit de la famille soit de présenter des intérêts contradictoires exigeant des compromis, le législateur allemand et la jurisprudence ont tendance, sous la pression de l'esprit du siècle, à laisser la priorité d'une façon unilatérale à certaines valeurs comme par exemple au droit de l'enfant à connaître ses origines face au droit de la mère à préserver sa vie privée ou bien au droit individuel par rapport à la protection de l'institution du mariage, dans le cas où un couple avant de se marier exclut totalement la participation aux acquêts, la compensation des droits à pension ainsi que l'obligation alimentaire après divorce.
While Germany law, codified in the BGB (German Civil Code) of 1900, endured the first half of this century practically unchanged, the second half has been characterized by a whole host of reforms. The last major reform, the Children'sLaw (Amendment) Act, dates from 16th December 1997. Contrary to most other European legal Systems, reforms in Germany are often the resuit of constitutional pressures (equalityfor women, equal treatment of legitimate and illegitimate children) with it not being uncommonfor the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) even to set deadlines for the promulgation of reforming laws. The content of German reform laws are often distinguished by a particularly strict adherence to principles. Although infamily law conflicting interests typically necessitate a compromise, both the German legislator and the courts have, in Une with the prevailing Zeitgeist, tended towards allowing certain values to take precedence ; for example a child's right to know his natural parentage as against the mother's right to protection of her privacy, or the right to know his natural parentage as against the mother's right to protection of her privacy, or the right to the autonomous arrangement of the individual's legal affairs as against the protection of marriage as an institution, where contracts between an engagea couple in which the future marriage partners renounce all post-marital daims in the case of a subsequent divorce are regarded as valid.
24 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2000
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M. Rainer Frank
Le centenaire du BGB : le droit de la famille face aux exigences
du raisonnement politique, de la constitution et de la cohérence
du système juridique
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°4, Octobre-décembre 2000. pp. 819-842.
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Frank Rainer. Le centenaire du BGB : le droit de la famille face aux exigences du raisonnement politique, de la constitution et
de la cohérence du système juridique. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°4, Octobre-décembre 2000. pp.
819-842.
doi : 10.3406/ridc.2000.18630
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2000_num_52_4_18630Résumé
Alors que le droit de la famille allemand réglé par le BGB (Code civil) est resté presque inchangé
pendant la première partie de ce siècle, la seconde moitié fut marquée par une multitude de réformes.
La dernière grande réforme, la loi portant réforme du statut juridique de l'enfant, date du 16 décembre
1997. Contrairement à la grande majorité des autres juridictions européennes, c'est souvent sous la
pression de la Constitution (Grundgesetz) que les réformes sont mises en place en Allemagne (égalité
entre l'homme et la femme, entre enfants légitimes et enfants naturels, etc.), et le Tribunal fédéral
constitutionnel (Bundesverfassungsgericht) lui-même a imposé plusieurs fois des délais au législateur
pour adopter des lois en conformité avec la Constitution.
Dans leur substance, les lois réformatrices allemandes se distinguent souvent par une certaine rigueur
de principe. Bien que la caractéristique du droit de la famille soit de présenter des intérêts
contradictoires exigeant des compromis, le législateur allemand et la jurisprudence ont tendance, sous
la pression de l'esprit du siècle, à laisser la priorité d'une façon unilatérale à certaines valeurs comme
par exemple au droit de l'enfant à connaître ses origines face au droit de la mère à préserver sa vie
privée ou bien au droit individuel par rapport à la protection de l'institution du mariage, dans le cas où un
couple avant de se marier exclut totalement la participation aux acquêts, la compensation des droits à
pension ainsi que l'obligation alimentaire après divorce.
Abstract
While Germany law, codified in the BGB (German Civil Code) of 1900, endured the first half of this
century practically unchanged, the second half has been characterized by a whole host of reforms. The
last major reform, the Children'sLaw (Amendment) Act, dates from 16th December 1997. Contrary to
most other European legal Systems, reforms in Germany are often the resuit of constitutional pressures
(equalityfor women, equal treatment of legitimate and illegitimate children) with it not being
uncommonfor the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) even to set deadlines for
the promulgation of reforming laws.
The content of German reform laws are often distinguished by a particularly strict adherence to
principles. Although infamily law conflicting interests typically necessitate a compromise, both the
German legislator and the courts have, in Une with the prevailing Zeitgeist, tended towards allowing
certain values to take precedence ; for example a child's right to know his natural parentage as against
the mother's right to protection of her privacy, or the right to know his natural as against the
mother's right to protection of her privacy, or the right to the autonomous arrangement of the individual's
legal affairs as against the protection of marriage as an institution, where contracts between an
engagea couple in which the future marriage partners renounce all post-marital daims in the case of a
subsequent divorce are regarded as valid.R.I.D.C. 4-2000
LE CENTENAIRE DU BGB :
LE DROIT DE LA FAMILLE
FACE AUX EXIGENCES DU RAISONNEMENT
POLITIQUE, DE LA CONSTITUTION ET DE
LA COHÉRENCE DU SYSTÈME JURIDIQUE
Rainer FRANK*
Alors que le droit de la famille allemand réglé par le BGB (Code
civil) est resté presque inchangé pendant la première partie de ce siècle,
la seconde moitié fut marquée par une multitude de réformes. La dernière
grande réforme, la loi portant réforme du statut juridique de l'enfant, date du
16 décembre 1997. Contrairement à la grande majorité des autres juridictions
européennes, c'est souvent sous la pression de la Constitution (Grundgesetz)
que les réformes sont mises en place en Allemagne (égalité entre l'homme
et la femme, entre enfants légitimes et enfants naturels, etc.), et le Tribunal
fédéral constitutionnel (Bundesverfassungsgericht) lui-même a imposé plu
sieurs fois des délais au législateur pour adopter des lois en conformité
avec la Constitution.
Dans leur substance, les lois réformatrices allemandes se distinguent
souvent par une certaine rigueur de principe. Bien que la caractéristique
du droit de la famille soit de présenter des intérêts contradictoires exigeant
des compromis, le législateur allemand et la jurisprudence ont tendance,
sous la pression de l'esprit du siècle, à laisser la priorité d'une façon
unilatérale à certaines valeurs comme par exemple au droit de l'enfant à
connaître ses origines face au droit de la mère à préserver sa vie privée
ou bien au droit individuel par rapport à la protection de l'institution du
* Professeur à l'Université de Fribourg-en-Brisgau, Directeur de l'Institut de droit
comparé et de droit international privé.
L'auteur tient à remercier M. Jochen BAUERREIS, Docteur en droit (Université Robert
Schuman de Strasbourg) qui s'est chargé de la traduction de cet article en français. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000 820
mariage, dans le cas où un couple avant de se marier exclut totalement la
participation aux acquêts, la compensation des droits à pension ainsi que
l'obligation alimentaire après divorce.
While Germany law, codified in the BGB (German Civil Code) of
1900, endured the first half of this century practically unchanged, the
second half has been characterized by a whole host of reforms. The last
major reform, the Children's Law (Amendment) Act, dates from 16th Decemb
er 1997. Contrary to most other European legal systems, reforms in
Germany are often the result of constitutional pressures (equality for women,
equal treatment of legitimate and illegitimate children) with it not being
uncommon for the Federal Constitutional Court ( Bundesverfassungsgericht)
even to set deadlines for the promulgation of reforming laws.
The content of German reform laws are often distinguished by a
particularly strict adherence to principles. Although in family law conflicting
interests typically necessitate a compromise, both the German legislator
and the courts have, in line with the prevailing Zeitgeist, tended towards
allowing certain values to take precedence ; for example a child's right
to know his natural parentage as against the mother's right to protection
of her privacy, or the right to know his natural parentage as against the
mother's right to protection of her privacy, or the right to the autonomous
arrangement of the individual's legal affairs as against the protection of
marriage as an institution, where contracts between an engaged couple in
which the future marriage partners renounce all post-marital claims in the
case of a subsequent divorce are regarded as valid.
I. LES GRANDES ETAPES DE L'EVOLUTION
Ce sujet à propos des 100 ans du BGB nous incite à porter un regard
vers le passé. En effet, vers le début du siècle dernier, le mariage et la
famille étaient des domaines plus ou moins dépourvus de règles juridiques :
c'est l'homme seul en tant que chef de famille qui commandait. Toutes
les décisions concernant les affaires de la vie conjugale lui appartenaient
(l'ancien § 1354 alinéa 1er du BGB). Il déterminait le lieu de domicile
et le logement (l'ancien § 1354 alinéa 1er du BGB) et pouvait même,
avec l'accord du tribunal de tutelle, résilier des contrats de travail que
sa femme avait conclus contre son gré ou sans son autorisation (l'ancien
§ 1358 du BGB). La femme, quant à elle, se devait d'accomplir des
services au sein du ménage (l'ancien § 1356 alinéa 2 du BGB). Elle n'était
cependant tenue de subvenir aux besoins de son mari que lorsque celui-
ci n'en était pas capable § 1360 alinéa 2 du BGB). Autorité
parentale rimait avec autorité paternelle (l'ancien § 1627 du BGB). Si,
de fait, il revenait à la femme de s'occuper de ses enfants, elle n'était
pourtant pas habilitée à les représenter légalement vis-à-vis des tiers (l'an
cien § 1634 du BGB). Son obligation d'entretien à l'égard des enfants
était subsidiaire à celle du père (l'ancien § 1606 alinéa 2 du BGB).
Le pouvoir du patriarche ne tombait sous un contrôle juridique que
dans des limites bien précises. Ainsi, l'épouse ne pouvait-elle refuser R. FRANK : LE CENTENAIRE DU BGB 821
d'obéir à son mari que lorsque la décision de celui-ci représentait un abus
de ses droits (l'ancien § 1354 alinéa 2 du BGB). De même, le père ne
risquait d'être déchu de son autorité paternelle que dans le cas d'un
comportement fautif (l'ancien § 1666 du BGB). D'ailleurs, dès lors que
le père perdait son autorité paternelle, la mère ne prenait pas automatique
ment la place de celui-ci : il fallait au contraire désigner un tuteur, la
mère ne possédant à cette occasion aucune priorité vis-à-vis d'autres
candidats . De plus, le régime matrimonial légal laissait au mari la gestion
et l'usufruit des biens de l'épouse (l'ancien § 1363 et s. du BGB). Ce
régime matrimonial se justifiait par la réflexion suivante : l'homme, qui
avait à assumer la charge du couple, méritait en compensation de profiter
du patrimoine de sa femme. En dépit de quelques réformes ponctuelles,
le droit de la famille est resté, à peu de chose près, inchangé pendant
plus d'un demi-siècle, laps de temps incroyable si l'on songe à la panique
législative résultant de la soif de réformes de cette dernière décennie.
C'est la loi instituant l'égalité des droits civils de l'homme et de la
femme du 18 juin 1957 2 qui a provoqué le premier grand tournant en
établissant ce principe d'égalité tel qu'il était revendiqué par la constitution
(article 117 alinéa 1er du Grundgesetz). Certes cette loi restait attachée à
l'image de la femme au foyer, mais celle-ci n'était plus obligée d'exécuter
des services au sein du ménage, par contre l'organisation du foyer était
désormais sous sa propre responsabilité (l'ancien § 1356 alinéa 1er du
BGB). Les tâches ménagères et d'encadrement de l'épouse et mère ont
été revalorisées en constituant sa part dans l'obligation alimentaire entre
époux de sorte que, sur un plan formel, le souci d'égalité se trouvait
satisfait. Cette loi a surtout occasionné des changements fondamentaux
en matière de droit des régimes matrimoniaux et de droit de la filiation.
En effet, le régime matrimonial légal est devenu la participation aux
acquêts dont la conception juridique n'a pas subi de modifications majeures
jusqu'à nos jours. Quant au droit de la filiation, l'autorité paternelle a
été remplacée par une autorité parentale exercée conjointement par le père
et la mère (l'ancien § 1626 et l'ancien § 1627 du BGB). Et le principe
de la voix prépondérante du père, qui était encore prévue dans cette loi,
a été, dès l'année suivante, annulée par la Cour constitutionnelle 3.
La loi sur les enfants naturels du 19 août 1969 4 a mis en œuvre
l'impératif constitutionnel de l'article 6 alinéa 5 du Grundgesetz en abro
geant l'ancien § 1589 alinéa 2 du BGB qui, pendant 70 ans et en dépit
de tous les efforts de réforme, avait affirmé qu'un enfant naturel et son
père ne pouvaient être considérés comme apparentés. L'image du père
comme simple débiteur alimentaire vis-à-vis de l'enfant naturel a cédé
la place à une paternité dotée d'un véritable statut juridique. En ce qui
concerne le patrimoine, l'enfant naturel a acquis vis-à-vis de son père et
1 PLANCK, Bürgerliches Gesetzbuch, t. IV, Droit de la famille, lre et 2e éd., 1901,
§ 1666 2 BGBl n° 3 ; 1957 PALANDT, I p. 609, Bürgerliches entrée en vigueur Gesetzbuch, le 1er juil. lre éd. 1958. 1939, § 1666 n° 5.
3 BVerfGE 10, p. 59 et s.
4 BGBl 1969 I p. 1243, entrée en vigueur le 1er juil. 1970. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2000 822
de la famille de son père le même statut qu'un enfant légitime. Enfin,
des lacunes dans le domaine de la personne (autorité parentale sur la
personne de l'enfant, droit d'avoir des relations avec l'enfant) n'ont été
comblées qu'avec un retard considérable lors de l'entrée en vigueur de
la loi portant réforme au droit de la filiation du 16 décembre 1997 5.
C'est la première loi portant réforme du droit du mariage du 14 juin
1976 6 qui a fini par réformer fondamentalement le droit du divorce qui,
depuis 1900, était caractérisé par la notion de faute. Si le principe de
l'échec de l'union (Zerrüttungsprinzip) en tant que condition du divorce
ne posait pas de problème, il s'avérait pourtant très difficile de renoncer
complètement à la notion de faute en ce qui concerne les effets juridiques
du divorce de sorte que le législateur s'est vu contraint d'apporter des
modifications ultérieures 7. Grande innovation de cette loi, l'introduction
de la compensation des droits à pension de retraite (Versorgungsausgleich)
qui s'inspire du modèle de la participation aux acquêts en cas de divorce
a permis de répartir de façon égale entre les époux les droits à pension
de retraite acquis pendant le mariage.
En ce qui concerne les effets juridiques du mariage, la première loi
portant réforme du droit du mariage a renoncé à l'image du couple dont
la femme reste au foyer (§ 1356 alinéa 1er du BGB). C'était désormais
d'un commun accord que les tâches ménagères devaient être accomplies
par les époux. Si la loi a maintenu l'obligation de porter un nom de
famille commun (l'ancien § 1355 alinéa 1er du BGB), elle a cependant
permis pour la première fois au conjoint de désigner comme nom matrimon
ial soit le nom patronymique de l'homme soit celui de la femme (l'ancien
§ 1355 alinéa 2 du BGB). Depuis, cette obligation de porter un nom
matrimonial commun a été supprimée par la loi sur le nom de famille
du 16 décembre 1993 8 (§ 1355 alinéa 1er du BGB).
Parmi les nombreuses lois de l'après-guerre portant réforme au droit
de la famille force est de mentionner finalement la loi portant réforme
au statut juridique de l'enfant du 16 décembre 1997 9. Cette loi qui a été
accompagnée de trois autres lois 10 avait pour objectif de créer un droit
de l'enfant uniforme en éliminant toute inégalité entre les enfants légitimes
et naturels en matière de filiation, d'autorité parentale, d'obligation aliment
aire et de succession afin que l'impératif constitutionnel, entamé par le
législateur lors de la réforme de 1969, soit définitivement mené à bien.
Cette loi avait également pour but de renforcer de façon générale le statut
juridique de l'enfant et de mieux protéger les relations parent-enfant en
675 V. BGBl BGBl la loi 1976 1997 relative I I p. p. 2942, 1421, à la entrée essentiellement réforme en vigueur de certaines entrée le 1er en dispositions juil. vigueur 1998. le en 1er matière juil 1977. d'obligations
alimentaires (BGBl 1986 I p. 301) qui est entrée en vigueur le 1er avril 1968.
8 BGBl 1993 I p. 2054, entrée en vigueur le 1er avril 1994.
91997 I p. 2942, en le 1er juil. 1998.
10 Loi du 4déc. 1997 (BGBl 1997 I p. 2846), entrée en vigueur le 1er juil. 1998, loi
du 16 déc. 1997 (BGBl 1997 I p. 2968), entrée en vigueur le 1er avril 1998, loi du 6 avril
1998 (BGBl 1998 I p. 666), entrée en vigueur le 1er juil. 1998. R. FRANK : LE CENTENAIRE DU BGB 823
étendant le principe d'une autorité parentale conjointe même à l'hypothèse
où les parents ne vivaient plus ensemble.
Même si un aperçu historique de l'évolution du droit de la famille
allemand aurait dû inclure la situation en RDA, nous y avons délibérément
renoncé dans la mesure où le Code de la famille Est Allemand (Familienge
setzbuch) du 20 décembre 1965 n'a pratiquement pas survécu à la réunifica
tion et n'a de toute façon pas exercé d'influence majeure sur l'évolution
du droit de la famille après 1990 n.
II. L'INFLUENCE CONSTITUTIONNELLE
Alors que le programme proposé par la Constitution de Weimar 12
était restée sans incidence sur l'évolution du droit de la famille, ce sont
notamment les articles 3 et 6 du Grundgesetz qui ont sensiblement orienté
les réformes de l'après-guerre en matière de droit de la famille 13. Le déclic
a sans doute été provoqué par l'article 117, alinéa 1er, du Grundgesetz, qui
a obligé le législateur à mener à bien l'égalité entre l'homme et la femme
en matière de droit civil avant le 31 mars 1953. Même si le législateur
n'a pas respecté ce délai, la page a été tournée avec la loi instituant
l'égalité des droits civils de l'homme et de la femme du 18 juin 1957 14
qui a été votée avec un retard de plus de 4 ans : des relations d'égalité
entre, d'une part, l'homme et la femme et, d'autre part, les parents et
leurs enfants ont succédé à une conception patriarcale du mariage et de
la famille telle qu'elle était prévue par le BGB de 1900.
Il est vrai qu'en ce qui concerne le statut juridique des enfants
naturels, le Grundgesetz, tout comme la Constitution de Weimar 15, s'était
contenté « d'inviter » le législateur à créer des règles uniformes afin que
les enfants naturels puissent rencontrer les mêmes conditions que les
enfants légitimes dans leur développement physique et moral ainsi que
leur rôle dans la société, un délai de transposition n'ayant pas été précisé.
C'est le Tribunal fédéral constitutionnel (Bundesverfassungsgericht) qui
a pris le relais en obligeant le législateur, par une décision du 29 janvier
11 Sur l'applicabilité de certaines dispositions du Familiengesetzbuch après la réunificat
ion, v. EBERHARDT, FamRZ 1990, p. 917 ainsi que BOSCH, FamRZ 1991, 749 et s.,
878 et s., 1001 et s., 1370 et s.
12 ANSCHÜTZ, Die Verfassung des deutschen Reiches vom 11. August 1919, 14e éd.
1933, p. 530 (par rapport à l'article 109), p. 560 (par rapport à l'article 119), p. 563 (par
rapport à l'article 121) ; SCHUBERT, Die Projekte der Weimarer Republik zur Reform des
Nichtehelichen-, des Adoptions - und des Ehescheidungensrechts, 1986.
13 Sur l'influence du Grundgesetz sur le droit de la famille, v. DIECKMANN, Zum
Einfluß des Grundgesetzes und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die
Entwicklung des Familienrechts in der Bundesrepublik Deutschland bis zur Wiedervereini
gung, in : Deutsche Wiedervereinigung — Zur Familienrechtspolitik nach der éd. par RAMM/GRANDKE, 1995, p. 225 et s. ; FRANK, « Die familienrechtliche
Ordnung des Grundgesetzes», in 40 Jahre Grundgesetz, 1990, p. 113 ets.
1514 BGBl V. son 1957 article I p. 121 609, : « entrée Den unehelichen en vigueur le Kindern 1er juil. sind 1958. durch die Gesetzgebung die
gleichen Bedingungen für ihre leibliche, seelische und gesellschaftliche Entwicklung zu
schaffen wie ehelichen Kindern ». 824 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000
1969, à faire suite à cette « invitation» constitutionnelle avant la fin de
la législature, c'est-à-dire avant la fin de l'année 16. Votée à la va-vite,
la loi du 19 août 1969 17 sur les enfants naturels a permis à la doctrine
d'affirmer que le droit de la famille, quant à sa compatibilité avec la
Constitution, était devenu irréprochable. Certes, d'autres réformes ont été
jugées nécessaires en matière de conclusion du mariage 18, de divorce 19
et d'adoption20, mais ces réformes ne répondaient pas à un impératif
constitutionnel. Toujours est-il que certaines règles qui au début parais
saient irréprochables, en ce qui concerne l'égalité entre l'homme et la
femme, n'ont pas tardé à faire l'objet de vives critiques de toutes parts.
A titre d'exemple, nous n'évoquerons que la décision du Tribunal fédéral
constitutionnel du 4 mai 1971 (Spanierentscheidung) qui a ébranlé les
fondements du droit international privé allemand en interdisant le rattach
ement unilatéral du divorce à la loi nationale de l'homme. Autre illustration,
la possibilité de choisir le nom patronymique de la femme comme nom
de famille a été accordée en 1976 22. Jusque-là personne ne s'était vraiment
heurté à la primauté du nom de l'homme.
Le droit de la filiation a également encouru des critiques constitution
nelles de plus en plus violentes, et ceci même après que la nouvelle loi
sur l'autorité parentale soit entrée en vigueur le 1er janvier 1980 23. Plu
sieurs raisons peuvent être relevées : La loi sur le statut juridique des
enfants naturels de 1969 faisant tout simplement fi des rapports père-
enfant, ne prévoyait pas l'attribution du droit de garde au père lorsque
la mère avait échoué dans l'éducation de l'enfant ; elle excluait la garde
conjointe pour les couples non-mariés même s'ils vivaient maritalement ;
elle refusait au père naturel tout droit d'avoir des relations avec son enfant.
Quant aux enfants légitimes, l'ancien § 1671 alinéa 4 phrase lre du BGB
interdisait sans exception la garde parentale conjointe en cas de divorce
des parents, règle qui, dès 1982, a été mise au pilori par le Tribunal
fédéral constitutionnel24. Ce qui caractérise les débats doctrinaux des
années 80 c'est l'accroissement de l'importance accordée à l'enfant. Les
droits des parents tels qu'ils étaient garantis par la Constitution ont peu
à peu cédé la place à des devoirs.
Le droit de la filiation a également dû être réformé suite à une
décision du Tribunal fédéral constitutionnel du 31 janvier 1989 selon
laquelle le droit général de la personnalité (article 2 alinéa 1er du Grundge-
17161918 Loi BVerfGE BGBl Première du 1969 4 mai 25, loi I portant p. 1998 167. 1243, (BGBl réforme entrée 1998 en au vigueur I droit p. 833), du le mariage entrée lerjuil. en du 1970. vigueur 14 juin le 1976 lerjuil. (BGBl 1998. 1976 I
p. 1421), 222120 Loi BVerfGE V. essentiellement le du § 2 1355 juil. 31, p. alinéa 1976 58 entrée et (BGBl 2 s. du en BGB 1976 vigueur dans I p. le la 1746), 1er version juil. entrée 1977. de en la première vigueur le loi lerjanv. portant 1977. réforme
au mariage du 14 juin 1976.
2324 Loi BVerfGE du 18 61, juil. p. 1979, 358 et BGBl s. 1979 I p. 1061. R. FRANK : LE CENTENAIRE DU BGB 825
setz) conférait à chaque enfant le droit à connaître ses origines 25. Comme
nous l'avons déjà mentionné, toutes ces réformes ont finalement été mises
en œuvre par la loi sur le statut juridique des enfants du 16 décembre
1997 26. Bien qu'il soit rare, en Allemagne, de discuter d'un problème
du droit de la famille sans prendre en considération les implications
constitutionnelles, nous doutons que notre droit de la famille aurait évolué
de façon vraiment différente sans la jurisprudence du Tribunal fédéral
constitutionnel. En effet, il ne faut pas perdre de vue que le droit de la
famille ne fait que refléter la réalité sociale qui, elle, ne se laisse guère
influencer par la Constitution.
Grâce à la méthode du droit comparé, nous savons qu'en dépit de
certaines différences les grandes réformes du droit de la famille sont
allées de pair en Europe et aux États-Unis. C'est ainsi qu'à l'échelle
internationale, le principe de l'égalité entre l'homme et la femme a su
s'imposer un peu partout. Le statut juridique des enfants légitimes et
naturels a été uniformisé par des réformes qui ont été réalisées pour la
plupart entre 1968 et 1975 27. Nombre de systèmes juridiques, comme
c'est le cas pour le droit allemand, ont même éliminé jusque dans la
terminologie juridique toute discrimination entre enfants naturels et légit
imes 28. En matière de régime matrimonial, c'est la participation aux acquêts
ou tout autre régime permettant aux époux de participer au patrimoine
acquis pendant le mariage qui a fini par s'imposer ~9. En matière de
divorce, c'est suite à un mémorandum spectaculaire rédigé par un groupe
d'experts (« Putting Asunder ») 30 qui a été fondé par l'archevêque de
Canterbury en 1966 que le principe de l'échec du mariage s'est progressive
ment substitué à celui-ci du divorce pour faute31. Partout en Europe
et aux États-Unis, des parents non-mariés, divorcés ou séparés peuvent
désormais exercer une garde conjointe de leurs enfants 32. Si la discussion
internationale des vingt dernières années était dominée par le statut juridi
que des concubins, c'est actuellement celui des couples homosexuels qui
défraie la chronique 33.
25272826 Suisse BGBl BVerfGE V. FRANK, 1997 : art. 79, I art. 276 p. 2942, 256 préc, et s. et du entrée s. p. ZGB 117 en et ; vigueur s. Pays-Bas le : 1er art. juil. 1 : 1998. 392 alinéa 1er lit a) du BW ;
Danemark : § 13 et s. de la loi sur les enfants ; Suède : 7e chapitre, § 1er et s. de la loi sur
les parents ; Norvège : § 51 et s. de la loi sur les enfants ; Grande-Bretagne : section 15
(1) ; schedule 1, § 1 et s. du Children Act.
29 V. Eheliche Gemeinschaft, Partnerschaft und Vermögen im europäischen Vergleich,
éd. par HEINRICH SCHWAB, 1999 ; WALTER, FamRZ 1999, p. 82 et s.
30 V. GIESEN, FamRZ 1966, p. 524.
31 Sur le droit du mariage international v. von BAR, in Staudinger Kommentar zum
BGB, 13e éd. 1996, art. 17 du EGBGB, n° 26 et s. En ce qui concerne le nouveau droit du
divorce suisse qui est entré en vigueur le lerjanv. 2000, v. REUSSER, DEuFamR 1999,
p. 93 et s.
32 V. le projet d'une loi portant réforme du droit de la filiation, BT-Drucks. 13/4899,
p. 42 et s. ; adde Kindschaftsrecht im Wandel : zwölf Länderberichte mit einer vergleichenden
Summe, éd. par DOPFFEL, 1994.
33 FORDER, Civil Law Aspects of Emerging Forms of Registered Partnerships, Ministry
of Justice of the Netherlands 1999 ; en ce qui concerne le Danemark, la Norvège et la
Suède, v. VERSCHRAEGEN, StAZ 1995, p. 225 et s., spec. p. 227 ; quant aux Pays-Bas, REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000 826
Peut-être que certaines réformes du droit de la famille de l'après-
guerre auraient fait preuve de plus de souplesse et de cohérence si le
législateur, sous la pression d'impératifs constitutionnels et de contraintes
formulées par le Tribunal fédéral constitutionnel, n'avait pas été obligé
de se dépêcher autant. Est-ce que le principe selon lequel un enfant naturel
est habilité à réclamer à son père une indemnité pécuniaire compensatoire
se substituant à sa future part successorale (vorzeitiger Erbausgleich),
règle peu utile et qui n'a pas manqué d'étonner les juristes étrangers,
aurait été introduit dans le BGB si le législateur avait consacré plus de
temps à la rédaction de la loi sur le statut juridique des enfants naturels,
en respectant notamment la méthode du droit comparé ? S'il est incontesta
ble que la Constitution telle qu'elle a été interprétée par le Tribunal
fédéral constitutionnel a accéléré les réformes de l'après-guerre, il ne faut
cependant pas oublier qu'en jugeant telle ou telle disposition comme
conforme à la constitution, le Tribunal fédéral constitutionnel a pu considé
rablement faire reculer tout projet de réforme. Tel était le cas lorsque le
Tribunal fédéral constitutionnel a dit pour droit, en 1981 34, que l'interdic
tion de la garde conjointe pour les parents non-mariés n'était pas contraire
à l'esprit du Grundgesetz. La conséquence en était que le législateur
allemand, loin de se sentir obligé d'agir vite, n'a consacré la garde conjointe
des parents non-mariés qu'en 1998 , faisant ainsi de l'Allemagne, avec
la Suisse 36, le dernier pays européen à adopter ce principe, et ce en dépit
de l'article 6, alinéa 2, du Grundgesetz selon lequel la garde parentale
et l'éducation des enfants étaient des droits naturels des parents. Cela dit,
nous n'avons pas l'intention d'amoindrir les grands mérites du Tribunal
fédéral constitutionnel qui, face à l'évolution galopante des valeurs moral
es, a su faire preuve de modération mais aussi de fermeté ainsi que d'une
certaine sensibilité vis-à-vis des piliers constitutionnels sur lesquels repose
le droit de la famille.
III. LE MARIAGE CIVIL A LA RECHERCHE D'UNE DEFINITION
La discussion relative au statut juridique du concubinage ainsi que
du partenariat de personnes homosexuelles a fait ressortir, d'une manière
particulièrement claire, le problème fondamental de notre droit de la
famille : bien que le mariage civil jouisse de la protection constitutionnelle
de l'article 6, alinéa 1er, du Grundgesetz, personne ne sait vraiment ce
v. de GROOT/HAASE, StAZ 1998, p. 165 et s. spec. p. 168 ; quant à la France, v. CABRIL-
LAC, D. 1999 Chr. 71. En ce qui concerne les réformes en Allemagne, v. la convention
de coalition conclue entre le SPD et le Bündnis 90/Die Grünen en date du 20 octobre 1998
sous IX. 10 ainsi que la proposition de loi du groupe parlementaire du FDP, BT-Drucks.
14/1259.
3435 BVerfGE V. le § 1626 56, a p. alinéa 363 et 1er s. du BGB dans la version de la loi portant réforme au droit
de la filiation.
36 V. l'art. 298 a alinéa 3 du Code civil suisse dans la version du lerjanv. 2000. Cela
dit, selon REUSSER {DEuFamR 1999, p. 93 et s., spec. p. 100) le principe de la garde
conjointe avait déjà pris sa place sous le règne de l'ancien droit.

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