Le droit peut-il favoriser l'intégration européenne ? - article ; n°4 ; vol.37, pg 895-945

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 4 - Pages 895-945
Cet article présente les conceptions actuelles de l'intégration européenne par le droit. Ce faisant, il dépeint leurs apports et leurs faiblesses. Des trois façons dont le droit peut favoriser l'intégration européenne, aucune ne paraît en mesure d'atteindre le résultat désiré.
La première conception présentée, l'unification législative, est la méthode officielle des Communautés européennes et le procédé d'unification de loin le plus prisé à travers le monde depuis un siècle. L'examen des nombreuses entraves à son efficacité éclaire les difficultés qu'elle rencontre.
La deuxième conception, très récente, repose sur l'application d'une technique de compréhension du droit et sur son enseignement. Fondée sur l'analyse sociologique, elle offre une approche nouvelle mais encore immature puisque ses instruments d'opération sont seulement en devenir ; au surplus elle ne couvre que l'aspect technique et laisse trop dans l'ombre les choix idéologiques.
La troisième conception, d'âge intermédiaire, cherche dans le jus commune d'avant le rationalisme le modèle d'une unification. Des trois approches, elle est sûrement la plus prometteuse. Elle reste néanmoins trop attachée à un jus commune qui paraît introuvable dans le contexte contemporain.
L'espoir que le droit concoure à l'intégration européenne ne doit toutefois pas être abandonné. Une ouverture est ménagée en conclusion : la connaissance ainsi que l'échange des arguments et des raisonnements par-delà les systèmes nationaux pourrait faire progresser l'harmonisation juridique. Mais c'est là une autre conception du droit, qui suppose notamment une communauté savante consciente de son rôle.
This article presents the current conceptions of European integration through law. It describes the contributions and the weaknesses of the three ways in which law can facilitate european integration and shows that none appears able to reach the desired result.
The first conception, legislative unification, is the official doctrine supported by the European Communities and has been for the past century the favoured unification device in most of the world. An examination of the numerous hindrances to its efficiency helps explain the difficulties it encounters.
The second, quite recent, conception consists in the application and teaching of a technique to understand the law. It offers a new approach based on sociological analysis ; however it is still immature since the operating tools are not yet fully designed and it emphasizes the technical aspects to the detriment of ideological choices.
The third conception, developed in the current half of the century, searches in the jus commune from before rationalism for the model of unification. Among the three conceptions, it offers the most promise. It is however linked too closely to a jus commune which seems unlikely to reappear in the contemporary environment.
The hope that law can foster European intégration should not be given up. A begining is proposed in conclusion : to know and exchange arguments and reasoning between national Systems can lead to progress in légal harmoni-zation. But this is a différent conception of law, requiring in particular a learned community conscious of its role.
51 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1985
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Christian Mouly
Le droit peut-il favoriser l'intégration européenne ?
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°4, Octobre-décembre 1985. pp. 895-945.
Citer ce document / Cite this document :
Mouly Christian. Le droit peut-il favoriser l'intégration européenne ?. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°4,
Octobre-décembre 1985. pp. 895-945.
doi : 10.3406/ridc.1985.2984
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_4_2984Résumé
Cet article présente les conceptions actuelles de l'intégration européenne par le droit. Ce faisant, il
dépeint leurs apports et leurs faiblesses. Des trois façons dont le droit peut favoriser l'intégration
européenne, aucune ne paraît en mesure d'atteindre le résultat désiré.
La première conception présentée, l'unification législative, est la méthode officielle des Communautés
européennes et le procédé d'unification de loin le plus prisé à travers le monde depuis un siècle.
L'examen des nombreuses entraves à son efficacité éclaire les difficultés qu'elle rencontre.
La deuxième conception, très récente, repose sur l'application d'une technique de compréhension du
droit et sur son enseignement. Fondée sur l'analyse sociologique, elle offre une approche nouvelle mais
encore immature puisque ses instruments d'opération sont seulement en devenir ; au surplus elle ne
couvre que l'aspect technique et laisse trop dans l'ombre les choix idéologiques.
La troisième conception, d'âge intermédiaire, cherche dans le jus commune d'avant le rationalisme le
modèle d'une unification. Des trois approches, elle est sûrement la plus prometteuse. Elle reste
néanmoins trop attachée à un jus commune qui paraît introuvable dans le contexte contemporain.
L'espoir que le droit concoure à l'intégration européenne ne doit toutefois pas être abandonné. Une
ouverture est ménagée en conclusion : la connaissance ainsi que l'échange des arguments et des
raisonnements par-delà les systèmes nationaux pourrait faire progresser l'harmonisation juridique. Mais
c'est là une autre conception du droit, qui suppose notamment une communauté savante consciente de
son rôle.
Abstract
This article presents the current conceptions of European integration through law. It describes the
contributions and the weaknesses of the three ways in which law can facilitate european integration and
shows that none appears able to reach the desired result.
The first conception, legislative unification, is the official doctrine supported by the European
Communities and has been for the past century the favoured unification device in most of the world. An
examination of the numerous hindrances to its efficiency helps explain the difficulties it encounters.
The second, quite recent, conception consists in the application and teaching of a technique to
understand the law. It offers a new approach based on sociological analysis ; however it is still immature
since the operating tools are not yet fully designed and it emphasizes the technical aspects to the
detriment of ideological choices.
The third conception, developed in the current half of the century, searches in the jus commune from
before rationalism for the model of unification. Among the three conceptions, it offers the most promise.
It is however linked too closely to a jus commune which seems unlikely to reappear in the contemporary
environment.
The hope that law can foster European intégration should not be given up. A begining is proposed in
conclusion : to know and exchange arguments and reasoning between national Systems can lead to
progress in légal harmoni-zation. But this is a différent conception of law, requiring in particular a
learned community conscious of its role.R.I.D.C. 4-1985
LE DROIT PEUT-IL FAVORISER
L'INTÉGRATION EUROPÉENNE ?
par
Christian MOULY
Professeur des Facultés de droit
Cet article présente les conceptions actuelles de l'intégration euro
péenne par le droit. Ce faisant, il dépeint leurs apports et leurs faiblesses.
Des trois façons dont le droit peut favoriser l'intégration européenne, aucune
ne paraît en mesure d'atteindre le résultat désiré.
La première conception présentée, l'unification législative, est la
méthode officielle des Communautés européennes et le procédé d'unifica
tion de loin le plus prisé à travers le monde depuis un siècle. L'examen des
nombreuses entraves à son efficacité éclaire les difficultés qu'elle rencontre.
La deuxième conception, très récente, repose sur l'application d'une
technique de compréhension du droit et sur son enseignement. Fondée
sur l'analyse sociologique, elle offre une approche nouvelle mais encore
immature puisque ses instruments d'opération sont seulement en devenir ;
au surplus elle ne couvre que l'aspect technique et laisse trop dans l'ombre
les choix idéologiques.
La troisième conception, d'âge intermédiaire, cherche dans le jus com
mune d'avant le rationalisme le modèle d'une unification. Des trois
approches, elle est sûrement la plus prometteuse. Elle reste néanmoins
trop attachée à un jus commune qui paraît introuvable dans le contexte
contemporain.
L'espoir que le droit concoure à l'intégration européenne ne doit toutef
ois pas être abandonné. Une ouverture est ménagée en conclusion : la
connaissance ainsi que l'échange des arguments et des raisonnements par-
delà les systèmes nationaux pourrait faire progresser l'harmonisation juridi
que. Mais c'est là une autre conception du droit, qui suppose notamment
une communauté savante consciente de son rôle.
This article presents the current conceptions of European integration REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1985 896
through law. It describes the contributions and the weaknesses of the three
ways in which law can facilitate european integration and shows that none
appears able to reach the desired result.
The first conception, legislative unification, is the official doctrine support
ed by the European Communities and has been for the past century the
favoured unification device in most of the world. An examination of the
numerous hindrances to its efficiency helps explain the difficulties it
encounters.
The second, quite recent, conception consists in the application and
teaching of a technique to understand the law. It offers a new approach based
on sociological analysis ; however it is still immature since the operating tools
are not yet fully designed and it emphasizes the technical aspects to the
detriment of ideological choices.
The third conception, developed in the current half of the century,
searches in the jus commune from before rationalism for the model of unifica
tion. Among the three conceptions, it offers the most promise. It is however
linked too closely to a jus commune which seems unlikely to reappear in the
contemporary environment.
The hope that law can foster European integration should not be given
up. A begining is proposed in conclusion : to know and exchange arguments
and reasoning between national systems can lead to progress in legal harmoniz
ation. But this is a different conception of law, requiring in particular a
learned community conscious of its role.
1. — Belle mission que celle confiée au droit de nos jours : augmenter
notre bien-être, guider nos comportements et réformer notre société,
notamment pour lui permettre d'élargir ses limites à la taille de la C.E.E. !
Fruit hypertrophié du rationalisme, il a remplacé religion et tradition et
tient lieu d'instrument politique.
Dans cette optique, les fondateurs des Communautés européennes
ont fixé aux institutions (auxquelles Jean Monnet accordait tant d'impor
tance) la tâche d'harmoniser les législations pour mettre les systèmes écono
miques nationaux en relation directe. Ainsi le Parlement européen
« affirme avec force que l'application uniforme, entière et simultanée des
règles du droit communautaire dans tous les États membres constitue la
condition fondamentale de l'existence d'une communauté de droit » (1).
Tant d'espoirs placés dans le droit peuvent conduire, au vu des résul
tats, à la déception ou à la mise en accusation. Une autre démarche consiste
à s'interroger sur la mission qui lui est assignée communément. Est-il bien
l'instrument idoine de l'intégration européenne ?
2. — Finalité choisie pour le droit. Une première façon d'envisager la
part du droit dans l'intégration européenne est de se demander si la finalité
à lui reconnaître doit bien être de régler les comportements et d'organiser
la société. Une telle conception du droit, qui est due au nominalisme et au
(1) « Résolution sur la responsabilité des États membres en matière d'application et
d'observance du droit communautaire », B. 1., séance du 9 février 1983, J.O.C.E. n° 8 C. 68
du 14 mars 1983, p. 32. C. MOULY : LE DROIT DANS L'INTÉGRATION EUROPÉENNE 897
rationalisme, s'est développée en Europe puis dans le monde depuis le
siècle dit des lumières. Elle domine actuellement toutes les autres.
Une conception différente donnerait à l'intégration européenne un
visage différent. Ainsi agirait la conception qui n'accorde au droit que le
rôle limité de régler les conflits entre personnes, le reste étant considéré
comme l'affaire de la morale ou de la tradition mais non du législateur.
L'homme perçoit le juste comportement par l'expérience et l'instinct à
travers la société qui l'entoure ; le droit est incapable de traduire en normes
ces principes parce que l'homme est de les formuler sans les
déformer et les appauvrir. La finitude de l'homme se reflète dans les
instruments qu'il crée, et donc dans le droit. Autant limiter cet instrument
à une fonction de solution des conflits, et encore en l'inspirant d'un idéal
supérieur à une simple technique : chercher le juste. L'histoire de l'Europe
et de la Chine, la conception japonaise même actuelle du droit attestent
de la réalité de cette philosophie.
Force est néanmoins de constater qu'elle s'accorde peu à l'idée d'une
communauté européenne telle qu'elle est généralement conçue. L'évolut
ion se fera peut-être, mais très lentement et dans une forme encore difficile
à déterminer. Pour l'instant on peut accepter comme hypothèse de raiso
nnement la conception actuelle du droit et de son rôle dans la société.
Sachant donc qu'on attend de lui qu'il organise les Communautés euro
péennes, il importe de savoir comment il peut atteindre ce résultat.
3. — Intégration par la loi. Le droit est très généralement présenté
comme un ensemble de règles et l'attention est en conséquence focalisée
sur la production, la diffusion et l'application de ces dernières. Il est même
possible de trouver à l'unification par l'émission de règles une histoire
lointaine (2), comme de vanter les résultats atteints par elle en matière
d'unification nationale ou internationale. Vecteur des politiques sociales
et économiques, la règle de droit est l'objet de l'attention des hommes
politiques, des administrations et des juristes. Il est donc normal que
l'harmonisation par la loi soit la conception la plus communément acceptée
de l'intégration européenne par le droit.
4. — Intégration grâce à la similitude des solutions. Toutefois, prenant
acte de l'efficacité fort limitée de la règle, nombre de juristes proposent de
faire porter l'effort sur l'harmonisation des Dans une optique
pragmatique, l'unification par la base devient le modèle. Les milieux d'af
faires internationaux ont de tous temps développé des pratiques commun
es. En favorisant cette activité, en coordonnant ou codifiant ses résultats
comme le fait la Chambre de Commerce Internationale, en mettant en
relief le rôle des arbitres internationaux, en étendant cette conception à
tout le domaine économique, on permettrait certainement au droit de
favoriser l'intégration européenne. Cette conception trouve dans l'exemple
du jus commune une source d'inspiration et elle rejoint en cela une autre
conception du droit.
(2) V. l'intervention de M. MARDI au Congrès international de droit privé
(Rome 1950), coll. « l'Unification du droit », vol. 2, Unidroit, 1951, pp. 473-475. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1985 898
5. — Intégration grâce à la communauté de raisonnement. Le droit
n'est assurément pas fait que de règles et de solutions. Il y a, dans la
distance qui les sépare, le moment capital du Comment
comprendre la règle, en saisir la raison d'être pour vérifier qu'elle s'appli
que au cas, écarter telle règle contraire, concilier la solution avec telle
autre, sont quelques-unes de étapes que le juriste doit suivre à chaque
analyse. Le raisonnement et l'opposition des arguments prennent sous cet
éclairage une place plus grande. Lorsqu'il s'agit de rapporcher les droits,
cette phase trop souvent négligée dans les études limitées à une commun
auté homogène de juristes devient primordiale. La méconnaissance des
raisonnements et arguments étrangers se révèle être un obstacle dirimant
à l'harmonisation. Insister sur ce raisonnement et tenter de lui donner une
base commune est le but d'une conception de l'intégration par la technique.
La loi, la technique et le jus commune sont donc les trois fondements
des conceptions actuelles de l'intégration européenne par le droit. Leur
examen successif, riche d'enseignements, montrera néanmoins qu'il fau
drait dépasser leurs acquits pour chercher plus avant dans le raisonnement
la voie d'une possible intégration juridique européenne.
I. L'HARMONISATION PAR LA LOI
6. — Harmonisation type, et même modèle unique pour certains (3),
l'harmonisation par le rapprochement des législations est la plus impor
tante (4). Elle est la doctrine officielle des Communautés européennes (5)
et, pour une part, celle du Conseil de l'Europe. Elle se nourrit à la théorie
du performatisme austinien (« quand dire c'est faire ») et y trouve sa
légitimité ; et pourtant elle progresse à tout le moins lentement. Quel est
donc le contenu qu'elle offre et les obstacles qu'elle ne peut surmonter ?
A. — Contenu
7. — L'ordre juridique communautaire est essentiellement législatif.
L'affirmation est vraie tant pour les principes qui gouvernent la formation
de l'Europe, contenus dans les textes fondateurs, que pour les règles
de détail qui visent à créer le droit communautaire ou à harmoniser les
législations nationales.
La conception sous-jacente, permanente, de l'unité européenne est
celle des sociétés occidentales du 20e siècle, celle qui anime l'État-provi-
(3) V. par ex. le rapport que M. PILOTTI, très haut magistrat italien et international,
président d'Unidroit, a présenté en 1950 sur les « méthodes de l'unification » et dans lequel,
résumant les travaux du Congrès, il examine une douzaine de procédés, tous n'étant que des
variantes de lois uniformes ou conventions. Actes du Congrès international de droit privé
(Rome, 1950), coll. « l'Unification du droit », vol. 2, Rome, Unidroit, 1951, pp. 335-348.
(4) V. la présentation de cette position par R. DAVID, International Encyclopedia of
Comparative Law, vol. II, chap. 5, « The international unification of private law », n° 200.
(5) V. D. TALLON, « Droit communautaire et droit comparé », Miscellanea W. S.
Ganshof Van der Meersh, 1972, p. 943. C. MOULY : LE DROIT DANS L'INTÉGRATION EUROPÉENNE 899
dence dans son œuvre de modification de notre civilisation. Elle repose
sur le credo fondamental du rationalisme constructiviste : c'est la modificat
ion du droit qui permet de modifier la société (6). Le moyen le plus simple
de modifier le droit est de promulguer un texte, une norme écrite qui efface
l'ancien droit et établisse le nouveau (7). Ce moyen simple, beaucoup de
juristes le croient aussi efficace.
Les plus réalistes des politiciens ont toutefois admis que le droit nou
veau ne pouvait entrer dans les mœurs et devenir la réalité quotidienne
des comportements que si la transformation se faisait lentement, par petites
touches. De là sont nés les thèmes de l'intégration progressive et de l'ha
rmonisation des législations, objectifs plus réduits que celui de l'unification.
Il n'en demeure pas moins que l'intervention législative est le moyen
principal d'action. Plus qu'une incitation ou un exemple, le droit commun
autaire est conçu comme un ordre juridique en soi, toutefois différent
des ordres juridiques nationaux puisqu'il est supposé influencer non seule
ment les comportements individuels ou collectifs mais aussi, dans certains
cas, les corps de règles nationaux (8). Système plus large que les sub
systèmes nationaux, l'ordre juridique européen est en interaction avec
eux ; la logique qui les anime tous est celle d'un positivisme législatif, d'une
croyance en l'effet de la loi.
8. — Même l'existence d'une juridiction communautaire n'entame
pas cette perception du rôle majeur de la loi. La fonction première donnée
à la Cour de Justice des Communautés européennes est d'unifier l'interpré
tation du droit écrit, d'éviter son émiettement dans les applications national
es qu'il reçoit. Dans ce rôle, la C.J.C.E. apparaît comme une « autorité »
interprétant le droit écrit, auquel elle demeure subordonnée (9). C'est
(6) F. A. HAYEK a fort clairement analysé les racines de ce rationalisme constructiviste
et ses moyens d'action : v. Droit, législation et liberté, trad. R. AUDOUIN, t. 1, P.U.F.,
1973, spec. p. 5, 6, 11 et s.
(7) V. par exemple la présentation raisonnée de l'harmonisation des législations faite
par R. MONACO, Scritti di diritto Europeo, Milan, Giuffrè, 1972, p. 246, où il insiste sur
le fait que ce procédé n'est pas seulement bon, mais indispensable. V. aussi l'intéressant
ouvrage de D. de RIPAINSEL-LANDY et al. , Les instruments du rapprochement des législa
tions dans la Communauté économique européenne, Éd. de l'Univ. libre de Bruxelles, 1976 ;
comp. W. SCHMEDER, Die Rechtsangleichung als Integrationsmittel der Europaischen
Gemeinschaft, Cologne, C. Heymann, 1978 ; J. KROPHOLLER Internationales
Einheitsrecht, Tubingen, J.C.B. Mohr, 1975.
(8) Comme les lois internes, les normes communautaires ont deux catégories de destinat
aires : les particuliers et les pouvoirs publics : v. L. CARTOU, Communautés Européennes,
Paris, Dalloz, 7e éd., 1981, n° 137. S'adressant aux particuliers, le droit communautaire
établit leurs libertés économiques ; s'adressant aux pouvoirs publics, il organise les politiques
communes. L'idée d'un droit applicable « à leurs ressortissants et à eux-mêmes » (les États)
est nettement exprimée dans l'arrêt de principe C.J.C.E. 15 juill. 1964, aff. n° 6, 64, Rec.
vol. X, p. 1159.
(9) Cette présentation de la. C.J.C.E., très commune en doctrine, est particulièrement
caractérisée dans l'analyse que P. PESCATORE, universitaire et juge européen, a faite des
sources du droit communautaire (L'ordre juridique des Communautés Européennes. Étude
des sources du droit communautaire, Presses Univ. Liège, 1975). Dans ce cours détaillé, le
plan ne consacre aucune place spécifique à la C.J.C.E. Tout l'ensemble est consacré au droit
écrit, à la norme législative. La C.J.C.E. n'est présentée qu'incidemment, à propos de
l'application du droit (p. 214 et s.) et sa mission y est analysée comme devant engendrer une REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1985 900
en cela qu'on la dénomme souvent « gardienne » de l'ordre juridique
communautaire (10).
9. — La même conception du droit, de son rôle, de son contenu
essentiellement législatif, a présidé à la création du Conseil de l'Europe, à
la rédaction de la Convention européenne des droits de l'homme et à
l'activité d'autres organisations européennes, telles l'O.C.D.E. ou la Comm
ission Économique des Nations Unies pour l'Europe.
Ces organisations ont pour vocation plus ou moins affirmée de contri
buer au rapprochement des peuples européens ; pour ce faire, la loi est
l'outil principal. C'est la loi qui oriente les économies nationales, fixe les
tarifs douaniers, la fiscalité, la sécurité sociale, organise la concurrence,
les relations de travail, les sociétés... En agissant sur la loi, en la modifiant
par des lois communautaires, on devrait aboutir à un comportement uni
forme, européen.
10. — Les efforts déployés pour rapprocher les législations nationales
ou pour créer une législation supranationale ont été importants et product
ifs. Le volume des actes normatifs d'origine communautaire, qui emplit le
Journal Officiel des CE. (11), doit être complété de toutes les législations
nationales promulguées pour appliquer les directives communautaires,
pour respecter les règlements ou mettre en œuvre les traités (12).
11. — La qualité de la législation communautaire est souvent
grande (13). La rédaction est soignée, le fond est préparé ; il est fréquent
que des études comparatives des droits nationaux en telle ou telle matière
soient demandées par la Commission à des laboratoires juridiques des pays
membres. Parfois même, une sage décision est prise, de ne pas intervenir
quand la matière est le siège de trop d'incertitudes.
Un exemple concret expliquera les difficultés que peut rencontrer
l'effort d'harmonisation préparé avec soin. Je l'emprunterai à une matière
qui est de grande actualité depuis une vingtaine d'années car elle se situe
au confluent de l'économie financière et du droit ; il s'agit du régime
juridique des sûretés, et plus spécialement des sûretés personnelles. L'idée
uniformité matérielle, une efficacité uniforme, une croissance uniforme et une méthode
d'interprétation (p. 215).
(10) V. l'art. 164 du Traité de Rome qui, sans employer le mot, décrit la fonction.
(11) Cette législation représente environ 3 mètres de rayonnage par an (2/3 pour la
série L, 1/3 pour la série C) ; en 1983, plus de 3 700 règlements et presque 700 décisions du
Conseil ont été publiés.
(12) La législation communautaire englobe les traités — v. en ce sens le plaidoyer
argumenté de C. A. MORAND, La législation dans les Communautés Européennes, Paris,
L.G.D.J., (coll. « Bibl. dr. internat. », t. 49, 1968) passim et spec. p. 155 et s. — et leurs
actes d'application (art. 173, al. 1 T.R.) — accords et conventions, actes des représentants
des gouvernements des États membres réunis au sein du Conseil (C.A. MORAND, op. cit.,
p. 77 et s.), les actes que le Conseil est habilité à adopter à l'unanimité (op. cit., p. 103 et
s.), les accords interorganes (op. cit., p. 107), et même les accords et conventions entre les
trois communautés constituant les CE. (op. cit., p. 115 et s.) et les accords et conventions
externes — les conventions et les sources « secondaires », d'origine essentiellement administ
rative : règlement, directive, décision et recommandation.
(13) V. aussi la présentation élogieuse de la législation communautaire par R. RO-
DIÈRE, in Introduction au droit comparé, Dalloz, 1979, n° 61, spec. p. 106. MOULY : LE DROIT DANS L'INTÉGRATION EUROPÉENNE 901 C.
de base du cautionnement est la même dans tous les systèmes juridiques,
qui tous connaissent l'engagement d'une personne en garantie de la dette
d'autrui ; mais les régimes juridiques peuvent varier quant aux conditions
de validité (forme surtout) ou quant aux protections de la caution et à ses
moyens de défense.
Depuis vingt ans environ, dans tous les pays d'Europe occidentale, le
cautionnement a connu un accroissement d'usage très important ; parallèle
ment, la pratique bancaire a fait naître ou a développé la garantie indépend
ante. En raison de cette utilisation intensive et du développement des
relations financières entre ressortissants des États membres, la Commission
des Communautés européennes a fort justement jugé opportun d'entre
prendre un rapprochement des législations. La matière du crédit, élément
vital de l'économie de tous les États membres, méritait cet intérêt.
Un rapport préparatoire sur le droit de chacun des États membres fut
demandé au Max-Planck Institut de Hambourg (14) et complété lors de
l'adhésion du Royaume Uni, de l'Irlande et du Danemark (15). Des comit
és d'experts furent alors réunis mais leurs travaux firent surgir la difficulté.
Ce n'était pas tant le droit du cautionnement qui faisait problème ; les
divergences de détail entre les droits existant pouvaient être aplanies.
C'était surtout la notion de garantie indépendante : cette notion existait
dans certains systèmes (common law, Allemagne), et non dans d'autres
(Code civil) ; mais parmi les systèmes inspirés du Code civil, certains pays
l'avaient acceptée, par une interprétation laxiste des textes (Italie) alors
que d'autres l'ignoraient (France) . Par ailleurs, la matière était en ebullition
à cause du contentieux que cette garantie faisait naître entre les gouverne
ments de certains pays en voie de développement et les banques internatio
nales à l'occasion de contrats de transfert de technologie qui n'avaient pas
totalement abouti.
Le choix des règles était donc lourd de conséquences, les critères aussi
politiques que techniques, l'objectif économique très délicat à déterminer.
Comme il est difficile de distinguer le cautionnement de la garantie indé
pendante et que la distinction fait problème, la sagesse du statu quo l'a
emporté. La qualité de la préparation a donc été une raison décisive
de l'abandon, ou au moins du renvoi à une date ultérieure, du projet
d'harmonisation des droits du cautionnement.
Malgré tous ces efforts la législation communautaire est, comme toute
législation de détail, à la fois pléthorique et confuse, source de plus de
questions que de réponses. L'unification semble s'éloigner toujours
davantage.
12. — D'autres efforts de rapprochement des législations suivent la
même voie, peu productive en résultats mais très productive en réglementat
ion administrative. Le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a, par
exemple, réuni en un volume ses résolutions et recommandations aux
(14) « Étude sur le cautionnement dans le droit des États membres des CE. », Études
de la Commission des CE., série concurrence, n° 14, Bruxelles, 1971.
(15) T.C. HARTLEY, « Le droit du cautionnement et de la garantie au Royaume Uni
et en Irlande », Études de la Commission des CE., série concurrence, n° 28, Bruxelles, 1974. 902 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1985
gouvernements des États membres pour les seules matières de pur droit
(civil, commercial, public et international) (16). De 1964 à 1982, il y en
eut 45, toutes comprenant plusieurs branches et plusieurs conseils. Peu ont
été suivies d'effets (17).
13. — Et pourtant l'unification législative est aujourd'hui encore
posée en modèle. Elle est si « expansioniste » que les autres méthodes sont
considérées comme marginales, peu étudiées, pratiquement pas mises en
œuvre. Quelques réflexions sur ces autres méthodes sont pourtant riches
de possibilités (18), malheureusement insuffisamment explorées : ainsi la
recherche de notions implicites (cryptotypes juridiques) qui seraient com
munes aux différents systèmes (19).
Le poids des habitudes est souvent l'allié de la législation et l'ennemi
des théories doctrinales. La législation a pour elle la qualité de source
autorisée : l'autorité qui la promulgue lui donne une valeur immédiate ;
discutable ou non, elle s'impose comme un fait. La théorie doctrinale ne
pénètre les esprits qu'avec une bien plus grande difficulté. La législation a
aussi la force de la publicité : divulguée par nombre de revues, parfois par
la presse, elle est plus aisée à connaître ; sa diffusion est plus rapide. Si
cet argument doit être atténué en matière de règles étrangères ou même
communautaires, il garde toutefois une certaine place.
14. — L'harmonisation européenne par voie législative peut être
mise en parallèle avec les efforts d'unification internationale du même
type. La technique en diffère, en partie au moins, puisque ce ne sont ni
des conventions ni même des lois uniformes ou modèles qui organisent le
rapprochement (20) ; mais l'idée et le but poursuivis sont les mêmes — la
pauvreté des résultats aussi, hélas (21). Ceci sans doute parce que certains
obstacles, liés à la nature du procédé, leur sont communs.
B. — Obstacles et limites
15. — Grande variété. Dès l'abord, le détail des formes concevables
de l'unification est, par la complexité et les choix qu'il impose, un premier
handicap. Que de querelles ont eu lieu pour savoir s'il valait mieux unifier
(16) Parmi elles, la savoureuse résolution (69) 32 du 26 sept. 1969 « relative aux mesures
à prendre en vue d'éviter de nouvelles divergences entre les droits des États européens »
dont la platitude le dispute à la naïveté.
(17) V. Ch. MELCHIOR de MOLENES, L 'Europe de Strasbourg, Paris, Roudil, 1971,
p. 502 et s., spec. p. 504.
(18) V. notamment R. SACCO, « Droit commun de l'Europe et composantes du
droit », in Nouvelles perspectives d'un droit commun de l'Europe, M. CAPPELLETTI (éd.),
Sijthoff, pp. 95-109.
(19) Ibid., p. 103.
(20) R. MONACO insiste beaucoup sur cette différence, « La méthode de l'harmonisa
tion normative dans le Marché Commun européen », Festgabe zum 70. Geburtstag von Max
Gutzwiller, Bale, 1959, pp. 149-164, spec. pp. 150-151.
(21) C'est un lieu commun de constater la lenteur de l'unification. L'ouvrage le plus
développé sur la matière consacre une large part de ses développements à ce problème :
R. DAVID, The international unification of private law, op. cit., passim. V. aussi R. DAVID,
« Renaissance de l'idée de jus gentium », in Le droit comparé, droits d'hier, droits de demain,
Paris, Economica, 1982, pp. 321-323.

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