Le droit civil de la famille et l'égalité des époux en République Fédérale d'Allemagne - article ; n°3 ; vol.38, pg 867-895

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1986 - Volume 38 - Numéro 3 - Pages 867-895
Si la Loi fondamentale (Grundgesetz) du 23 mai 1949 pose dans son article 3 le principe d'égalité des droits entre hommes et femmes, ses auteurs ont toutefois bien été conscients que la réalisation concrète de ce principe ne se ferait pas sans difficultés et un délai a donc été accordé (art. 117) pour que les anciennes dispositions soient mises en harmonie avec la nouvelle règle. Ce délai n'a pas toujours été respecté. La première grande réforme législative a été celle du 18 juin 1957 (loi relative à l'égalité des sexes), qui a institué comme régime matrimonial légal la participation aux acquêts (Zugewinngemeinschaft). L'égalité entre les époux a également progressé grâce à la première loi de réforme du mariage en date du 14 juin 1976 : cette loi a notamment permis aux époux de choisir, comme nom de la famille, le nom du mari ou bien celui de la femme ; le conjoint dont le nom n'aurait pas été choisi conserve la possibilité de placer son propre nom devant celui de la famille. Pour des raisons statistiques et de tradition, une légère prédominance du mari apparaît cependant par le fait qu'en l'absence de prise de position expresse des époux, le nom choisi sera présumé être celui du mari. Si, en matière tant patrimoniale qu'extrapatrimoniale, la loi de 1976 s'est efforcée de régler de façon égalitaire les rapports entre époux pendant la vie commune et à sa cessation, elle a quand même conservé certains pouvoirs exorbitants au mari, notamment en matière de désaveu (§ 1594 BGB), action que la mère n'est en aucun cas habilitée à exercer, contrairement aux solutions légales et jurisprudentielles françaises. De même, les règles allemandes de droit international privé, qui font actuellement l'objet d'un projet gouvernemental de réforme, contiennent bien souvent des critères de rattachement contestables : ainsi par exemple, la loi applicable en matière de régime matrimonial, d'après l'article 15 EGBGB, se détermine en fonction de la nationalité du mari au moment du mariage. Il a fallu que la Cour constitutionnelle fédérale intervienne plusieurs fois énergiquement pour condamner de telles dispositions et prononcer leur nullité, ce qui a conduit à certains vides législatifs. Hormis ces exceptions somme toute mineures, on peut conclure à une égalité juridique et concrète de plus en plus grande entre les époux en République fédérale d'Allemagne.
Even though the fundamental Law (Grundgesetz) of 23 May 1949 sets down in article 3 the principle of equality of legal rights between men and women, those formulating it had been well aware that the practical fulfilment of this principle would not be without problems. An interim period has thus been granted in order that the new rule can be harmonised with the old clauses. This delay period has not always been honoured, however. The first major legislative reform was that of 18 June 1957 (the law pertaining to the equality between sexes) which set up the sharing of acquests as a legal marriage seulement (Zugewinngemeinschaft). A further move to attain equality between husband and wife was made with the first marriage reforming law of 14 June 1976 : in particular, this law allowed the married couple to choose the surname of the husband or even that of the wife to be the family name. The spouse whose name is not chosen, can stillput his or her surname in front of that of the family. A slight predominance is appearing in favour of the husband, for both statistical and traditional reasons ; in the absence of the couple making an express declaration, it is assumed that the surname chosen is that of the husband. If, concerning financial as much as extrafinancial matters, the 1976 law has tried to seule in as fair a way as possible relations between husband and wife during their life together and at its end, it has ail the same retained some outrageous powers and at the part of the husband, notably in the case of disownment, an action which the mother is never entitled to bring, contrary to french case law and légal solutions. In the same way, certain rules of German international private law which is at the moment the object of governmental reform, often contains debatable points of contact criterion : thus, for example, the law applicable in the case of marriage settlement according to article 15 EGBGB, is determined according to the nationality of the husband at the time of marriage. The Federal Constitutional Court has had to forcibly intervene several times to condemn and nullify such stipulations, a mesure which has led to certain legislative voids. Apart from these exceptions, which are in any case of no major importance, it can be concluded that there is an increasing important legal and concrete equality between husband and wife in the Federal Republic of Germany.
29 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1986
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Mme Frédérique Ferrand
Le droit civil de la famille et l'égalité des époux en République
Fédérale d'Allemagne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 38 N°3, Juillet-septembre 1986. pp. 867-895.
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Ferrand Frédérique. Le droit civil de la famille et l'égalité des époux en République Fédérale d'Allemagne. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 38 N°3, Juillet-septembre 1986. pp. 867-895.
doi : 10.3406/ridc.1986.2484
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1986_num_38_3_2484Résumé
Si la Loi fondamentale (Grundgesetz) du 23 mai 1949 pose dans son article 3 le principe d'égalité des
droits entre hommes et femmes, ses auteurs ont toutefois bien été conscients que la réalisation
concrète de ce principe ne se ferait pas sans difficultés et un délai a donc été accordé (art. 117) pour
que les anciennes dispositions soient mises en harmonie avec la nouvelle règle. Ce délai n'a pas
toujours été respecté. La première grande réforme législative a été celle du 18 juin 1957 (loi relative à
l'égalité des sexes), qui a institué comme régime matrimonial légal la participation aux acquêts
(Zugewinngemeinschaft). L'égalité entre les époux a également progressé grâce à la première loi de
réforme du mariage en date du 14 juin 1976 : cette loi a notamment permis aux époux de choisir,
comme nom de la famille, le nom du mari ou bien celui de la femme ; le conjoint dont le nom n'aurait
pas été choisi conserve la possibilité de placer son propre nom devant celui de la famille. Pour des
raisons statistiques et de tradition, une légère prédominance du mari apparaît cependant par le fait
qu'en l'absence de prise de position expresse des époux, le nom choisi sera présumé être celui du
mari. Si, en matière tant patrimoniale qu'extrapatrimoniale, la loi de 1976 s'est efforcée de régler de
façon égalitaire les rapports entre époux pendant la vie commune et à sa cessation, elle a quand même
conservé certains pouvoirs exorbitants au mari, notamment en matière de désaveu (§ 1594 BGB),
action que la mère n'est en aucun cas habilitée à exercer, contrairement aux solutions légales et
jurisprudentielles françaises. De même, les règles allemandes de droit international privé, qui font
actuellement l'objet d'un projet gouvernemental de réforme, contiennent bien souvent des critères de
rattachement contestables : ainsi par exemple, la loi applicable en matière de régime matrimonial,
d'après l'article 15 EGBGB, se détermine en fonction de la nationalité du mari au moment du mariage. Il
a fallu que la Cour constitutionnelle fédérale intervienne plusieurs fois énergiquement pour condamner
de telles dispositions et prononcer leur nullité, ce qui a conduit à certains vides législatifs. Hormis ces
exceptions somme toute mineures, on peut conclure à une égalité juridique et concrète de plus en plus
grande entre les époux en République fédérale d'Allemagne.
Abstract
Even though the fundamental Law (Grundgesetz) of 23 May 1949 sets down in article 3 the principle of
equality of legal rights between men and women, those formulating it had been well aware that the
practical fulfilment of this principle would not be without problems. An interim period has thus been
granted in order that the new rule can be harmonised with the old clauses. This delay period has not
always been honoured, however. The first major legislative reform was that of 18 June 1957 (the law
pertaining to the equality between sexes) which set up the sharing of acquests as a legal marriage
seulement (Zugewinngemeinschaft). A further move to attain equality between husband and wife was
made with the first marriage reforming law of 14 June 1976 : in particular, this law allowed the married
couple to choose the surname of the husband or even that of the wife to be the family name. The
spouse whose name is not chosen, can stillput his or her surname in front of that of the family. A slight
predominance is appearing in favour of the husband, for both statistical and traditional reasons ; in the
absence of the couple making an express declaration, it is assumed that the surname chosen is that of
the husband. If, concerning financial as much as extrafinancial matters, the 1976 law has tried to seule
in as fair a way as possible relations between husband and wife during their life together and at its end,
it has ail the same retained some outrageous powers and at the part of the husband, notably in the case
of disownment, an action which the mother is never entitled to bring, contrary to french case law and
légal solutions. In the same way, certain rules of German international private law which is at the
moment the object of governmental reform, often contains debatable points of contact criterion : thus,
for example, the law applicable in the case of marriage settlement according to article 15 EGBGB, is
determined according to the nationality of the husband at the time of marriage. The Federal
Constitutional Court has had to forcibly intervene several times to condemn and nullify such stipulations,
a mesure which has led to certain legislative voids. Apart from these exceptions, which are in any case
of no major importance, it can be concluded that there is an increasing important legal and concrete
equality between husband and wife in the Federal Republic of Germany.R.I.D.C. 3-1986
LE DROIT CIVIL DE LA FAMILLE
ET L'ÉGALITÉ DES ÉPOUX
EN RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE
par
Frédérique FERRAND
Ancienne assistante de recherche
à la Faculté de droit d'Augsburg (R.F.A.)
Assistante à la Faculté de droit de Lyon
Si la Loi fondamentale (Grundgesetz) du 23 mai 1949 pose dans son
article 3 le principe d'égalité des droits entre hommes et femmes, ses auteurs
ont toutefois bien été conscients que la réalisation concrète de ce principe
ne se ferait pas sans difficultés et un délai a donc été accordé (art. 117) pour
que les anciennes dispositions soient mises en harmonie avec la nouvelle
règle. Ce délai n'a pas toujours été respecté. La première grande réforme
législative a été celle du 18 juin 1957 (loi relative à l'égalité des sexes), qui
a institué comme régime matrimonial légal la participation aux acquêts
(Zugewinngemeinscha.fi). L'égalité entre les époux a également progressé
grâce à la première loi de réforme du mariage en date du 14 juin 1976 : cette
loi a notamment permis aux époux de choisir, comme nom de la famille, le
nom du mari ou bien celui de la femme ; le conjoint dont le nom n'aurait pas
été choisi conserve la possibilité de placer son propre nom devant celui de
la famille. Pour des raisons statistiques et de tradition, une légère prédomi
nance du mari apparaît cependant par le fait qu'en l'absence de prise de
position expresse des époux, le nom choisi sera présumé être celui du mari.
Si, en matière tant patrimoniale qu'extrapatrimoniale, la loi de 1976 s'est
efforcée de régler de façon égalitaire les rapports entre époux pendant la
vie commune et à sa cessation, elle a quand même conservé certains pouvoirs
exorbitants au mari, notamment en matière de désaveu (§ 1594 BGB),
action que la mère n'est en aucun cas habilitée à exercer, contrairement
aux solutions légales et jurisprudentielles françaises. De même, les règles REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1986 \
allemandes de droit international privé, qui font actuellement l'objet d'un
projet gouvernemental de réforme, contiennent bien souvent des critères de
rattachement contestables : ainsi par exemple, la loi applicable en matière
de régime matrimonial, d'après l'article 15 EGBGB, se détermine en fonc
tion de la nationalité du mari au moment du mariage. Il a fallu que la Cour
constitutionnelle fédérale intervienne plusieurs fois énergiquement pour
condamner de telles dispositions et prononcer leur nullité, ce qui a conduit
à certains vides législatifs. Hormis ces exceptions somme toute mineures, on
peut conclure à une égalité juridique et concrète de plus en plus grande entre
les époux en République fédérale d'Allemagne.
Even though the fundamental Law (Grundgesetz) of 23 May 1949 sets
down in article 3 the principle of equality of legal rights between men and
women, those formulating it had been well aware that the practical fulfilment
of this principle would not be without problems. An interim period has thus
been granted in order that the new rule can be harmonised with the old clauses.
This delay period has not always been honoured, however. The first major
legislative reform was that of 18 June 1957 (the law pertaining to the equality
between sexes) which set up the sharing of acquests as a legal marriage
settlement (Zugewinngemeinschaft). A further move to attain equality
between husband and wife was made with the first marriage reforming law of
14 June 1976 : in particular, this law allowed the married couple to choose
the surname of the husband or even that of the wife to be the family name.
The spouse whose name is not chosen, can still put his or her surname in front
of that of the family. A slight predominance is appearing in favour of the
husband, for both statistical and traditional reasons ; in the absence of the
couple making an express declaration, it is assumed that the surname chosen
is that of the husband. If, concerning financial as much as extrafinancial
matters, the 1976 law has tried to settle in as fair a way as possible relations
between husband and wife during their life together and at its end, it has all
the same retained some outrageous powers and at the part of the husband,
notably in the case of disownment, an action which the mother is never entitled
to bring, contrary to french case law and legal solutions. In the same way,
certain rules of German international private law which is at the moment the
object of governmental reform, often contains debatable points of contact
criterion : thus, for example, the law applicable in the case of marriage
settlement according to article 15 EGBGB, is determined according to the
nationality of the husband at the time of marriage. The Federal Constitutional
Court has had to forcibly intervene several times to condemn and nullify such
stipulations, a mesure which has led to certain legislative voids. Apart from
these exceptions, which are in any case of no major importance, it can be
concluded that there is an increasing important legal and concrete equality
between husband and wife in the Federal Republic of Germany.
1. L'unification du droit privé allemand a été réalisée par le Bür
gerliches Gesetzbuch (BGB) du 18 août 1896, entré en vigueur le 1er jan
vier 1900 (1). Les rédacteurs du BGB, dont l'objectif était avant tout de
créer des règles de droit privé unitaires pour tout le territoire allemand,
(1) Cf. K. LARENZ, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 6e éd.,
Munich, Beck, 1983, p. 15 et s. F. FERRAND : DROIT DE LA FAMILLE EN R.F.A. 869
n'ont pas tenté en même temps d'introduire des dispositions plus modernes
dans les nouveaux textes : c'est pourquoi l'on peut relever que le BGB de
1896, tout comme d'ailleurs la plupart des codifications ayant vu le jour au
cours du XIXe siècle, retenait initialement une conception assez patriarcale
du mariage : même s'il ne consacrait ni puissance maritale, ni incapacité
de la femme mariée (2) , il prévoyait cependant que le mari avait pouvoir
de décision en tous domaines ; de même, c'était à lui de pourvoir à l'entre
tien de la famille, pendant que l'épouse se consacrait au foyer et aux
enfants : la répartition des rôles était nette et catégorique, le mari avait un
rôle prédominant, comme dans le Code civil français de 1804 où l'homme
bénéficiait de la « puissance maritale » sur sa femme (l'expression apparaiss
ait dans l'article 1388 C. civ. qui interdisait aux époux de déroger, dans
le contrat de mariage, aux « droits résultant de la puissance maritale »)
qui lui devait obéissance (3) ; en France même, la capacité de la femme
disparaissait lorsque celle-ci contractait mariage, ce qui avait pour effet de
placer la femme mariée dans une situation inférieure à celle des femmes
célibataires, veuves ou divorcées (4).
Tout comme le Code civil français de 1804, le BGB de 1896 prévoyait
que si la femme mariée était propriétaire de biens, l'administration et la
jouissance en étaient réservés au mari.
Enfin, l'autorité parentale (qui portait en 1896 le nom de « elterliche
Gewalt ») (5) sur les enfants du couple était en principe exercée par le seul
mari pendant toute la durée du mariage. La situation était d'ailleurs la
même en France, puisque, initialement, une « puissance paternelle » avait
été consacrée par le législateur de 1804 ; cette « puissance paternelle »
s'est transformée en autorité parentale depuis la loi n° 70-459 du 4 juin
1970 (6), le mot « puissance » mettant trop l'accent sur les droits du père
de l'enfant et n'insistant pas assez sur les corollaires de ces droits : les
devoirs des parents envers leurs enfants.
Cette conception patriarcale du droit du mariage et de la famille
en général, qui fut dès la promulgation du BGB contestée par certains
(2) Cf. C. LABRUSSE-RIOU, L'égalité des époux en droit allemand, Paris, LGDJ,
1965, n° 6.
3e éd., Paris, 1976, n° 198 et s. La loi du (3) Cf. MARTY-RAYNAUD, Les personnes ,
18-2-1938 a supprimé le devoir d'obéissance de la femme et celle du 22-9-1942 a rayé du Code
civil l'expression de « puissance maritale », tout en maintenant cependant une certaine
prépondérance du mari ; cf. pour plus de détails MARTY-RAYNAUD, op. cit., n° 201 et
s., qui retracent toute l'évolution de la question jusqu'à nos jours.
(4) Cf. op. cit., n° 206 et s., qui relèvent que l'incapacité de la
femme mariée a été abolie en trois étapes marquées par les lois du 18-2-1938, 22-9-1942 et
du 13-5-1965 ; mais dès avant, la jurisprudence — par la théorie du mandat domestique —
et la loi avaient apporté des atténuations au principe d'incapacité, cf. pour plus de détails
MARTY-RAYNAUD, op. cit., n° 207 ; WEILL-TERRÉ, Droit civil, Les personnes, la
famille, les incapacités, 5e éd., Paris, 1983, n° 304 et s.
(5) Elle porte maintenant le nom de « elterliche Sorge », formule difficilement traduisi-
ble, mais équivalent, quant à son contenu, à la notion française d'autorité parentale, bien
que l'expression « Sorge » fasse davantage allusion à des soins sur la personne et le patrimoine
de l'enfant. Sur le contenu de cette elterliche Sorge, cf. infra n° 15 et 20.
(6) Sur cette loi, cf. J.-Cl. civ., art. 371 à 387, Fasc. 1 et 2, par J. CARBONNIER,
1982 ; cf. également C. COLOMBET, « Commentaire de la loi du 4 juin 1970 », D.S. 1971.
Chr. 1 ; sur l'évolution historique, cf. MARTY-RAYNAUD, op. cit., n° 227. 870 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1986
mouvements féministes et partis de gauche (7), se retrouvait également
dans la loi d'introduction au Code civil allemand (Einführungsgesetz zum
Bürgerlichen Gesetzbuch, désignée couramment sous l'abréviation
EGBGB) contenant notamment, dans ses articles 7 à 31, une codification
du droit international privé (8) : le critère de rattachement retenu était en
de nombreuses matières celui de la nationalité du mari (9).
2. Pour critiquable qu'elle soit, il faut cependant constater que cette
conception patriarcale était à l'époque largement répandue : comme on
l'a déjà vu, le Code civil français ne s'était pas montré plus progressiste et
même le Code civil suisse (Zivilgesetzbuch, ZGB), pourtant réputé pour
ses tendances libérales, consacre largement la prédominance du mari (10).
L'égalité des époux, qui a pu être définie notamment comme l'obliga
tion « d'admettre qu'il est illégitime de déduire des différences naturelles
et sociales qui distinguent l'homme et la femme, une inégalité qui puisse
justifier une hiérarchie de valeur entre eux » (11), était donc ignorée, la
répartition classique des rôles impliquant de donner au mari le dernier
mot, voire le seul.
3. C'est des constitutions allemandes que sont venues les incitations
à modifier le droit du mariage et de la filiation aux fins d'une meilleure
répartition des rôles et des pouvoirs dans le couple légitime : la Constitu
tion impériale de Weimar tout d'abord (Weimarer Reichsverfassung) de
1919 posait déjà le principe d'égalité de l'homme et de la femme en tant
que citoyens (article 109 alinéa 2), mais également celui d'égalité des sexes
dans le mariage (article 109 alinéa 1) ; si l'égalité sur le plan de la citoyen
neté put largement être atteinte, la disposition de l'alinéa premier de
l'article 109 fut, elle, considérée comme le simple énoncé d'un programme
(Programmsatz) (12) et l'égalité des sexes ne se réalisera pas en pratique ;
dès 1933 et l'avènement du national-socialisme, il n'en fut d'ailleurs plus
question.
4. La Loi fondamentale de Bonn (Bonner Grundgesetz, GG) du
23 mai 1949 entérina la tendance égalitaire déjà ébauchée par la Constitu
tion de Weimar. Ainsi, dès son article 3, la Grundgesetz affirme catégor
iquement que « les hommes et les femmes sont égaux en droit » (« Männer
und Frauen sind gleichberechtigt ») ; néanmoins, une période transitoire
de quatre ans fut jugée nécessaire avant que le principe contenu dans le
(7) Cf. H. P. DOPFFEL, « Die Gleichberechtigung von Mann und Frau im Famil
ienrecht der Bundesrepublik Deutschland », ZfRV 1978-79, 1 et s., et plus spécialement
p. 1.
(8) Un projet allemand de réforme du droit international privé est en cours d'étude et
ne devrait pas tarder à être adopté ; il a déjà fait l'objet d'une lecture par le Bundesrat et a
été transmis au Bundestag, qui ne pourra plus l'adopter au cours de cette législature.
(9) Cf. infra n° 22 et 24.
(10) Cf. H. P. DOPFFEL, op. cit., p. 1 et notamment les art. 160, 200 et 201 ZGB :
l'art. 160 dispose que « le mari est le chef de la communauté. Il fixe la résidence conjugale
et assure l'entretien de la femme et des enfants » ; l'art. 200 prévoit que l'administration du
patrimoine de la communauté est confiée au mari et l'art. 201 confère à ce dernier un droit
de jouissance sur les biens propres de son épouse. Ces articles sont toujours actuels.
(11) C. LABRUSSE-RIOU, op. cit., n° 18.
(12) Pour plus de détails, cf. notamment C. LABRUSSE-RIOU, op. cit., n° 9. :
F. FERRAND : DROIT DE LA FAMILLE EN R.F.A. 871
deuxième alinéa de l'article 3 GG soit appliqué dans toute sa force et avant
donc que les textes adoptés antérieurement et violant ce principe puissent
être déclarés nuls : ainsi, l'article 117 GG précise que « les dispositions
qui seraient contraires à 3, alinéa 2 demeurent en vigueur jusqu'à
ce qu'elles soient mises en harmonie avec cette disposition de la Loi fonda
mentale ; elles ne restent toutefois applicables que jusqu'au 31 mars 1953
au plus tard » (13). Cela signifie que, depuis le 1er avril 1953, le droit
allemand en général — et le droit de la famille en particulier — doivent
être conformes au principe d'égalité des sexes consacré par la Constitution.
La Cour fédérale de Justice (Bundesgerichtshof) , dans un avis en date du
6 septembre 1953, a estimé que ce principe signifiait que des faits équival
ents qui, par la nature même des choses et pour des raisons d'équité
appelaient un traitement égal, ne pouvaient faire, en l'absence de motif
suffisant et de suffisante prise en compte des exigences posées par la
justice — , l'objet d'un traitement différent. Ce qui est égal doit être traité
de façon égale, ce qui est différent de façon différente (14).
Le contrôle de conformité à l'article 3 alinéa 2 GG se fera de façon
différente selon qu'il s'agit d'une norme antérieure à la première réunion
en séance du Bundestag (« Zusammentritt des Bundestages », art. 123 al
inéa premier GG) , le 7 septembre 1949 (on parle alors de « vorkonstitu-
tionnelles Recht ») ou, au contraire, d'un texte de loi postérieur à la promul-
gation, le 23 mai 1949, de la Grundgesetz (il s'agit alors de
« nachkonstitutionnelles Recht ») (15) : dans le premier cas, toute juridic
tion, de quelque degré qu'elle soit, pourra contrôler elle-même la constitu-
tionnalité du texte qu'elle aura à appliquer et, si elle estime ledit texte
inconstitutionnel, devra refuser d'en faire application, sans pour cela avoir
à saisir le Tribunal constitutionnel fédéral (Bundesverfassungsgeri
cht) (16) ; dans le second cas en revanche, si une juridiction a des doutes
sur la constitutionnalité d'une loi adoptée après promulgation de la Loi
fondamentale (Grundgesetz), il lui faudra alors surseoir à statuer et saisir
le Tribunal constitutionnel fédéral qui devra trancher la question (17).
5. Ce n'est pas du jour au lendemain, — ni même dans le délai de
quatre ans imparti par la Loi fondamentale — , que les textes furent mis
en harmonie avec le principe d'égalité des sexes proclamé par l'article 3
(13) Art. 117 al. 1 GG « Das dem Art. 3 Abs. 2 entgegenstehende Recht bleibt bis
zu seiner Anpassung an diese Bestimmung des Grundgesetzes in Kraft, jedoch nicht länger bis
zum 31. März 1953 ». Pour un commentaire de cet article, cf. MAUNZ-DÜRIG-HERZOG,
Grundgesetz Kommentar, Munich, Beck, 1983, volume III, art. 117, n° 1 et s.
(14) BGH, Gutachten v. 6-9-1953, BGHZ 11, Anhang 34. Pour une analyse de la notion
d'égalité, cf. C. LABRUSSE-RIOU, op. cit., n° 17 et s.
(15) Cf. art. 123 al. l (vor /constitutionnelles Recht) et art. 100 GG (nachkonstitutionnell
es Recht).
(16) Cf. MAUNZ-DÜRIG-HERZOG, op. cit., volume III, art. 100, n° 12.
(17) La portée de la décision constatant l'inconstitutionnalité du texte litigieux varie
suivant la juridiction dont émane la constatation : les décisions du Tribunal constitutionnel
fédéral s'imposent à tous et ont force de loi lorsqu'elles tranchent un problème de constitutionn
alité d'un texte de loi (art. 84 al. 2 GG), alors que la décision d'un Landgericht (= TGI)
par exemple, déclarant qu'une loi antérieure à la première réunion en assemblée du Bundestag
est inconstitutionnelle n'aura d'effets que pour le litige particulier soumis en l'espèce à la
juridiction, cf. op. cit., art. 100, n° 12. 872 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1986
dans son deuxième alinéa. Si, entre 1953 et 1957, la jurisprudence s'efforça
de faire respecter le principe, cela ne fut pas sans difficultés ; elle distingua
entre les dispositions contenant une inégalité purement formelle des sexes,
mais dénuées d'effets en pratique, et celles défavorisant les femmes ouver
tement et de façon substantielle, seules ces dernières étant nulles, ce qui
pouvait avoir pour fâcheuse conséquence l'apparition d'un vide juridique
que la jurisprudence ne pouvait ou ne voulait toujours combler par des
règles prétoriennes (18).
6. La loi du 18 juin 1957 relative à l'égalité des sexes (19), qui entra
en vigueur le 1er juillet 1958, fit un pas de plus vers la consécration légale
de l'égalité entre époux en substituant au régime matrimonial légal de
séparation de biens consacré par la jurisprudence celui de participation
aux acquêts (« Zugewinngemeinschaft »), qu'on jugeait plus équitable pour
l'épouse sans profession ou aux revenus largement inférieurs à ceux du
mari (20). En revanche, cette même loi réinstaura la prépondérance du en cas de désaccord relatif à l'enfant et confia au mari seul le pouvoir
de représenter l'enfant légalement (anciens §§ 1628 et 1629 alinéa 1 BGB),
ce qui allait à rencontre de la jurisprudence constante depuis 1953.
7. Depuis la loi du 18 juin 1957 sur l'égalité de l'homme et de la
femme, l'évolution a continué dans de nombreux domaines du droit de la
famille. Le législateur et les tribunaux allemands — dont Mme Labrusse-
Riou relevait, dès 1965, qu'ils poursuivaient deux buts en soumettant les
rapports conjugaux au principe d'égalité : « établir une solidarité entre
époux pour tout ce qui concerne la vie familiale » et « garantir l'autonomie
de chacun en tant qu'individu » (21) — , sont intervenus fréquemment (22)
depuis 1957 pour réaliser l'égalité proclamée par la Constitution, pour
donner une portée concrète à un principe constitutionnel abstrait. Il nous
faudra nous demander, tout au long de cette étude, s'ils y sont parvenus
en droit, mais également en fait ; il nous faudra de même voir si des
dispositions en soi égalitaires n'ont pas tourné dans la pratique à l'avantage
du mari ou à celui de la femme, tant pendant la durée de la vie commune
qu'à la cessation de celle-ci.
I. L'ÉGALITÉ DES ÉPOUX PENDANT LA DURÉE DE LA VIE COMMUNE
8. Le mariage fait naître entre les époux des rapports tant extrapatr
imoniaux que patrimoniaux dont la réglementation doit respecter le prin-
(18) C'est ainsi que la Cour fédérale de Justice déclara nulle la règle accordant au mari
un droit d'administration et de jouissance sur les biens de sa femme, mais ne la remplaça par
aucune autre, BGH, 14-7-1953, BGHZ 10, 266.
(19) BGBl I, 609.
(20) Sur la question cf. infra n° 21.
(21) C. LABRUSSE-RIOU, op. cit., n° VII. Cette autonomie de chacun des époux et
leur mise sur pied d'égalité peut contenir en germe le danger d'une intervention plus fréquente
du juge dans la sphère familiale, domaine par excellence où, comme le fait remarquer M. le
doyen CARBONNIER, « le non-droit est l'essence, le droit l'accident » ; pour plus de détails
sur cette question cf. C. LABRUSSE-RIOU, op. cit., n° 47 et infra n° 36.
(22) Notamment — en ce qui concerne le législateur — par la première loi de réforme
du mariage (1 . Eherechtsreformgesetz) en date du 14-6-1976 (BGBl I, p. 1421 ; cf. notamment
ROLLAND, 1. EheRG, 1977) et la loi du 18-7-1979 relative à l'autorité parentale (Gesetz
zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge). Pour plus de détails, cf. infra n° 15. F. FERRAND : DROIT DE LA FAMILLE EN R.F.A. 873
cipe contenu dans l'article 3, alinéa 2, de la Loi fondamentale, article en
vertu duquel « les hommes et les femmes sont égaux en droit ».
A. — L'égalité des époux en matière patrimoniale
9. En droit allemand, le seul fait de la célébration du mariage entre
des époux de nationalité différente ne fait pas perdre à l'un des deux sa
nationalité initiale et ne lui fait pas non plus acquérir automatiquement
celle du conjoint. Il en allait différemment sous l'empire de la loi du
22 juillet 1913 (§§ 6 et 17), qui disposait que la nationalité de la femme
dépendait de celle du mari : le but de cette réglementation était d'aboutir
à une unité automatique de nationalité au sein de la famille. Cette régl
ementation a été abrogée à la suite de l'intervention de l'article 3, al
inéa 2 GG, posant le principe de l'égalité entre hommes et femmes. A
l'heure actuelle, une étrangère épousant un Allemand n'acquiert donc pas,
par le seul fait du mariage, la nationalité allemande et il en va de même
pour l'étranger épousant une Allemande, Néanmoins, pour permettre à
tous les membres de la famille d'avoir la même nationalité s'ils le désirent,
le législateur allemand, tout en respectant le principe d'égalité des sexes,
autorise le conjoint d'un Allemand ou d'une Allemande à former une
requête aux fins d'acquérir la nationalité allemande. Les conditions posées
pour que la demande soit recevable sont loin d'être sévères (23). Aucune
distinction n'est faite en fonction du sexe du demandeur. Toute épouse
peut d'ailleurs déposer une requête aux fins d'acquisition ou de répudiation
de la nationalité allemande sans que le consentement du mari soit néces
saire (24) et le changement de nationalité du mari ne saurait affecter la
situation de son épouse (25).
10. Quant à la nationalité de l'enfant né du mariage, elle est régie
par le § 4, alinéa 1, de la loi allemande sur la nationalité (Reichs - und
Staatsangehörigueitsgesetz, RuStAngehG) dans sa version du 20 décembre
1974 (26) : ce paragraphe prévoit que l'enfant légitime acquiert la national
ité allemande si l'un de ses parents est lui-même Allemand : on le voit
donc, la nationalité du père n'a plus de rôle prépondérant ; il suffit qu'un
(23) La législation allemande exige simplement que le conjoint étranger abandonne sa
nationalité initiale ; il faut aussi que son assimilation à la communauté allemande soit acquise.
Cette acquisition de la nationalité allemande est encore possible un an après la dissolution
du mariage si le demandeur est titulaire de l'autorité parentale à l'égard d'un enfant né du et possédant la allemande, cf. G. BEITZKE, Familienrecht, 23e éd.,
Munich, Beck, 1983, p. 62. Le droit français est lui aussi libéral puisque la loi du 9-1-1973
prévoit que le conjoint étranger d'un citoyen français (sans distinction de sexe) peut acquérir
la nationalité française par simple déclaration ; néanmoins, l'autorité compétente (en droit
français le juge d'instance ou le consul qui reçoit la déclaration) procède à une enquête sur
la moralité, le loyalisme et, le cas échéant — tout comme en droit allemand — , le degré
d'assimilation du déclarant aux mœurs et usages de la France (art. 11, décret n° 73-643 du
10-7-1973).
(24) Le même principe vaut bien sûr également pour le mari souhaitant obtenir ou
répudier la nationalité allemande.
(25) Cf. G. BEITZKE, op. cit., p. 62 ; J. GERNHUBER, Lehrbuch des Familienrechts,
3e éd., Munich, Beck, 1980, § 16 II, p. 156.
(26) BGB1 I, p. 3714.

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