Le droit anglo-musulman - article ; n°2 ; vol.6, pg 250-263

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1954 - Volume 6 - Numéro 2 - Pages 250-263
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1954
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S.G. Vesey-Fitzgerald
Le droit anglo-musulman
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 6 N°2, Avril-juin 1954. pp. 250-263.
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Vesey-Fitzgerald S.G. Le droit anglo-musulman. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 6 N°2, Avril-juin 1954. pp. 250-
263.
doi : 10.3406/ridc.1954.8992
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1954_num_6_2_8992DROIT ANGLO-MUSULMAN* LE
PAR
S.G-. Vbsby-FitzGbrald
Ancien professeur de législations orientales à l'Université de Londres
Chargé des cours de droits musulman et hindou aux Inns of Court, Londres
Le spectacle que je vais vous présenter est celui du choc d'une
force irrésistible sur une masse immobile ; d'un côté le droit anglais,
se rajeunissant et s' enrichissant toujours (malgré les grandes codif
ications dont il a été l'objet aux Indes et aux Colonies) par le moyen
des décisions judiciaires, moyen qui lui assure qu'il suivra toujours
le courant des besoins de la société contemporaine ; de l'autre côté le
droit musulman, fondé en théorie sur l'immuable volonté de Dieu mais
« enchaîné » (1) (au moins jusqu'à la fin du dix-neuvième siècle) « dans
une sorte de cadre rigide » accentué par le formalisme verbal et la
subtilité scholastique devenue de règle. En droit anglo-hindou, il a
été possible de conclure un mariage plus ou moins heureux entre les
deux systèmes. Rien de semblable n'a pu être effectué dans le droit
anglo-musulman.
Le titre que j'ai choisi pour mon discours est Le droit anglo-
mahométan ou anglo -musulman , c'est-à-dire le droit musulman tel
qu'il a été exposé par les décisions des tribunaux de l'empire britan
nique. Mais, dès le début, je dois signaler que ce terme « anglo-maho-
métan » ou « anglo-musulman », quoique bien connu, n'a jamais été
accepté officiellement. Les textes législatifs se sont, pour la plupart,
bornés à constater quelles parties du droit musulman seront appli
quées et à quelles personnes. Les juges, aussi, n'ont jamais tenté,
sciemment (2), de mélanger le droit musulman avec le droit anglais
ou même de modifier des points particuliers de la Sharî'a. Le but que
l'on s'est toujours proposé a été de trouver et d'appliquer les dispo
sitions de la Sharî'a telles qu'elles furent élaborées par les grands
juristes musulmans — dans la mesure, du moins, où elles font partie
(*) Communication faite à la Faculté de droit de l'Université de Paris, le
2 décembre 1953.
(1) Jabal Abdoli : Législation iranienne actuelle, p. 173. Ce qu'il écrivait sur
le droit duodecimain s'applique à toutes les écoles.
(2) V. cependant, infra, p. 259, Bazayet Hossain v. Doolichand, (1878) L. R. 5,
I. A. 211, où le droit musulman est complètement ignoré. DROIT ANGLO-MUSULMAN 251 LE
des habitudes de vie des peuples musulmans auxquels nous étions
chargés de rendre la justice. « Les règles de la Sharî'a », dit-on,
« sont rigides et c'est par la lettre exacte de la Sharî'a qu'il faut sou
tenir ou rejeter la cause ». Tout de même, en cherchant à appliquer
le droit musulman on ne pouvait éviter d'y apporter parfois de gran
des modifications. Je pense que vous avez, vous-mêmes, observé un
phénomène semblable dans l'application du droit musulman par les
tribunaux d'Algérie. On peut trouver encore quelque chose de sem
blable dans les pays musulmans complètement autonomes, tels que
l'Egypte et l'Iran. Parmi leurs jurisconsultes actuels, plusieurs ont
étudié le droit à Paris et quelques-uns l'ont étudié à Londres ou en
Amérique. Tous ceux-là ne sauraient pas et, pour la plupart, ne veu
lent pas éviter l'application des idées qu'ils ont reçues dans leur dis
cipline occidentale à l'interprétation de leur propre système légis
latif (3).
Mais quand tout cela a été dit, le cas du droit anglo-mahométan
est exceptionnel, sinon en qualité, du moins en quantité. Les modifi
cations sont plus grandes et cela pour plusieurs raisons et la consi
dération sera différente suivant les divers pays de l'Empire (ou,
comme l'on dit aujourd'hui, du Commonwealth) britannique : en
Nigérie, par exemple, à Zanzibar, en Malaisie, aux Indes. Pour ne
pas oublier la forêt en comptant les arbres, je suis obligé de limiter
la plus grande partie de mon discours à l'application de la loi par les
tribunaux de ce qui était, jusqu'à l'an 1946 la British India, c'est-à-
dire les provinces des Indes directement administrées par le pouvoir
britannique, à l'exclusion des territoires des princes indiens demi-
souverains. Mais qu'il me soit permis (entre parenthèses et par excep
tion) de signaler la grande différence qui existe entre l'empire du droit
musulman aux Indes d'un côté, et, de l'autre, son autorité subordon
née dans la Malaisie. En Malaisie, chaque individu, sans égard à sa
religion ou sa race, qu'il soit chrétien, musulman, hindou ou chi
nois, est assujetti, même pour son statut personnel, aux principes du
droit anglais (common law et equity) et les lois personnelles des
religions orientales (la Sharî'a, par exemple) n'ont force que pour
modifier le droit anglais dans son application à leurs adeptes. Mais,
aux Indes , l'empire de la quoique sur un domaine étroit, est
absolu. Quel est ce domaine étroit ? Quelles sont les branches que
l'on a enlevées à la Sharî'a et les bornes qu'on lui a imposées ?
Couper et limiter, c'est l'œuvre du législateur. Mais les raisons
qui poussent le législateur sont à examiner. Le problème, aux Indes,
était de bâtir parmi les ruines des puissances déjà déchirées un édi-
(3) L'influence du droit fiançais sur la législation de FEgypte est bien connue:
voir, par exemple le Statut réel, de Quadri Pacha. Il y a quelques années, on m'a
demandé mon avis sur une liste de termes juridiques arabes avec équivalents
français, que Ton se proposait d'insérer dans un grand dictionnaire arabe-français
sous le patronage du Gouvernement d'Egypte. J'ai dû répondre que la liste que
Ton m'avait montrée n'était point une liste des expressions arabes traduites en
français mais plutôt des expressions françaises rendues en arabe. 252 LE DROIT ANGLO -MUSULMAN
fice nouveau de justice dont les portes seraient ouvertes à tout le
monde, sans égard à sa religion ou sa race. Dans les provinces où
les Hindous sont les plus nombreux, aussi bien que dans celles où la
majorité est musulmane, les Hindous et les Musulmans vivent, côte
à côte, dans les mêmes villes et les mêmes villages. Il ne nous était
donc pas possible d'accorder à une législation religieuse quelconque
un domaine plus étendu que celui de ses propres fidèles. Pour les
négoces quotidiens entre les hommes, c'est-à-dire le droit du com
merce et des obligations (et il en va de même des délits civils), pour
la procédure civile et criminelle et la théorie des preuves, pour le
droit foncier et le droit pénal, il n'était possible d'avoir qu'un seul
système. De ce fait, il ne reste à la Sharî'a que le droit du mariage
et de sa dissolution, de la famille, des successions, des legs, de l'a
dministration des biens des défunts, des fondations pieuses, et, par
deux exceptions très curieuses dans le statut réel, de la donation et
du retrait.
Mais il faut reconnaître que l'on ne peut pas couper un système
de droit en morceaux comme un fromage. Chaque règle dépend d'au
tres règles et on peut toujours craindre qu'en abrogeant une partie
on méconnaisse le reste.
Il me suffira d'en citer trois exemples : le nasab ou filiation, le
li'ân ou répudiation par anathème, et l'aveu de paternité. Ces trois
institutions ont subi une métamorphose complète en droit anglo -mu
sulman parce que l'on a ignoré leurs racines dans le pénal de
l'Islam.
Quant au nasab ou filiation, la Sharî'a admet, autant que les
législations occidentales, le principe pater is est quem nuptiœ demons-
trant. Mais, pour le droit anglais, le mariage est le seul fondement de
la légitimité. Pour le droit musulman l'essentiel, pour établir le
nasab, c'est-à-dire, pour rendre l'enfant légitime, est que l'union
des père et mère n'entre pas dans la catégorie du stupre ou zinâ,
punissable d'une peine édictée par le Qoran et dite hadd. L'on n'a
pas pris garde que plusieurs enfants sont légitimes en droit musul
man, qui ne le sont point en droit anglais : tels les enfants des maria
ges irréguliers, et aussi des mariages nuls mais contractés de bonne
foi ou par une autre raison qui suffira à éviter la punition du hadd (4) .
Le li'ân ou répudiation par anathème a été institué dans le Qo
ran (S. IV, verset 19) et la tradition raconte que c'est pour l'avan
tage du mari qui soupçonne sa femme d'adultère, mais n'a pas les
quatre témoins nécessaires à la preuve, et pour éviter le dilemme de
condamner la femme au hadd d'adultère ou le mari à la peine de la
calomnie ou Kadhf. Mais aux Indes, en dépit du Qoran et de la tra
dition, ce procès n'est plus possible à l'initiative du mari. On a ima-
(4) Par exemple, X épouse une femme Y, qu'il croit de bonne foi être veuve ;
ils ont un enfant Z. Plus tard, on découvre le premier mari. En droit musulman
hanafite, comme dit Qadi Khan, Z est le fils légitime de X : le pénal d'Is
lam comme celui d'Angleterre accepte le principe actus non facit reum nisi mente
reu. Mais en droit anglais Z est bâtard. LE DROIT ANGLO-MUSULMAN 25i)
giné que, ayant toujours la faculté de répudier par talaq, tout autre
moyen de répudiation lui serait superflu. Il n'en reste qu'une faculté
admise pour la femme d'intenter une action en divorce contre son
mari qui l'a insultée en l'accusant d'adultère : la cause n'est pas
jugée par les formules rituelles mais selon les formes anglaises de
procédure et de témoignage ; et, si la demande de la femme est reje
tée, le mariage reste en pleine vigueur; quoique, comme dit le célèbre
commentateur du Qoran, Baidawi, il n'est point convenable qu'ils
restent liés après une telle contestation. Toutefois, l'enfant n'est
point tenu pour bâtard en droit anglo -musulman après un tel procès ;
la bâtardise ne peut être établie que par la preuve qu'il est tout à fait
impossible que le fils d'une épouse soit le fils du mari.
Enfin, en ce qui concerne l'aveu de paternité : dans l'affaire
Muhammad Allahdad (5) le juge Mahmood a très bien expliqué pour
quoi l'aveu de paternité n'est pas seulement un moyen de preuve qui
serait aboli par l' Evidence Act, mais une partie intégrante du droit
de la famille qui reste en vigueur, et il a cité des textes de juristes
musulmans établissant inter alia qu'un mari peut faire un aveu de
paternité pour l'enfant conçu par sa femme avant le mariage régul
ier. Dans l'affaire Imambandi (6) Amer Ali y a ajouté (ce qui est
évident selon les textes cités par Mahmood) que l'aveu de paternité
est aussi, dans des conditions favorables, un aveu que la mère de l'en
fant était sa femme légitime à l'instant de la conception. De ces deux
prémisses indiscutables on a tiré plusieurs conclusions qui sont con
traires à la Sharî'a : par exemple, que l'aveu ne peut pas avoir lieu
sans que la femme soit reconnue comme épouse du père, et que l'on
ne peut pas reconnaître l'enfant de sa femme, conçu avant le mariage
régulier.
Voyons, par exemple, l'affaire Fatima bint Hafidh (7) devant le
Conseil Privé, une belle illustration de la différence entre la Sharî'a
et le droit anglo-musulman. Un père fit un aveu de paternité pour
légitimer sa fille, née d'une femme qu'il croyait son esclave, ce
qu'elle ne pouvait plus être en raison d'une réforme de la loi. On a
décidé que l'aveu ne pouvait établir la légitimité, ni pour cause d'es
clavage qui était impossible, ni en raison d'un mariage dont il n'était
pas question. La conclusion est manifestement contraire à la Sharî'a
parce qu'elle ignore la bonne foi du père.
Mais si l'oubli dans lequel est tombée une si grande partie de la
Sharî'a a eu ses inconvénients, il est vrai aussi qu'une nouvelle
approach a ses avantages, spécialement dans la théorie des preuves.
La théorie islamique ne connaît guère que les preuves directes. Les
preuves indirectes (circumstantial evidence) n'avaient pas grande
place, à l'exception de l'aveu. La théorie méprise également la preuve
par écrit, et ne connaît guère la possibilité de questionner les témoins
(5) (1888) I. L. E. 10 Ail. 289.
(6) (1918) L. E. 45 I. A. 73.
(7) Décision rendue le 11 avril 1949, sur recours contre un jugement de la
cour de Zanzibar.
17 • LE DROIT ANGLO-MUSULMAN 254
(cross-examination) . Toute affaire doit être établie par deux témoins
honorables qui ont vu ou qui ont reçu un aveu. Mais, heureusement,
le droit musulman des preuves est aboli aux Indes, et presque par
tout dans le Commonwealth (8), et sa place est donnée au droit an
glais (V Indian Evidence Act ou quelque autre texte semblable). L'aveu
de paternité reste donc valable et lie les parents du père autant que
lui-même. Mais il est sans valeur quand les circonstances établissent
qu'en vérité le fils est né d'une liaison tout à fait illicite. Par exemp
le, dans Ghazanfar Ali v. Kaniz Fatima (9) et Firoz Din v. Nawab
Khan (10) , il était établi par une autre preuve que la liaison des père
et mère pendant plusieurs années n'avait été que fornication avec
une courtisane publique : les aveux furent donc rejetés. Il en fut
différemment dans Irshad Ali v. Kariman (11) où les faits étaient
semblables, mais où le mariage, quoique avec une courtisane publi
que, était bien établi (12), et cela bien que l'on ne croyait pas à,
l'aveu.
Autre exemple de l'amélioration de la Sharî'a. par la doctrine
anglaise de preuves : selon la doctrine de la maladie mortelle (Mard-
al-Maut) un Musulman, pendant sa dernière maladie, ne peut pas
disposer à titre gratuit de plus d'un tiers de ses biens, sans doute
par suite de la nécessité de sauvegarder l'intérêt de ses héritiers et
de ses créanciers. La doctrine de la Sharî'a, comme de toute législa
tion ancienne, se méfia des preuves subjectives et se contenta de la
preuve objective de faits faciles à percevoir. Mais aujourd'hui, armés
de moyens de s'informer sur la vérité, qui n'étaient pas connus par
les anciens légistes, nos tribunaux ont insisté sur la preuve subjec
tive : était-il si malade que l'on puisse affirmer que ses dispositions
furent prises pour frauder ses héritiers ? Les faits extérieurs ne
sont que des moyens d'établir l'état d'esprit du malade. Egale
ment, devant plusieurs autres difficultés le juge, qui peut bien cons
tater la vérité des faits, n'a pas besoin des artifices rendus néces
saires par une théorie des preuves aussi défectueuse que rigide.
Les législateurs manifestèrent toujours beaucoup de répugnance
à entrer dans le domaine étroit laissé à la Sharî'a : ils ne voulaient
point courir le risque d'offenser les sentiments religieux. Voici un
exemple extrême : des Musulmans, le grand juriste Ameer Ali à leur
tête, demandaient au gouvernement de rendre obligatoire l'enregis-
(8) Par exemple, une ordonnance de S. A. le Sultan de Zanzibar : « Au nom
de Dieu très miséricordieux : le droit musulman des preuves est complètement
aboli ». A Chypre aussi Fon a souvent décidé que Faveu seul des dettes fait de
son vivant par un défunt ne peut lier ses héritiers. I/existence des dettes doit
être établie par les moyens de preuve anglais parmi lesquels Faveu n'est qu'une
pièce.
(9) (1910) L. E. 37 I. A. 105-
(10) I. L. E. (1927), 9 Lath. 224 Autre exemple en droit coutumier, dans Fhé-
ritage contraire à la Sharî'a.
(11) (1917) 46 I. C. 217 (P. C).
(12) Le mariage avpc une prostituée est visé dans le Qoran, S. 2d v. 3. Mais
cette prohibition n'a jamais été tenue pour loi. LE DROIT ANGLO-MUSULMAN 255
trement des mariages musulmans, selon l'usage de presque tout l'Is
lam. On s'y refusa, parce que le mariage est une affaire de religion.
Cependant, depuis 1913, quelques textes ont été promulgués sur l'ini
tiative de la communauté d'Islam indienne.
En somme, deux pierres de touche existent pour l'application
d'une législation religieuse : 1° peut-on la permettre sans porter
atteinte aux droits des fidèles des autres religions ? 2° quels sont les
sentiments et les pratiques de nos justiciables ? Ce dernier point
n'est pas une question d'orthodoxie, mais d'usage et de coutume. En
1938, il est vrai, un texte a été promulgué (le Shariat Act) en vertu
duquel il n'est pas possible, en certaines matières, d'opposer une
exception de coutume à l'application de la Sharî'a classique. La
communauté musulmane se sentait déshonorée par son manque d'or
thodoxie. Et le nouveau texte n'a fait que reconnaître son retour à
la Sharî'a.
Tout ce que nous avons déjà exposé évoque le mot fameux de
l'évêque Agobard, de Lyon, au cinquième siècle de notre ère, selon
lequel, parmi les personnes réunies par chance dans une seule chamb
re, l'on pourra trouver cinq systèmes différents de droits personn
els. Il en est de même, ou plus encore, aux Indes. Mais, tandis que
pendant la chute de l'Empire Romain (13) chaque législation avait
ses propres juges, dans l'empire britannique, aux Indes et même
aujourd'hui dans la République de l'Inde et l'Etat souverain de Pakis
tan, il n'y a qu'un corps judiciaire. Les mêmes juges examinent et
tranchent les causes selon au moins deux systèmes de la Sharî'a d'Is
lam, le hanafite et le duodecimain, selon trois (ou plus) systèmes de
droit hindou, selon la loi codifiée d'origine anglaise, même, de temps
en temps, d'après d'autres lois, droit canonique de l'Eglise cathol
ique, droit codifié des Zoroastriens. Les Qadis, même là où ils exis
tent encore, n'ont aucun pouvoir justicier. Bien que nommés dans
certains lieux à leur office par le Collector (préfet) et jouissant d'un
respect considérable, ils ne sont que des arbitres ou des notaires aux
quels peuvent recourir ceux qui désirent leurs services.
Et dans ces tribunaux omni-compétents, des juges anglais, mu
sulmans, hindous, juifs, zoroastriens siègent à côte à côte avec les
mêmes pouvoirs. La religion du juge est complètement étrangère à
son pouvoir juridique.
Il est presque impossible pour un juge d'être aussi savant dans
toutes les parties d'un champ si vaste. Toutefois le système jouit
toujours de la confiance absolue des justiciables ; et personne n'a
jamais proposé de l'abroger ou même de le modifier. On ne peut citer
qu'une seule occasion dans laquelle le raisonnement du tribunal de
dernier ressort a soulevé le murmure du mécontentement public.
C'est la célèbre affaire Ahul Fata (14) où le grand juriste Lord Hob-
(13) De même en vertu du régime des millets pour les sujets chrétiens et juif a,
et des capitulations pour les étrangers dans l'Empire Ottoman.
(14) A bul Fata v. Russomoy, (1894) L. R. 22 I. A. 76. .
LE DROIT ANGLO-MUSULMAN 256
house, dans un jugement fortement raisonné, est arrivé à la conclu
sion étonnante que la fondation pieuse au profit des descendants
(Waqf ala l aulad) n'était pas valide en droit musulman. Il est géné
ralement admis qu'il avait tort. Dans cet avis il se fondait sur la
doctrine anglaise des œuvres de charité en droit anglais et des
oeuvres pieuses en droit musulman. L'effet de ce jugement a été levé
pour les Indes par le Wahf Validiting Act, 1913. Mais sur appel
d'une décision d'Afrique Orientale il a été affirmé de nouveau par
Lord Simonds dans l'affaire Fatuma binte Mohamed (15). La doctrine
des œuvres de charité est très difficile et confuse et n'a pas manqué
de critiques, même en Angleterre ; de même, les fondations coutu-
mières ont été attaquées par les modernistes d'Islam. Mais dire
qu'une loi doit être abolie et dire qu'elle n'est pas la loi sont deux
choses bien différentes.
Toutefois la doctrine anglaise des tribunaux judiciaires a été
accueillie avec empressement par les peuples des Indes. J'ai déjà fait
mention de son grand mérite : mais elle a aussi ses inconvénients.
Selon cette doctrine, les juges d'un tribunal supérieur jouissent d'une
infaillibilité dogmatique en matière de droit, jusqu'à ce que leurs
décisions soient rejetées par un tribunal encore plus élevé ; ils sont le
moyen de développer et de répandre la loi. Mais l'application de
cette doctrine a rencontré aux Indes des difficultés qui n'existent
point en Angleterre. Au lieu d'une cour suprême de justice, il y a
plusieurs Hautes Cours pour les différentes provinces, et leurs déci
sions ne concordent pas toujours. Le volume toujours croissant des
Laws Reports a posé ainsi sur les épaules des juges un fardeau trop
lourd pour leur laisser le loisir nécessaire aux autres études juridi
ques (16). Ajoutons-y que la difficulté créée par la Tour de Babel est
plus grande aux Indes qu'ailleurs dans le monde ; dans la lutte de
tant de langues diverses l'arabe n'a pas pu tenir une grande place.
En général, les Musulmans sont aux Indes une minorité : leur lan
gage, d'usage quotidien, est l'urdu ou hindustani ; pour la noblesse,
le persan tient un rôle semblable a celui qu'avait le français pour la
noblesse d'Angleterre au moyen âge. L'usage de l'arabe n'est que
l'accomplissement d'un devoir religieux. Demandez à un Musulman
indien : « Savez-vous l'arabe ? » II est assez probable qu'il répon
dra : « Autant qu'il me faut pour mes prières. » Même pour les ara
bisants, la littérature, qu'il s'agisse de philosophie, de poésie, d'his
toire, a plus d'attrait que les aridités syllogistiques de la Sharî'a.
On était donc obligé de faire confiance aux traductions anglaises
des auteurs arabes. Elles sont peu nombreuses : les meilleures d'en
tre elles, celles de Sir William Jones et Neil Baillie, ne sont guère
que des abrégés ; et une importance calamiteuse a été attribuée à la
traduction de la Redaya, source dont l'autorité chez les Hanafites
(15) Jugement rendu en 1951.
(16) E. B. Tyabji, dans son ouvrage indiqué ci-après, p. 263, a cité plus de
huit mille décisions pour le droit musulman. Les autres branches de la juris
prudence sont également encombrées. i E DROIT ANGLO-MUSULMAN 257
est, sans doute, très grande mais dont le formalisme scholastique est
affreux. Plusieurs fois Ameer Ali a signalé des doctrines de \&Êedaya
dont la rigidité a été modifiée par des auteurs plus récents, dont bien
peu de nos tribunaux avaient connaissance.
Mais, après tout, la plus grande influence dans le développement
de la loi musulmane a été celle de certains juges qui étaient eux-
mêmes musulmans ; parmi eux deux grands noms doivent être cités :
Syed Mahmood et Syed Ameer Ali.
Syed fut juge à la Haute Cour d' Allahabad, de 1882 à
1893. Il sentait très vivement le besoin d'une étude plus profonde des
travaux arabes sur la Sharî'a ; et n'étant lui-même qu'un arabisant
médiocre, il s'appliqua avec ardeur à cette étude, employant à ses
propres frais des maulavis (c'est-à-dire des uléma) beaucoup plus
versés qu'il ne l'était lui-même. Ses jugements longs et raisonnes
sont ainsi pleins de citations arabes, et méritent d'être étudiés so
igneusement. Mais aujourd'hui on peut constater que ses recherches
n'étaient pas toujours complètes : il n'a pu, quelquefois, percevoir
des choses essentielles. Mais, en général, son autorité a mérité la
vénération qu'on lui a accordée; et même ses erreurs font loi aux
Indes aujourd'hui.
Syed Ameer Ali avait été pendant sa jeunesse le protégé du vieil
anglais libéral John Bright. Pendant sa longue carrière d'avocat, de
magistrat, de professeur, de législateur, de juge, enfin de conseiller
privé et juge du tribunal de dernier ressort de l'empire, il représent
ait, comme Muhammad Abdou en Egypte, l'union de l'orthodoxie
islamique avec le libéralisme de l'Occident. Sans doute, comme
réformateur, il avait une tendance naïve à se convaincre que les
réformes qu'il désirait, la monogamie par exemple, avaient toujours
été la vraie orthodoxie. Mais il était arabisant beaucoup plus versé
que ne l'était Mahmood : et c'est une chose très curieuse que les
erreurs de font loi aujourd'hui, tandis que les exposés de
la loi par Ameer Ali, dans ses œuvres professorales, ne sont pas tou
jours acceptés. Sans doute, selon l'idée anglaise, l'autorité d'un
juge vaut beaucoup mieux que celle d'un professeur; mais il en est
de même pour quelques-uns de ses jugements.
Mariage, répudiation, successions, testaments et tutelles, obliga
tion alimentaire ; un coup d'œil sur tout le domaine de la Sharî'a
montre que ces chapitres restent aujourd'hui à peu près ce qu'ils
ont été avant l'établissement de l'autorité britannique. Seulement,
l'égalité de toutes les religions en face de la loi a rendu nécessaires
quelques modifications. Par exemple, il n'est pas toujours de règle
que Fapostasie du père lui fasse perdre son autorité sur ses enfants ;
chaque cas sera décidé du point de vue de l'avantage des : et
les tribunaux ne peuvent pas considérer une religion comme supé
rieure à une autre. De même, l'apostat n'est pas privé de ses biens
et reste encore héritier. Quant à l'obligation alimentaire, le senti
ment de la communauté familiale est si fort aux Indes, autant parmi LE DROIT ANGLO-MUSULMAN 258
les Musulmans que parmi les Hindous, qu'elle ne donne presque
jamais lieu à contestation devant les tribunaux.
Les trois chapitres où l'on a rencontré les plus grandes diffi
cultés sont ceux de l'administration des biens des défunts, la donat
ion (hiba) et le retrait (shufa'a).
L'administration des Mens. La Sharî'a a deux principes qui
semblent se contredire l'un l'autre : le premier est que les titres des
héritiers à leurs parts d'héritage sont complets et absolus dès le
moment du décès du de cujus; le second, qu'ils ne peuvent pas tou
cher leurs parts d'héritage tant que les dettes et les legs (ceux-ci
représentant au maximum un tiers de la succession) n'ont pas été
réglés. Au second principe il y a une exception créée par istihsan
(interprétation favorable) : quand le montant du patrimoine est
grand et que les dettes sont relativement petites, il serait trop sévère
d'empêcher les héritiers de jouir de leurs parts de jus
qu'à ce que chaque petite créance fût satisfaite. Le premier de ces
deux principes est une question de titre de propriété ; le second, de
droit de possession (17). La possibilité d'avoir un droit de propriété
sur une chose sans le pouvoir de la posséder est une situation juri
dique très connue : par exemple, la propriété d'un fonds assujetti à
l'usufruit d'autrui.
La Sirajiyya, qui est la plus grande autorité hanafite en matière
de successions, nous expose la solution de cette énigme par la règle que
c'est le devoir du magistrat de prendre possession des biens du défunt
et de faire veiller par un intendant de son choix (soit le wasiyy
nommé par le défunt, soit quelque autre) à l'administration des biens
et à l'acquittement des dettes, des legs et des parts héréditaires. Les
magistrats ne s'occupent pas, bien entendu, des plus petits patrimoi
nes ; et il peut arriver qu'après la fin de la liquidation des créances
nouvelles soient mises au jour. Les autorités classiques ont posé des
règles pour trancher ces difficultés. Mais dans les grands Etats musul
mans, les fonctions du magistrat, à cet égard, ont toujours été pleine
ment en vigueur. En Egypte, aujourd'hui, la comparaison avec le
droit français a une grande influence ; on a invoqué, je crois, les doc
trines du bénéfice d'inventaire et de l'hypothèque tacite (18).
On pourra remarquer que la vraie doctrine musulmane et la doc
trine anglaise d'aujourd'hui sont en effet à peu près les mêmes. Le
gérant des biens du défunt reçoit également, en Angleterre et en
Islam, ses pouvoirs de l'autorité judiciaire ; en par
« grant of probate » ou lettres d'administration ; en Islam par l'or
dre du tribunal. Il est vrai que les théories sont différentes. En
Angleterre, le gérant est propriétaire légal quoique non bénéficiaire ;
en Islam, il n'est qu'un mandataire imposé aux ayants droit par la
(17) Les principes sont nettement énoncés dans le Code civil iranien art. 867, 868.
(18) Pour Tlran, v. les textes du Code civil déjà cités et la loi sur les test
aments du 23 Bahman 1317.

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