Le divorce et la faute un couple harmonieux : Perspectives de rapprochement des droits français et allemand - article ; n°4 ; vol.52, pg 891-912

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2000 - Volume 52 - Numéro 4 - Pages 891-912
Voir dans le divorce non la sanction d'une faute, mais la conséquence de l'échec du mariage n'interdit pas toute prise en considération de la violation des obligations du mariage. Consacrer la conception du divorce-constat d'échec du mariage ne suppose donc pas nécessairement unejnodifi-cation de la signification du mariage. L'étude comparée des droits français et allemand du divorce illustre parfaitement cette affirmation. Même si le législateur français, contrairement au législateur allemand, s'est refusé à prendre position en faveur d'une conception du divorce fondée sur un constat d'échec du mariage, il n'en reste pas moins que les solutions données aux diverses difficultés que soulève le divorce sont assez proches. La réforme du droit de la famille récemment engagée en France semble annoncer un nouveau rapprochement sur ce point des législations française et allemande.
To view divorce not as punishment for a fault, but as a consequence of the acknowledgement of the failure of marriage allows however to take into account the violation of the duties of marriage. Therefore to establish the notion of divorce as acknowledgement of failure of marriage doesn't necessarily entail a change of marriage in its essence. The compared study of French and Germon law on divorce reflects this perfectly. Even though French legislation, unlike the Germon one, doesn't come down in favour of the above notion, solutions offered to the different problems raised by divorce are much the same in France as in Germany. The coming reform offamily law in France apparently inaugurates a new coming together of French and Germon law on the matter.
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2000
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M. Roger Boizel
Le divorce et la faute un couple harmonieux : Perspectives de
rapprochement des droits français et allemand
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°4, Octobre-décembre 2000. pp. 891-912.
Abstract
To view divorce not as punishment for a fault, but as a consequence of the acknowledgement of the failure of marriage allows
however to take into account the violation of the duties of marriage. Therefore to establish the notion of divorce as
acknowledgement of failure of marriage doesn't necessarily entail a change of marriage in its essence. The compared study of
French and Germon law on divorce reflects this perfectly. Even though French legislation, unlike the Germon one, doesn't come
down in favour of the above notion, solutions offered to the different problems raised by divorce are much the same in France as
in Germany. The coming reform offamily law in France apparently inaugurates a new coming together of French and Germon law
on the matter.
Résumé
Voir dans le divorce non la sanction d'une faute, mais la conséquence de l'échec du mariage n'interdit pas toute prise en
considération de la violation des obligations du mariage. Consacrer la conception du divorce-constat d'échec du mariage ne
suppose donc pas nécessairement unejnodifi-cation de la signification du mariage. L'étude comparée des droits français et
allemand du divorce illustre parfaitement cette affirmation. Même si le législateur français, contrairement au législateur allemand,
s'est refusé à prendre position en faveur d'une conception du divorce fondée sur un constat d'échec du mariage, il n'en reste pas
moins que les solutions données aux diverses difficultés que soulève le divorce sont assez proches. La réforme du droit de la
famille récemment engagée en France semble annoncer un nouveau rapprochement sur ce point des législations française et
allemande.
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Boizel Roger. Le divorce et la faute un couple harmonieux : Perspectives de rapprochement des droits français et allemand. In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°4, Octobre-décembre 2000. pp. 891-912.
doi : 10.3406/ridc.2000.18634
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2000_num_52_4_18634R.I.D.C. 4-2000
LE DIVORCE ET LA FAUTE :
UN COUPLE HARMONIEUX ?
PERSPECTIVES DE RAPPROCHEMENT
DES DROITS FRANÇAIS ET ALLEMAND
Roger BOIZEL *
Voir dans le divorce non la sanction d'une faute, mais la conséquence
de l'échec du mariage n'interdit pas toute prise en considération de la
violation des obligations du mariage. Consacrer la conception du divorce-
constat d'échec du mariage ne suppose donc pas nécessairement unejnodifi-
cation de la signification du L'étude comparée des droits français
et allemand du divorce illustre parfaitement cette affirmation. Même si le
législateur français, contrairement au législateur allemand, s'est refusé à
prendre position en faveur d'une conception du divorce fondée sur un
constat d'échec du mariage, il n'en reste pas moins que les solutions données
aux diverses difficultés que soulève le divorce sont assez proches. La réforme
du droit de la famille récemment engagée en France semble annoncer un
nouveau rapprochement sur ce point des législations française et allemande.
To view divorce not as punishment for a fault, but as a consequence
of the acknowledgement of the failure of marriage allows however to take
into account the violation of the duties of marriage. Therefore to establish
the notion of divorce as acknowledgement of failure of marriage doesn't
necessarily entail a change of marriage in its essence. The compared study
of French and German law on divorce reflects this perfectly. Even though legislation, unlike the German one, doesn't come down in favour
of the above notion, solutions offered to the different problems raised by
divorce are much the same in France as in Germany. The coming reform
of family law in France apparently inaugurates a new coming together of
French and German law on the matter.
* Docteur en droit de l'Université de Constance (Allemagne), DEA de droit public
de l'Université de Caen, DEA de science administrative de l'Université de Paris 2. 892 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000
INTRODUCTION
Au mois de septembre 1999, le groupe de travail présidé par Françoise
Dekeuwer-Defossez ' a remis au Garde des Sceaux, Ministre de la Justice,
un rapport visant à « rénover le droit de la famille ». En ce qui concerne
le divorce, les auteurs du rapport constatent que « l'attente de réformes
qui ne soient pas seulement de détail est grande ». Dressant le bilan de
vingt ans d'application de la loi de 1975, ils constatent que ces dispositions
n'ont « que partiellement répondu aux espoirs qui étaient fondés sur eux,
qu'ils sont en décalage avec l'état actuel de la société, et que le système
judiciaire ne parvient que très difficilement à leur donner une application
correcte ». Ainsi observent-ils que « l'idée que le divorce sanctionne une
faute régresse au profit de la conception selon laquelle c'est la conséquence
de l'échec du couple », que « l'absence de procédure de divorce correspon
dant à la simple constatation de ce que l'union a échoué fait l'objet de
critiques de plus en plus vives », que certains « voient là une atteinte
intolérable à la liberté individuelle ».
Le constat opéré est d'une grande force. Les auteurs du rapport précité
n'en déduisent pas pour autant la nécessité de consacrer la conception du
divorce-constat d'échec du mariage. La suppression du divorce pour faute,
prétendent-ils, modifierait trop profondément la nature et le sens du
mariage, les fautes conjugales n'étant plus sanctionnées.
La consécration de la conception du divorce-constat d'échec suppose-
t-elle la suppression du divorce pour faute ? A-t-elle pour conséquence
nécessaire que les fautes conjugales ne seront plus sanctionnées de telle
sorte que la nature et le sens du mariage seraient profondément changées ?
Telles sont les questions auxquelles nous nous proposons de répondre
dans le dessein de préciser les termes du débat qu'engage le projet de
réforme précité.
L'étude comparée des droits positifs français et allemand, issus respec
tivement des lois du 11 juillet 1975 2 d'une part et du 14 juin 1976 3
d'autre part est particulièrement instructive à cet égard. Elle invite en
effet à opérer certains rapprochements qui tendent à démontrer que dans
les deux pays, en Allemagne sans aucun doute, mais aussi en France, le
divorce n'est — déjà — plus guère envisagé comme la sanction des fautes
des époux, mais bien plutôt comme une conséquence de l'échec du mariage.
Or, dans les deux pays, toute référence à la faute n'est pas pour autant
1 Rapport du Groupe de travail présidé par Françoise Dekeuwer-Defossez, remis au
Garde des Sceaux le 14 sept. 1999.
2 Loi n° 75-617 du lljuill. 1975 dont les dispositions sont entrées en vigueur pour
l'essentiel le lerjanv. 1976.
3 Première loi sur la réforme du droit du mariage et de la famille du 14 juin 1976 —
Erstes Gesetz zur Reform des Ehe-und Familienrechts — (BGBl. 1 1421) dont les dispositions
sont entrées en vigueur le 1er juillet 1977, modifiée par la loi portant modification de
dispositions relatives à l'obligation d'entretien, la procédure et autres du 20 févr. 1986 —
Gesetz zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften
— (BGBl. I 301) dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er avril 1986. R. BOIZEL : DIVORCE ET FAUTE - FRANCE-ALLEMAGNE 893
évacuée, que ce soit quant aux conditions du divorce ou quant aux droits
à prestation des époux.
I. LA FAUTE ET LES CONDITIONS DU DIVORCE
Dans la conception du divorce-constat d'échec du mariage, l'échec
du mariage est la condition nécessaire du divorce : pas de divorce sans
échec du mariage. La référence faite à la faute des époux ne modifie
donc pas la nature du divorce lorsque la faute n'est prise en considération
que dans la mesure où elle est à l'origine de l'échec du mariage. La prise
en considération de la faute des époux est alors liée à celle de l'échec
du mariage.
Ainsi si l'échec du mariage est bien la condition nécessaire de tout
divorce tant en France qu'en Allemagne, il n'en reste pas moins que la
faute est susceptible d'être prise en considération dans l'établissement de
cet échec.
A. — L'échec du mariage, condition nécessaire du divorce
Ni en Allemagne, ni en France, la faute n'est une condition nécessaire
du divorce. Il en va en revanche autrement de l'échec du mariage, condition
toujours nécessaire et parfois suffisante du divorce dans les deux pays.
En droit allemand, aux termes du paragraphe 1565 I, phrase 1, du
Code civil - Bürgerliches Gesetzbuch : BGB -, « le divorce peut être
prononcé lorsque le mariage a échoué ». Aux termes de la seconde phrase
de cette disposition, « le mariage a échoué lorsque les époux n'ont plus
de vie conjugale et que l'on ne saurait s'attendre à ce que les époux la
rétablissent ». En droit allemand, le divorce a donc pour seule et unique 4
cause l'échec du mariage « Zerrù'tungsprinzip », lequel est révélé par la
cessation présente de la vie conjugale des époux « Diagnose » et l'absence
de perspective de son rétablissement futur « Prognose », la charge de la
preuve de cet échec pesant sur le demandeur 5.
En droit français, aux termes de l'article 229 du Code civil, « le
divorce peut être prononcé en cas : soit de consentement mutuel, soit de
rupture de la vie commune, soit de faute ». Dans chacun de ces cas,
consentement mutuel, rupture de la vie commune et faute, le divorce est
la conséquence de l'échec du mariage déduit du caractère intolérable du
maintien ou de la reprise de la vie commune.
2e éd. 4 1989, D. SCHWAB, 2e partie, n° in 4, Handbuch p. 381 ; T. des RAUSCHER, Scheidungsrechts, in /. von sous Staudingers la dir. de Kommentar D. SCHWAB, zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Viertes Buch, Famil
ienrecht, §§ 1564-1568, §§ 1-27 HausratsVO, 13e éd. 1999, § 1565, n° 1, p. 103.
5 W. JAEGER, in Eherecht, Scheidung, Trennung, Folgen Kommentar, sous la dir. de
D. HENRICH, 3e éd. 1998, § 1565, n° 4 et s., p. 317 et s. ; T. RAUSCHER, in J. von Staudin
gers Kommentar précité, § n°31 ets., p. 113 ets. 894 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2000
1. Le divorce par consentement mutuel
En droit allemand, si le paragraphe 1566 I BGB ouvre la possibilité
d'un divorce sur requête conjointe ou sur demande acceptée, le consente
ment à la dissolution du mariage exprimé par les époux ne représente
pas le fondement du divorce. Il est seulement le révélateur de l'échec du
mariage. Le divorce sur requête conjointe ou sur demande acceptée n'est
donc pas à proprement parler un divorce par consentement mutuel quand
bien même son prononcé suppose l'expression du consentement des
époux 6.
En droit français de la même manière, la référence faite par le Code
civil au « consentement mutuel » des époux n'implique pas nécessairement
que les rédacteurs de la loi de 1975 aient adopté une conception contrac
tuelle du mariage. L'accord exprimé ne met pas lui-même un terme au
mariage 7. Il révèle seulement l'échec de celui-ci. La référence faite à la
volonté concordante des époux n'interdit donc pas de voir dans l'échec
du mariage la condition nécessaire du divorce par consentement mutuel.
La solution vaut aussi bien en ce qui concerne le divorce demandé par
un époux et accepté par l'autre qu'en ce qui concerne le divorce sur
demande conjointe des époux.
a) Le divorce demandé par l'un des époux et accepté par l'autre
Aux termes de l'article 233 du Code civil, « l'un des époux peut
demander le divorce en faisant état d'un ensemble de faits, procédant de
l'un et de l'autre, qui rendent intolérables le maintien de la vie commune ».
La référence faite par le législateur au caractère nécessairement intolérable
du maintien de la vie commune révèle que le divorce n'est pas fondé
dans cette hypothèse sur le consentement mutuel des époux, mais sur
l'échec du mariage.
b) Le divorce sur demande conjointe des époux
Aux termes de l'article 230, alinéa 1, phrase 1, du Code civil, « lorsque
les époux demandent ensemble le divorce, ils n'ont pas à en faire connaître
la cause ». Lorsque les époux demandent ensemble le divorce, il est en
effet inutile d'exiger d'eux qu'ils démontrent l'échec du mariage. On
comprend que le législateur ne fasse pas référence à l'échec du mariage
dans cette hypothèse.
2. Le divorce pour rupture de la vie commune
En droit allemand, aux termes du paragraphe 1566 II BGB, « le
mariage est présumé avoir échoué de manière irréfragable, lorsque les
époux vivent séparés depuis trois ans ». Le législateur allemand se contente
ici de tirer les conséquences juridiques d'une observation sociologique :
6 W. JAEGER, in Eherecht Kommentar précité, § 1566, n° 2, p. 354. T. RAUSCHER,
in J. 7von C. LESBATS, Staudingers «Chronique Kommentar précité, des divorces § 1566, contentieux», n° 1, p. 178. Petites Affiches du 6janv.
2000, n° 4, p. 16. BOIZEL : DIVORCE ET FAUTE - FRANCE-ALLEMAGNE 895 R.
après une séparation d'une certaine durée, la reprise de la vie commune
apparaît définitivement intolérable aux époux 8. L'échec du mariage est
donc consommé. Il serait inutile d'exiger des époux qu'ils rapportent la
preuve de l'échec du mariage.
En droit français, l'article 237 du Code civil, lorsqu'il pose qu'« un
des époux peut demander le divorce, en raison d'une rupture prolongée
de la vie commune, lorsque les époux vivent séparés de fait depuis six
ans », ne fait, il est vrai, aucunement référence à l'échec du mariage. La
démonstration est cependant inutile dans cette hypothèse. On en veut
pour preuve le fait que le législateur n'envisage pas la possibilité d'une
réconciliation des époux. La référence faite à la séparation durable des
époux invite à voir dans l'échec du mariage la condition nécessaire du
divorce pour rupture de la vie commune.
L'article 238, alinéa 1, du Code civil énonce qu'« il en est de même
lorsque les facultés mentales du conjoint se trouvent, depuis six ans, si
gravement altérées qu'aucune communauté de vie ne subsiste plus entre
les époux et ne pourra, selon les prévisions les plus raisonnables, se
reconstituer dans l'avenir». Eu égard à la sensibilité de la matière en
cause, le législateur entend cette fois préciser le fondement du divorce.
Cette définition du fondement du divorce dans le cas de dissolution du
mariage pour rupture de la vie commune correspond presque mot pour
mot à celle que le paragraphe 1565 I, phrase 2, BGB donne de l'échec
du mariage. L'échec du mariage est une condition nécessaire du divorce
dans la conception qu'en a le législateur français.
3. Le divorce pour faute
En droit allemand, le législateur, on a trop souvent tendance à l'ou
blier, même en Allemagne, n'interdit aucunement au juge de prendre en
considération de graves ou de fréquentes violations des devoirs et obliga
tions du mariage dans l'appréciation de l'échec du mariage. La faute des
époux, lorsqu'elle présente certains caractères, de gravité, de fréquence,
permet d'établir l'échec du mariage 9.
En droit français, aux termes de l'article 242 du Code civil, « le
divorce peut être demandé par un des époux pour des faits imputables à
l'autre lorsque ces faits constituent une violation grave ou renouvelée des
devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la
vie commune ». Le législateur français ne se contente pas de poser que
seule une violation grave ou renouvelée est de nature à fonder une demande
en divorce. Il exclut le divorce lorsque la violation invoquée ne rend pas
intolérable le maintien de la vie commune. Dans le divorce pour faute,
l'échec du mariage, déduit du caractère intolérable du maintien de la vie
commune, est donc aussi une condition nécessaire du divorce.
8 T. RAUSCHER, in /. von Staudingers Kommentar précité, § 1566, n°94, p. 213 ;
W. JAEGER, in Eherecht Kommentar précité, § 1566, n° 3, p. 257.
9 En ce sens, observant que c'est le plus souvent moins la faute que les conséquences
emportées par celle-ci qui révèlent l'échec du mariage, T. RAUSCHER, in J. von Staudingers
Kommentar précité, § 1565, n°76, p. 131. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000 896
La preuve en est que « la réconciliation des époux depuis les faits
allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce » (art. 244
al. 1 du C. civ.). La réconciliation fait en effet disparaître le caractère
intolérable de la vie commune 10, caractère qui réapparaîtra si la réconcilia
tion initiale vient elle-même à échouer. L'article 244, alinéa 2, phrase 2
du Code civil dispose en ce sens qu'« une nouvelle demande peut cepen
dant être formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la
réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à l'appui de
cette nouvelle demande ».
On ne saurait dès lors adhérer à la position adoptée par un auteur n
selon laquelle, en exigeant que les faits invoqués rendent intolérable le
maintien de la vie commune, le législateur aurait ajouté « à une condition
qui reste dans l'esprit du divorce-sanction, une considération qui s'inspire
plutôt du divorce-remède ». Le « divorce pour faute » n'est pas un divorce-
sanction, mais un divorce pour échec fautif du mariage. La prise en
considération de la faute est liée à celle de l'échec du mariage.
Si le divorce apparaît ainsi fondé en France comme en Allemagne
non sur la faute, mais sur l'échec du mariage, condition nécessaire du
divorce, la faute est néanmoins appelée à jouer un rôle dans l'établissement
de cet échec.
B. — L'établissement de V échec du mariage
Condition nécessaire du divorce, l'échec du est présumé
dans certaines hypothèses dans lesquelles le comportement des époux rend
inutile l'établissement de cet échec.
En droit allemand, le législateur a ainsi posé diverses présomptions
irréfragables d'échec du mariage afin d'éviter que le juge, appelé à se
prononcer sur l'échec du mariage, ne doive se livrer à un examen appro
fondi de la vie privée des époux engagés dans une procédure de divorce 12.
En droit français, dans les mêmes hypothèses, le législateur ne pose
certes aucune présomption. Mais dans les différents cas de divorce concer
nés, l'échec du mariage n'est pas présenté comme une condition du divorce.
On peut donc considérer que ces cas, dans lesquels l'échec du mariage
ne fait aucun doute, reposent sur une présomption irréfragable d'échec
du mariage.
10 Sous prétexte que l'art. 244, al. 2, phrase 1, du Code civil dispose que « le juge
déclare alors la demande irrecevable », on veut voir dans la réconciliation une fin de non
recevoir. Force est de reconnaître que l'expression employée par le législateur est pour le
moins maladroite. Néanmoins en prouvant la réconciliation, le conjoint établit le défaut du
caractère intolérable de la vie commune et donc l'absence d'échec du mariage. Par là il
présente donc moins une fin de non recevoir — l'action n'est pas paralysée — qu'un moyen
de défense révélant que les conditions d'existence du droit ne sont plus réunies.
11 Rapprocher Y. BUFFELAN-LANORE, J-Cl. Civil, Art. 242 à 246, Fasc. 10 ou
Notarial n° 13, 12 p. T. Répertoire 183 RAUSCHER, ; A. WOLF, V° Divorce, in in /. Münchener von Fasc. Staudingers 18, Kommentar 1995, Kommentar n°24, zum p. Bürgerlichen 11. précité, § 1566, Gesetzbuch, n°2, p. t. 178 5, 1er et
vol., (§§ 1297-1588), sous la dir. de K. REBMANN, 2eéd. 1989, § 1566, n° 64, p. 863 ;
W. JAEGER, in Eherecht Kommentar précité, § 1566, n° 1, p. 353. R. BOIZEL : DIVORCE ET FAUTE - FRANCE-ALLEMAGNE 897
La gravité de la cause de l'échec du mariage, sa durée, pourraient
également faire présumer l'échec du mariage. Ni le législateur allemand,
ni le législateur français ne se sont cependant engagés dans cette voie
jusqu'à présent.
En l'absence de présomption légale, l'échec du mariage doit donc
être prouvé par l'époux demandeur.
1. Les hypothèses dans lesquelles l'échec du mariage est présumé
En droit allemand, l'échec du mariage est présumé dans deux cas,
le consentement des époux d'une part et la séparation des époux depuis
trois années, d'autre part.
En droit français, la loi de 1975 présume l'échec du mariage dans
trois cas : le consentement mutuel des époux, la séparation des époux
depuis six années, la condamnation du conjoint à l'une des peines prévues
par l'article 131-1 du Code pénal.
a) Le consentement mutuel des époux
Lorsque les époux consentent l'un et l'autre au divorce, l'échec du
mariage est présumé. Il en va ainsi aussi bien lorsque le divorce est
demandé conjointement par les époux que lorsqu'il est demandé par l'un
d'eux et accepté par l'autre.
a) Le divorce sur demande conjointe des époux
En droit allemand, aux termes du paragraphe 1566 I BGB, « le
mariage est présumé avoir échoué de manière irréfragable lorsque, les
époux vivant séparés depuis un an, le divorce est demandé par les deux ou accepté par l'autre époux lorsqu'il est par un seul des
époux ». Le paragraphe 1566 I BGB présume ainsi que les époux qui
manifestent ensemble leur intention de divorcer ne sauraient rétablir leur
vie commune. La demande conjointe des époux est l'expression de l'échec
du mariage.
En droit français, la loi de 1975 n'impose pas non plus aux époux
qui demandent conjointement le divorce de rapporter la preuve de l'échec
de leur mariage, du caractère intolérable du maintien ou de la reprise de
la vie commune. Pour conforter cette présomption, le législateur français
pose que la voie du divorce par consentement mutuel est fermée aux
époux pendant les six premiers mois du mariage (art. 230, al. 3, C. civ.).
Le législateur considère que de nouveaux époux, pour être en mesure
d'apprécier si le maintien ou la reprise de la vie commune présente un
caractère intolérable, doivent avoir vécu ensemble pendant un minimum
de temps.
ß) Le divorce demandé par l'un des époux et accepté par l'autre
En droit allemand, il n'est fait aucune différence selon que les deux
époux demandent conjointement le divorce ou que le conjoint de l'époux
demandeur accepte la demande de celui-ci.
En droit français, le législateur français soumet au contraire le divorce
sur demande acceptée à des dispositions spécifiques. En vertu de l'article 898 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000
233 du Code civil, l'un des époux peut demander le divorce en faisant
état d'un ensemble de faits, procédant de l'un et de l'autre 13, qui rendent
intolérable le maintien de la vie commune. Aux termes de l'article 234
du Code civil, le juge prononce le divorce si l'autre époux reconnaît les
faits devant lui. La reconnaissance par l'autre époux des faits 14 rendant
intolérables le maintien de la vie commune invoqués par son conjoint
fait ainsi présumer de manière irréfragable 15 l'échec du mariage.
La présomption posée est plus faible que celle qui résulte de la
demande conjointe des époux. Pour la conforter, l'article 1134, alinéa 2,
NCPC prévoit que le juge sollicite de l'époux demandeur qu'il confirme
son mémoire initial et de son conjoint qu'il confirme la déclaration d'accept
ation déposée au secrétariat greffe en vertu de l'article 1133, alinéa 1,
du même Code.
Allant plus loin, le paragraphe 630, alinéa 2, du Code de procédure
civile allemand précise que l'acceptation de l'époux qui n'a pas demandé
le divorce, outre le fait qu'elle doit être déclarée devant le tribunal, peut
être révoquée jusqu'à la fin de la procédure orale 16.
b) La séparation des époux depuis six années
En droit allemand, aux termes du paragraphe 1566 II BGB, « le
mariage est présumé avoir échoué de manière irréfragable, lorsque les
époux vivent séparés depuis trois ans ». Le législateur allemand tire de
la durée de la rupture de la vie commune une présomption irréfragable
du non rétablissement futur de la vie commune et donc de l'échec du
mariage 17. La durée de séparation imposée est plus courte ici (trois années)
qu'en France (six années).
En droit français, la longue durée de la séparation exigée vient renfor
cer le bien fondé de la présomption posée. Contrairement à ce qu'a pu
écrire un auteur 18, le divorce pour rupture de la vie commune n'est pas
13 Cette exigence, compréhensible d'un point de vue psychologique, les causes profondes
de l'échec du mariage étant toujours partagées, ne manque pas d'étonner dans la mesure
où son respect suppose d'interdire de demander le divorce à l'époux qui invoque des faits
procédant exclusivement de son conjoint, alors même que celui-ci reconnaîtrait devant le
juge les faits invoqués.
14 Bien que la loi ne le précise pas, on doit admettre que la reconnaissance de l'autre
époux porte non pas seulement sur la matérialité des faits invoqués par son conjoint, mais
aussi sur leur qualification, c'est à dire sur le fait qu'ils rendent intolérable le maintien de
la vie commune. S'il en était autrement le divorce demandé par un conjoint pourrait être
prononcé alors que l'autre époux, s'il reconnaît les faits, n'estime pas qu'ils rendent intolérable
le maintien de la vie commune. Le divorce pourrait donc être prononcé contre la volonté
de l'autre époux qui certes reconnaît l'existence de difficultés, mais n'estime pas que ces
difficultés justifient un divorce.
15 La présomption ainsi posée s'applique en sens inverse. Comme le précise l'art. 235
C. civ., « si l'autre époux ne reconnaît pas les faits, le juge ne prononce pas le divorce ».
1716 La T. RAUSCHER, révocation est in encore /. von possible Staudingers en appel Kommentar ; BGH 11 précité, janv. 1984, § 1566, NJW n° 84, 16, p. 1303. 183 ;
A. WOLF, in Münchener Kommentar précité, § 1566, n° 63, p. 863 ; W. JAEGER, m Eherecht
Kommentar 18 J. HÄUSER, précité, § J-Cl. 1566, Civil, n° 22, Art. p. 264-1 363. à 285-1, Fasc. 250 ou Notarial Répertoire V°
Divorce, Fasc. 61-2, 1997, n° 25, p. 7, mise à jour P. DENIS. R. BOIZEL : DIVORCE ET FAUTE - FRANCE-ALLEMAGNE 899
un divorce sans cause constatée, mais un divorce pour échec du mariage
présumé.
c) La condamnation du conjoint à l'une des peines prévues par
l'article 131-1 du Code pénal
En droit allemand, la condamnation d'un époux à une peine quel
conque ne fait pas présumer l'échec du mariage.
En droit français au contraire, aux termes de l'article 243 du Code
civil, « le divorce peut être demandé par un des époux lorsque l'autre a
été condamné à l'une des peines prévues à l'article 131-1 du Code pénal ».
La condamnation de l'autre époux à une peine criminelle est donc de
nature à fonder le divorce. Doit-on en déduire que le législateur considère
qu'est intolérable le maintien de la vie commune avec un conjoint
condamné à une peine criminelle tant et si bien qu'il paraisse légitime
de poser une présomption irréfragable d'échec du mariage ? C'est possible.
En vérité, la disposition posée par l'article 243 du Code civil semble
surtout représenter un emprunt à la législation ancienne laquelle énonçait
clairement que « la condamnation de l'un des époux à une peine afflictive
et infamante sera pour l'autre époux une cause de divorce » (ancien article
231 du Code civil).
Présumé dans certaines hypothèses, l'échec du mariage doit cependant
être prouvé d'autres cas.
2. Les hypothèses dans lesquelles l'échec du mariage doit être prouvé
En droit allemand, l'échec du mariage étant une condition nécessaire
et suffisante du divorce, le demandeur n'est pas tenu de faire référence
à certains cas de divorce. Il est donc libre dans l'établissement de l'échec
du mariage et pourra, le cas échéant faire référence à la cause de cet
échec.
En droit français, l'échec du mariage, condition nécessaire du divorce,
n'est pas toujours une condition suffisante. Dans certains cas, il est fait
référence, outre à l'échec du mariage, à la cause de cet échec. L'échec
du mariage doit alors être prouvé par le demandeur. Ainsi en va-t-il en
cas d'altération des facultés mentales du conjoint depuis six années d'une
part, en cas de faute du conjoint d'autre part.
a) L'altération des facultés mentales du conjoint depuis six années
En droit allemand, aucune règle spécifique n'est posée dans l'hypo
thèse où les facultés mentales d'un époux sont gravement altérées. C'est
donc le droit commun du divorce qui s'applique avec cette double consé
quence que d'une part, sauf à pouvoir invoquer une présomption d'échec
du mariage, cet échec peut et doit être prouvé 19, et que d'autre part la
demande de divorce peut être rejetée par application de la clause de dureté
19 D. SCHWAB, in Handbuch des Scheidungsrechts précité, n° 26, pp. 390-391.

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