Le droit comparé au Royaume-Uni - article ; n°4 ; vol.51, pg 1019-1032

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 4 - Pages 1019-1032
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. John Bell
Le droit comparé au Royaume-Uni
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 1019-1032.
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Bell John. Le droit comparé au Royaume-Uni. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999.
pp. 1019-1032.
doi : 10.3406/ridc.1999.18195
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_4_18195R.I.D.C. 4-1999
LE DROIT COMPARÉ AU ROYAUME-UNI
John BELL *
1. La signification et l'objet du droit comparé
a) Le droit comparé comme recherche du droit uniforme
Le droit s'entend dans un sens large. Le « common law »
est une tradition juridique partagée parmi plusieurs pays, surtout l'Anglet
erre et le Pays de Galles, l'Irlande, les États-Unis, le Canada, l'Australie, la
Nouvelle Zélande, Hong Kong, Singapore, la Malaisie, l'Inde, le Pakistan,
quelques pays de l'Afrique de l'Ouest et de l'Est et quelques pays des
Antilles. En plus, il y a des juridictions mixtes, telles que l'Ecosse, le
Québec, l'Ile Maurice, l'Afrique du Sud, le Zimbabwe, le Sri Lanka et
la Louisiane, lesquelles sont influencées par le « common law » dans au
moins une partie de leur système juridique. Le « law » se conçoit
comme un système de principes créés par les juges lequel sert comme
fondement des différents systèmes juridiques nationaux. Bien sûr, il y a
beaucoup de règles et de principes dans chaque système lesquels sont
spécifiques à un pays déterminé, par exemple dans le droit constitutionnel,
le droit de la sécurité sociale, et dans le droit pénal. Mais dans les domaines
où on applique les principes communs, il est normal que les juges d'un
pays se réfèrent aux décisions judiciaires des autres juridictions. En plus,
le Privy Council est le tribunal de dernier ressort pour les Antilles, la
Nouvelle-Zélande, l'Ile Maurice, et le Sri Lanka. Il s'avère ainsi qu'un
tribunal siégeant à Londres interprète le droit d'un pays du Commonwealth.
Bien sûr, chaque pays fait évoluer son droit à son gré. Mais le tribunal
commun s'inspire le plus possible des principes communs l.
* 1 Lord Professeur SCARMAN, à l'Université Toi Hing de Cotton Leeds. v. Liu Chong Bank [1985] 2 All ER at 958 : v.,
J.W.HARRIS, «The Privy Council and the Common Law» (1990) 106 Law Quarterly
Review 574. Attorney-General for Hong Kong v. Reid [1994] 1 All ER 1 at 11 ; Invercargill
City Council v. Hamlin [1996] 1 All ER 756. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999 1020
Une telle notion d'un droit commun des pays du « common law »
fait naître une pratique parmi les juges, les avocats et les chercheurs d'un
droit comparé inconscient. Pour fonder un argument, les juristes font appel
aux décisions de justice de plusieurs pays sans les insérer explicitement
dans leur contexte national. Les auteurs semblent accorder à de telles
règles une portée universelle laquelle n'est pas reconnue aux lois national
es. Donc, on peut en conclure qu'un sujet fréquent du droit comparé est
l'existence des principes généraux du « common law ». On pourrait crit
iquer surtout les juristes qui présentent de telles recherches sans distinguer
nettement les différents contextes nationaux. Chez eux, la réflexion sur
la méthodologie est absente et la validité explicite des comparaisons dépend
essentiellement de la similarité normative des règles des différents systè
mes.
Une deuxième recherche des principes communs existe dans l'i
nterprétation des normes communes à plusieurs pays. Bien sûr, dans l'appli
cation du droit de l'Union Européenne et de la Convention européenne
des droits de l'Homme, les tribunaux britanniques se réfèrent à la jurispru
dence des Cours de Luxembourg et de Strasbourg. Les juristes font appel
parfois à la jurisprudence des tribunaux nationaux dans l'application de
ces droits. A cause de l'importance de ces droits communs, les juristes
cherchent non seulement l'interprétation exacte de ces droits uniformes,
mais aussi font des recherches pour comprendre mieux l'application que
d'autres États en font. Ainsi, on a plusieurs ouvrages qui étudient l'applica
tion du droit de l'Union européenne dans ses États membres .Le
Royaume-Uni vient de voter le Human Rights Act 1998 lequel introduit
la Convention européenne des droits de l'homme en droit interne à partir
du 2 octobre 2000. Pour préparer cette révolution dans le droit constitutionn
el, on a vu plusieurs études consacrées à l'analyse de l'application de
telles Chartres des libertés dans d'autres pays3. Ces études ont un but
descriptif, mais avec un élément important de l'analyse pour mener à des
propositions sur l'approche que le Royaume-Uni doit adopter dans son
application dé la Convention. L'analyse du droit uniforme mène à des
réflexions autour des principes que l'on peut introduire en droit interne,
telle que la proportionnalité et la réforme du droit de la responsabilité
de l'administration4.
32 D. P. ex., BEATTY, G. HOWELLS, «The Canadian Comparative Charter Product of Rights Liability, : Lessons Aldershot and Laments» 1993. (1997) 60
Modern Law Review 481 ; A. COCKRELL, « The South African Bill of Rights and the
Duck/Rabbit » (1997) 60 Modern Law Review 513 ; Y. GHAI, « Sentinels of Liberty or
Sheep in WoolFs Clothing : Judicial Politics and the Hong Kong Bill of Rights » (1997)
60 Modern Law Review 459 ; A. S. BUTLER, « The Bill of Rights Debate : Why the New
Zealand Bill of Rights Act 1990 is a Bad Model for Britain» (1997) 17 Oxford Journal
of Legal Studies 323 ; C. AJEI, « The Comparative Perspective and the Protection of Rights
à la française » (1997) 17 Oxford Journal of Legal Studies 281 ; I. LOVELAND, Importing
the First 4 V., Amendment, par ex., E. ELLIS Oxford (red.), 1998. The Principle of Proportionality in the Laws of Europe,
Oxford 1999; J. BEATSON et T. TRIDIMAS, New Directions in European Public Law, 1998. J. BELL : ROYAUME-UNI 1021
En ce qui concerne les traités internationaux, les juges s'inspirent
des autres langues authentiques pour justifier leur interprétation et se
réfèrent à la jurisprudence des autres pays qui ont signé le traité 5. Dans
une telle recherche juridique, le juge et le juriste s'inspirent du principe
qu'un traité uniforme doit être appliqué avec des résultats pareils dans
tous les pays signataires6.
Partant de ces deux pratiques bien établies, certains auteurs ont parti
cipé aux activités collectives parmi des équipes multinationales pour explo
rer l'existence dés principes communs aux juridictions européennes sinon
pour fonder un code civil. Le travail fait par ces équipes se focalise sur
le droit des obligations civiles, le « tort » ou le « contrat », même si une
équipe a produit l'idée un régime des «trusts » pour l'Europe 7. De telles
recherches ont beaucoup d'intérêt scientifique, car elles sont le fruit de soigneuses des différents systèmes juridiques. Elles font relever
des similarités de solutions et de valeurs entre les pays européens, même
si les formulations et les techniques juridiques ne sont pas les mêmes. Mais,
pour la plupart, de telles recherches ont pour objet plutôt la formulation des
principes de lege ferenda que de lege lata. Les équipes ne prétendent
pas que les principes sont déjà reconnus par les différents systèmes juridi
ques, mais que les solutions proposées sont compatibles avec eux.
Mais l'idée de tels codes communs reste très contestée. Sur le plan
méthodologique, certains, notamment Pierre Legrand, contestent la possibil
ité de créer un corps de normes commun à diverses cultures juridiques 8.
Bien sûr, on peut formuler un texte commun, mais son effet dépend de
la culture juridique de ceux qui en font application. Pour Legrand, il y
a une divergence profonde entre la culture du « common law » et celle
des droits européens continentaux. Cette divergence se manifeste dans la
mentalité, la. façon de raisonner des systèmes se distingue par l'importance
des principes et de la logique dans les traditions continentales et le penchant
pour le concret et le pragmatique dans la tradition du « common law ».
D'autres n'acceptent pas ce clivage profond dans les mentalités, mais ils
considèrent que l'idée des normes uniformes n'est pas acceptable9. Un
dialogue autour des cas concrets et une convergence des solutions des
systèmes toujours formellement distincte reste le moyen pratique pour
aboutir à une harmonisation des systèmes juridiques, surtout si elle peut
s'inspirer des normes communes tirés du droit de l'Union européenne ou
de la Convention européenne des droits de l'homme.
5 P. ex., Buchanan v Babco [1978] AC 141 sur l'interprétation du mot « avarie » dans
la Convention de Varsovie 1961.
6 Lord BROWNE-WILKINSON, Re H and ors (minors) (abduction : acquiescence)
[1997] 2 AU ER 225 at 234.
7 0. LANDO et H. BEALE (red.), The Principles of European Contract Law, Part I,
Performance, Non-Performance, and Remedies, Dordrecht 1995.
8 P. LEGRAND, « Against a European Civil Code» (1997) 60 Modern Law Review
44. La divergence de culture est notée aussi par P. ATIYAH, Pragmatism and Theory in
English Law, Londres 1987.
9 P. ex. B. S. MARKESINIS, « Why a code is not the best way to advance the cause
of European legal unity» (1997) 5 European Review of Private Law 519; 1022 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999
Bien sûr, de tels mouvements et contre-courants sont plurinationaux
dans leur inspiration et dans leur exécution. Il y a une ouverture britannique
pour y participer, mais le mouvement est mené pour la plupart par des
grands comparatistes continentaux 10.
b) L'étude du droit d'un pays étranger
En ce qui concerne les pays du «common law», il suffit pour le
juriste britannique de lire les traités nationaux de chaque système pour
l'étudier. Ils sont écrits en langue anglaise et les concepts sont suffisam
ment semblables au droit anglais pour une compréhension facile. Ainsi,
l'étude des pays étrangers se limite à l'étude des pays hors de la famille
du «common law». Les livres et articles publiés à ce sujet prennent
plusieurs formes. On a les études empiriques et socio-juridiques, les chroni
ques et mises à jour, les collections comparatives et les études doctrinales
comparatives.
i) Les études empiriques et socio-juridiques
Dans les années 1950 et 1960, il y avait des études anthropologiques
des systèmes juridiques de petites communautés isolées dans les anciennes
colonies, par exemple les Tswana. Mais on en publie beaucoup moins
de nos jours. La méthodologie anthropologique s'applique plus
dans les études sociologiques et empiriques dans les systèmes européens.
La tradition sociologique britannique est plus empirique que celle de la
France u et les études socio-juridiques font partie de cette tradition. Mais
les difficultés de langue et de financement limitent la possibilité d'engager
de telles recherches. Néanmoins, il y a eu récemment des recherches de
Stewart Field financées par l'Économie and Social Research Council sur
le rôle des avocats pour la défense dans la procédure pénale française.
L'approche des policiers et des procureurs en matière de l'obligation de
dénoncer les crimes fait aussi l'objet de recherche empirique, avec une
comparaison avec l'Angleterre 12. La méthodologie de l'observation, des
entretiens semi-structures, et l'analyse des résultats de manière qualitative
est difficile. Mais cette approche, bien établie dans les recherches socio-
juridiques britanniques, est rarement appliquée en droit comparé, même
si les résultats en sont fructueux.
ii) L'accès aux informations : les chroniques et mises à jour
L'élément de base de tout travail comparatif est la circulation des
informations sur l'état des droits étrangers. Les juristes britanniques four
nissent des chroniques sur l'évolution du droit britannique et demandent
aux collègues étrangers de leur rendre le même service. Plusieurs interven-
10 J. SPIER, The Limits of Expanding Liability, La Haye 1998; W. Van GERVEN,
National, Supranational and International Tort Law, Oxford 1998 ; C. Von BAR, The
Common 11 Comparez European P. Law NOREAU of Torts, et Oxford A.-J. ARNAUD, 1998 ; aussi « The O. LANDO Sociology et of H. BEALE, Law in France précité. :
Trends and Paradigms » (1998) Journal of Law and Society 257, en particulier aux pp. 266
à 267.
12 Ces recherches ne sont pas encore publiées. J. BELL : ROYAUME-UNI 1023
tions dans des colloques servent au même but. Mais une telle tâche de
reportage ne sert que de premier pas dans une démarche de droit comparé.
On n'en obtient que des informations utiles. Il faut que l'analyse qui y
est faite soit dans un but pour mieux comprendre l'autre système et les
raisons pour l'évolution distincte du droit dans les pays en question ou
bien pour proposer des réformes.
Un autre travail précieux est la traduction des textes étrangers, par
exemple les excellentes traductions d'auteurs allemands faites par Tony
Weir^3.
iii) Les collections comparatives
Une forme importante de l'activité comparative sont les colloques
et les confrontations de systèmes juridiques concernant des sujets particul
iers. Les Britanniques n'ont pas de tradition des nombreux Festschrift,
mais souvent de tels ouvrages contiennent des articles de grand intérêt
pour les comparatistes 14. On y apprend beaucoup non seulement sur les
similarités et divergences dans le contenu du droit, mais aussi sur les
approches et idéologies des systèmes. Le Royaume-Uni organise plusieurs
colloques semblables chaque année. Les interventions présentées au collo
que annuel de F United Kingdom National Committee for Comparative
Law sont publiées 15. Les conférences organisées par le professeur Markesi-
nis tout d'abord à Londres 16 et ensuite les Clifford Chance Lectures à
Oxford sont de grande qualité 17. Il y a aussi des collections occasionnelles
sur un thème particulier18.
Un autre type d'ouvrage important est un projet à auteurs multiples.
Neil MacCormick et Robert Summers ont mené « le cercle de Bielefeld »
pendant plusieurs années pour étudier la méthode juridique dans une
quinzaine de pays. Les ouvrages sur les «precedents » et l'interprétation
des lois 19 présentent non seulement les approches de différents pays, mais
aussi des conclusions très développées sur le caractère des justifications
en droit. D'autres projets récents incluent la réglementation des médias 20,
13 K. ZWEIGERT et H. KÖTZ, An Introduction to Comparative Law, 3e éd., traduit
par Tony WEIR, Oxford 1997 ; H. KÖTZ et A. FLEISSNER, European Contract Law,
traduit par Tony WEIR, Oxford 1998 ; B. GROSSFELD, The Strength and Weaknesses of
Comparative 14 P. CANE Law, et traduit J. STAPLETON, par Tony WEIR, The Law Oxford of Obligations. 1990. Essays in Celebration of John
Fleming, Oxford 1998 ; G. HAND et J. McBRIDE, Droit sans frontières. Essays in Honour
of L. Neville Brown, Birmingham 1991.
15 Par ex. T. G. WATKIN (red.), The Europeanisation of Law, Londres 1998.
1617 B. S. MARKESINIS (red.), Protecting The Gradual Privacy, Convergence, Oxford 1999 Oxford ; B. 1994. S. MARKESINIS
(red.), 18 Law J. BEATSON Making, Law et T. Finding TRIDIMAS, and Law New Shaping, Directions Oxford in European 1997. Public Law, Oxford
1998 ; M. FREEMAN, Childrens Rights in Comparative Perspective, Londres 1998. V. aussi
les articles présentés au colloque annuel de la Society of Public Teachers of Law en 1997,
Legal Studies, vol. 18, n° 2 (1998).
19 Interpreting Precedents, Aldershot 1997 ; Interpreting Precedents, Aldershot 1991.
20 D. GOLDBERG, A. PROSSER et S. VERHULST, Regulation the Changing Media,
Oxford 1998. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999 1024
la réglementation économique 21, la bonne foi 22, les dénis de justice 23,
la faute médicale 24, les services publics-25, et les sociétés commerciales 26.
Le projet permet une intégration des différents chapitres nationaux et une
réflexion collective sur les conclusions.
iv) Les études doctrinales comparatives d'un système étranger
Les études plus approfondies d'un seul système juridique étranger
prennent plusieurs formes. En ce qui concerne les systèmes juridiques
européens, il y a deux catégories de textes. Les plus nombreux sont les
introductions au droit. De telles introductions servent pour donner une
orientation aux cabinets de « solicitor » qui ont des affaires avec la France
ou un autre pays. Les introductions moins nombreuses en matière de
procédure sont utiles pour les avocats qui doivent prendre part dans des
litiges multinationaux ou bien concernant des clients à l'étranger; L'activité
essentielle du comparatiste ici est la traduction — une traduction du
système étranger dans les catégories du praticien britannique27. Peut-être
le plus intéressant des ouvrages de cette catégorie est T introduction au droit
russe contemporain faite par le professeur William Butler de Londres 28. Un
deuxième volet d'ouvrages généraux sur le droit étranger sert aux étudiants,
surtout aux étudiants qui doivent se préparer pour un séjour à l'étranger
où ils suivent les cours en droit étranger dans une université partenaire 29.
Bien sûr, l'ambition principale de telles introductions est la description
des institutions et des structures du système juridique et les grandes lignes
de certains domaines du droit, surtout le droit constitutionnel et le droit
des obligations. Quand même, les meilleurs ouvrages de ce genre ont
21 W. BRATTON, J. McCAHERY, S. PICCIOTTO et C. SCOTT, International Regulat
ory 22Competition J.BEATSON and et Coordination, D: FRIEDMAN, Oxford Good 1997. Faith and Fault in Contract Law, Oxford
1998. 252324 M. J. C. HENLEY, WALKER FREEDLAND Medical et K. et STARMER, S. Negligence SCIARRA, Miscarriages : Common Public Services Law of Justice, Perspectives, and Londres Citizenship Londres 1999. in 1999. European
Law, 26Oxford K.HOPT, 1998. H.KANDA, M. ROE, E. WYMEERSCH et S. PRIGGE, Comparative
Corporate Governance, Oxford 1998 ; D. CHEW, Studies in International Corporate Finance
and Governance Systems, New York 1997 ; S. KENYON-SLADE, Mergers and Takeovers
in the 27 US S. O'MALLEY and UK: Law et A. and LAYTON, Practice, European Oxford 1999. Civil Practice, Londres 1989 ; J. CORRIN
CARE, T. NEWTON et D. PATERSON, Introduction to South Pacific Law, Londres 1999 ;
M. DEAN, Japanese Legal System : Text and Materials, Londres 1997 ; C. CHANG, Malays
ian 2829Legal W. P. E. ex. System: BUTLER, T. G. Text, WATKIN, Russian Cases The and Law, Materials, Italian Oxford Legal 1999. Londres Tradition, 1999. Aldershot 1997; J. BELL,
S. BOYRON, S. WHITTAKER, Principles of French Law, Oxford 1998. V. aussi, G. DAN-
NEMANN German Civil and Commercial Law, Londres 1993 ; N. FOSTER, German Law
et Austrian Law, Londres 1997 ; A. FRECKMANN et T. WEGERICH, The Legal
System, Londres 1999 ; H. D. FISHER, The German Legal System and Legal Language,
Londres 1996; E. MERINO-BLANCO, The Spanish Legal System, Londres 1996;
C.DADOMO et S. FARRAN, The French Legal System et French Substantive J. BELL : ROYAUME-UNI 1025
aussi une ambition analytique pour mettre en relief les caractéristiques
fondamentales du système étudié. Beaucoup des ouvrages destinés aux
étudiants contiennent une collection des textes en langue originale pour
servir comme documents d'étude dans la préparation linguistique
les séjours à l'étranger 30. Il y a peu d'originalité dans de telles collections
et elles ont une ambition plutôt descriptive qu'analytique.
Les ouvrages plus approfondis des aspects du droit étranger sont
moins nombreux. A cause des difficultés linguistiques, la plupart des livres
concernent soit le droit français 31 ou le droit allemand . Mais certains les Pays Bas et les Pays nordiques parce que les juristes de
ces pays s'expliquent souvent en anglais 33. Surtout l'œuvre précieuse de
Basil Markesinis permet une étude approfondie du droit étranger au moyen
de traductions d'arrêts de tribunaux . De tels ouvrages spécialistes sont
destinés à ouvrir un champ pour les recherches comparatives à ceux qui
n'ont pas de compétence linguistique suffisante ou bien n'ont pas accès
aux textes en langue originale. Si les livres entiers consacrés au droit
étranger sont peu nombreux, parmi la nouvelle génération de juristes
universitaires, on vient de voir apparaître des parties d'ouvrages ou bien
des articles consacrés à de nombreux aspects des droits étrangers. Onpeut
citer les études de Charlotte Villiers sur le droit des sociétés espagnol , le
droit de l'environnement 36, le droit de la famille 37, le droit de la procédure
Law, Londres 1996 ; B. DICKSON, Introduction to French Law, Londres 1994 ; W. CAIRNS
et R. 30McKEON, D. POLLARD, Introduction Sourcebook to French on French Law, Londres Law, 2e 1995. éd., 1998 ; R. YOUNG,
Sourcebook on German Law, Londres 1995;
31 J. W. F. ALLISON^ A Continental Distinction in the Common Law, Oxford 1996 ;
J. BELL, French Constitutional Law, Oxford 1992 ; L. N. BROWN et J. BELL, French
Administrative Law 5e éd., Oxford 1998 ; B. NICHOLAS, French Law of Contract, 2e éd.,
Oxford 32 B. 1992. S. MARKESINIS, W. LORENZ et G. DANNEMANN, The German Law of Obli
gations, vol. I, The Law of Contracts and Restitution, Oxford 1997 ; B. S. MARKESINIS,
The German Law of Obligations vol.11, The Law of Torts, Oxford 1997.
33 P. ex. J. FIONDA, Public Prosecutors and Discretion. A Comparative Study, Oxford
1995 ; C. HARDING et al., Criminal Justice in Europe. A Comparative Study, Oxford 1995.
Aussi C. BOCH, (1997) 10 Journal of Environmental Law 119 (commentaire sur des arrêts
néerlandais récents) ; C. BRANTS, « The Fine Art of Regulated Tolerance : Prostitution in
Amsterdam » (1998) Journal of Law and Society 621 ; P. LEWIS, «The Dutch Experience
of Euthanasia» of Law and 636 ; J. E. DURANT et G. M. OLSEN,
« Parenting and public policy : contextualising the Swedish corporal punishment ban » (1997)
19 Journal of Social Welfare and Family Law 443.
34 B. S. MARKESINIS, The German of Obligations, précité ; aussi J. BELL,
French Constitutional Law, Oxford 1992, et D. P. KOMMERS, The Constitutional Jurispru
dence 35 of European the Federal Company Republic Law oj -Germany — Towards 2e éd., democracy, Durham US, Dartmouth, 1997. Aldershot 1998;
S. CORTIS et D. SHERWOOD, « Selective Distribution Agreements under Spanish and EU
Law » [1997] Journal of Business Law 89.
36 P. ex. B. J. RICHARDSON, « Economic Instruments and Sustainable Management
in New Zealand » (1998) 10 Journal of Environmental Law 119 ; C. BOCH, précité note 32 ;
I. SUMKARA, « A Brief History of Japanese Environmental Administration : A Qualified
Success Story» (1998) 10 Journal of Law 241.
37 J. E. DURRANT et G. M. OLSEN, précité, aussi M. FREEMAN, précité ; J. EEKE-
LAAR et T.NHLAPO, The Changing Family, Oxford 1998. 1026 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999
pénale, 38 le droit commercial 39 et le droit public français40, aussi bien
que son droit des obligations 41. L'existence des revues comparatives, telles
que European Public Law, European Private Law, Maastricht Journal of and Comparative Law assure la publication des informations
de manière régulière sur les droits étrangers et encouragent des articles
plus longs et analytiques.
Le travail de collaboration entre un juriste du « common law » et
un juriste d'une autre tradition est très fructueux. Tel est le cas du travail
capital de Basil Markesinis avec Werner Lorenz et Gerhardt Dannemann
sur le droit allemand des obligations42 et aussi de Geoffrey Samuel et
Jac Rinkes43.
L'étude des systèmes d'Asie devient de plus en plus important. Il
y a maintenant de nombreuses introductions aux droits de ces pays, surtout
pour le Japon 44. Il y a aussi des articles qui approfondissent une compré
hension de certains domaines de ces droits4 .
c) Les familles de droit
L'étude des familles de droit est courante pendant ce siècle. Pour
la plupart, les juristes britanniques hésitent à s'engager dans les études
d'une multiplicité de systèmes. La connaissance des systèmes et des lan
gues ne permet que d'étudier un ou deux systèmes. Même en ce qui
concerne les anciens pays socialistes, on en avait déjà reconnu la diversité.
Une exception est les systèmes mixtes entre le « common law » et le
droit romain. L'Ecosse est un tel système mixte depuis le 15e siècle. Son de la propriété foncière a des origines féodales, son droit civil est
d'origine romaine (importé des Pays-Bas), son droit pénal et sa procédure
pénale sont d'origine écossaise, et son droit constitutionnel, tout comme
38 P. ex. L. ELLISON, « Cross-Examination in Rape Trials » [1998] Criminal Law
Review 605 ; H. TROUILLE, «A Look at French Criminal Procedure » [1994] Criminal
Law 39Review P. ex. 735 C. SHUM, et les ouvrages « The New de J; Consumer FIONDA Credit et C. HARDING, Law in Australia précités. » [1997] Journal
of Business Law 254 ; 0. OBAYOMI, « Nigeria's New Investment Laws » [1997]
of 593 ; A. et C. ALCOUFFE, « Control and Executive Compensation in
Large French Companies » (1997) Journal of Law and Society 85 ; D. SKAPINKER et
J. W. CARTER, « Breach of Confidence and Misleading and Deceptive Conduct in Austra
lia» 40(1997) Susan 113 MILLNS, Law Quarterly « The Treaty Review of Amsterdam 294. and Constitutional Revisions in France »
(1999) 5 European Public Law 61 ; S.BOYRON, «The Conseil constitutionnel and the
European 41 P. Union ex. S. » WHITTAKER, [1993] Public « Law Privity 30. of Contract and the Law of Torts : the French
Experience» (1995) 15 Oxford Journal of Legal Studies 327; ibid, «How does
Law deal with Anticipatory Breach of Contract ? » (1996) 45 International and Comparative
Law 47 4344Quarterly La Précité Law meilleure of note 662. Obligations 32. est H. and ODA, Legal Japanese Remedies, Law, Londres 1996. 1993. V. aussi les textes déjà
cités 45dans P. ex. la note. L. JOHNSON, « Expanding Eugenics or improving health care in China »
(1997) Journal of Law and Society 199 ; I. SUMKARA, « A Brief History of Japanese
Environmental Administration : A Qualified Success Story » (1998) 10 Journal of Environ
mental Law 241. J. BELL : ROYAUME-UNI 1027
la plupart du droit public, est partagé avec l'Angleterre. Les Écossais
se sont intéressés aux systèmes mixtes pour échapper aux présentations
simplistes des familles classiques telles que le «common law» et les
pays romanistes. L'étude d'Esin Oriicii, à ce sujet, présente des analyses
fort intéressantes et permet de comprendre plus facilement la complexité
des systèmes juridiques 46. Pour l'évolution des systèmes juri
diques, l'étude des systèmes mixtes est très importante.
De manière plus générale, les Écossais mènent des recherches sur
l'histoire comparée du droit en Europe 47.
d) La théorie du droit comparé
Les grands traités sur le droit comparé sont écrits par les Allemands
et par les Français48. Le traité du britannique Peter De Cruz n'est pas
de la même qualité. Les articles de Basil Markesinis contribuent de manière
importante à ce débat général, mais c'est plutôt dans le domaine des
recherches plus philosophiques que les comparatistes au Royaume-Uni
contribuent à la théorie du droit comparé.
Le courant de la philosophie du droit est en plein essor dans les
pays anglo-saxons surtout depuis les années 1960. Les grands courants
actuels, tels que l'approche économique du droit, l'approche féministe,
l'approche critique (« critical legal studies »), aussi bien que le positivisme
et le libéralisme présentent des analyses théoriques du droit. Parfois, il
y a des études critiques et détaillées du système national, avec quelques
exemples des pays étrangers. Mais les études ainsi faites sont rarement
explicitement sur le droit comparé et ne font pas attention à insérer les
règles d'un système juridique dans son contexte. Les exemples du droit
étranger, comme ceux du droit national, servent pour illustrer l'application
de la théorie. Quand même, il y a des études en cours pour appliquer des
théories dans un contexte plurinational, par exemple une étude féministe
de la carrière d'un juge français. Dans de telles recherches, la théorie
philosophique suggère l'objet de la recherche et sa méthodologie.
Il y a aussi, un grand intérêt parmi certains sur les questions théoriques
qui sous-entendent les recherches du droit comparé. Le débat sur ces
questions a été provoqué par les écrits de certains membres de la Faculté
de droit de l'Université de Lancaster. Geoffrey Samuel (maintenant de
l'Université du Kent) présente les questions les plus profondes en matière
d'épistémologie du droit49 comparé. Y a-t-il une structure de pensée
produit de la formation et la pratique d'un juriste dans un système juridique
et cette structure dépensée présente-t-elle des problèmes pour comprendre
46 E. ÖRÜCÜ, E. ATTWOOLL et S. COYLE, Studies in Legal Systems : Mixed and
Mixing, 4Y P. La ex. Haye O. F. 1996. ROBINSON, T. D. FERGUS, W. M. GORDON, European Legal His
tory : Sources and Institutions, 2e éd., Londres 1994.
48 Les traités de K. ZWEIGERT et H. KÖTZ (An Introduction to Comparative Law,
3e éd., traduction par T. WEIR, Oxford 1998) et R. DAVID (R. DAVID et D. BRIERLY,
The Major Legal Systems of the World Today, Londres 1985) sont traduits en anglais et
beaucoup utilisés.
49 The Foundations of Legal Reasoning, Anvers 1994.

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