Le fonds commun des systèmes juridiques. Observations sur un nouveau projet de recherches. - article ; n°3 ; vol.15, pg 501-540

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1963 - Volume 15 - Numéro 3 - Pages 501-540
40 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1963
Lecture(s) : 28
Nombre de pages : 41
Voir plus Voir moins

M. Rudolph B. Schlesinger
M. Pierre Bonassies
Le fonds commun des systèmes juridiques. Observations sur un
nouveau projet de recherches.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 15 N°3, Juillet-septembre 1963. pp. 501-540.
Citer ce document / Cite this document :
Schlesinger Rudolph B., Bonassies Pierre. Le fonds commun des systèmes juridiques. Observations sur un nouveau projet de
recherches. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 15 N°3, Juillet-septembre 1963. pp. 501-540.
doi : 10.3406/ridc.1963.13716
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1963_num_15_3_13716LE FONDS COMMUN DES SYSTÈMES JURIDIQUES
OBSERVATIONS SUR UN NOUVEAU PROJET DE RECHERCHES
par
Rudolf B. SCHLESINGER
Professeur à la Faculté de droit, Cornell University
et
Pierrk BONASSIES
Professeur aux Facultés de droit et des sciences économiques
de l'Université d'Aix-Marseille (1)
Depuis plusieurs années, un nouveau projet de recherches compar
atives, dont l'objet est de déterminer dans quelle mesure il est possible
d'établir et de formuler les règles juridiques communes — le « fonds jur
idique commun » — à différents systèmes de droit, est en cours à Ithaca
(New York, U.S.A.), sous les auspices de la Faculté de droit de la Cor
nell University, avec l'aide de la Ford Foundation (2). Le présent arti
cle a pour but d'exposer aux lecteurs de la Revue internationale de droit
comparé les aspects essentiels de la recherche ainsi entreprise. Pour ce,
on s'attachera dans une première partie à analyser les problèmes théori
ques, d'ordre téléologique, conceptuel et métholodogique, auxquels est
affronté le comparatiste au seuil d'une semblable tentative. Une deuxième
partie sera consacrée à la description des modalités pratiques de réal
isation de la série de recherches actuellement entreprise.
(1) La première partie de cet article a été rédigée par R.B. Schlesinger, la seconde
par P. Bonassies.
(2) L'expression utilisée pour désigner la recherche ici décrite est en anglais celle de
« common core of legal systems », noyau commun des systèmes juridiques. Il a paru préfé
rable dans le titre du présent article de s'écarter d'une traduction littérale et de parler de
recherche du « fonds commun ». En français, l'expression noyau commun aurait pu en effet
donner à penser que les auteurs entendaient parler de règles juridiques non seulement com
munes à divers systèmes mais aussi d'origine unique, alors que, précisément, on ne veut
pas prendre parti sur ce dernier point (v. infra, première partie, section B). Au cours de
l'exposé, toutefois, il sera fait librement usage de l'une ou l'autre des deux expressions,
noyau commun ou fonds commun, considérées comme strictement équivalentes. LE FONDS COMMUN DES SYSTÈMES JURIDIQUES 502
PREMIÈRE PARTIE : Considérations fondamentales (3)
A. Nécessité d'une recherche du fonds juridique commun.
Beaucoup de choses ont été écrites d'un point de vue général sur
l'utilité du droit comparé (4). Le problème abordé ici est plus spécifique :
c'est celui de savoir quels desseins peuvent se trouver servis par une ten
tative — sur une base multilatérale — de déterminer et de formuler un
noyau d'éléments qui soient communs à différents systèmes juridiques,
c'est-à-dire à des systèmes juridiques qui n'appartiennent pas à la même
« famille » et qui, à première vue, semblent différer substantiellement les
uns des autres par leur esprit, leur terminologie, leur structure.
Un juriste pensera d'abord, et presque automatiquement, trouver la
réponse à cette question dans l'article 38 (1) (c) du Statut de la Cour
internationale de justice, lequel déclare que « les principes généraux « de
droit reconnus par les nations civilisées » constituent l'une des quatre
sources du droit international public qui doivent être utilisées par la
Cour. Dans de nombreuses décisions, la Cour internationale de justice et
d'autres juridictions internationales ont essayé de donner une signif
ication concrète à la notion de « principes généraux » (5). Envisagées du
point de vue du développement progressif d'un corps de droit interna
tional public, ces tentatives sont considérées comme assez peu satisfai-
(3) La littérature juridique ayant quelque rapport avec les problèmes évoqués dans
cette première partie est importante à l'excès. Pour garder une dimension raisonnable à
notre étude, nous nous bornons à donner quelques références. Le lecteur désireux d'ap
profondir le sujet trouvera une bibliographie beaucoup plus complète, sur presque tous
les points en question, dans les articles suivants : Schlesinger, Research on the General Prin
ciples of Law Recognized by Civilized Nations, in 51 American Journal of International Law
734 (1957) ; Schlesinger, The Common Core of Legal Systems. An Emerging Subject of Comp
arative Study, in Twentieth Century Comparative and Conflicts Law. Legal Essays in Honor
of Hessel E. Yntema, p. 65 (1961) ; Lorenz, Rechtsvergleichung als Methode zur Konkreti
sierung der allgemeinen Grundsaetze des Rechts, in Juristenzeitung, 1962, p. 269 ; Seidl-Hohen-
veldern, Die Rolle der Rechtsvergleichung im Voelkerrecht, in Voelkerrecht und rechtliches
Weltbild. Festschrift für Alfred Verdross, p. 253 (1960). — Aux références citées dans ces
études, on ajoutera les nombreux articles de valeur contenus dans l'ouvrage collectif r
écemment publié par l'Institut japonais de droit comparé, Problèmes contemporains de droit
comparé (Tokio, 1962), et en particulier, Georges S. Maridakis, Droit, droit mondial, (vol. 2, p. 189 et s.) ; Claudio Souto, La recherche comparative comme instrument
de la communauté de droit des nations (ibid., p. 445 et s.) ; André Tune, Le juriste et la noo-
sphère. La fonction possible des études comparatives dans le monde contemporain (ibid., p. 489
et s.).
(4) V. par ex., David, Traité élémentaire de droit civil comparé, p. 4 et s., 35 et s. (1950) ;
Arminjon, Nolde et Wolff, de droit comparé, vol. 1, p. 14 à 41 (1950) ; Schlesinger,
Comparative Law. Cases, Text and Materials, p. 1 à 30, p. 502 à 505 (2e éd. 1959). — Pour
une mise au point récente sur l'objet des études de droit comparé, v. (encore que non l
imité à ce problème) l'article de W.J. Wagner, Research in Comparative Law : Some Theoret
ical Considerations, in Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound (Ralph A. New
man, ed., 1962), p. 511 et s., avec d'abondantes références ; adele, Claudio Souto et André
Tune, op. cit. supra note 3 ; Gino Gorla, article Diritto Comparato in Enciclopedia del Di-
ritto, vol. 12 (1963).
(5) V. Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tri
bunals (1953). LE FONDS COMMUN DES SYSTÈMES JURIDIQUES 503
santés (6). Leur insuccès cependant n'est pas dû à quelque faiblesse essent
ielle ou à quelque inadaptation à la réalité juridique du concept de
« fonds commun » des systèmes juridiques (7), mais simplement au fait
que les juges internationaux, lorsqu'ils sont en présence d'un problème
concret, par exemple dans le domaine de la formation des contrats ou
dans celui de l'enrichissement injuste, n'ont aucun moyen de connaître
la réponse ou les réponses qui sont données à ce problème spécifique dans
chacun des multiples systèmes juridiques civilisés (8). Une fois que la
recherche comparative aura déterminé un ensemble de règles et de prin
cipes partagés par un grand nombre de systèmes juridiques, les juges
internationaux pourront marquer plus de confiance et parler avec plus
de conviction et d'autorité lorsqu'ils fonderont telle de leurs décisions sur
les « principes généraux ». A ce moment ■ — mais non avant — l'article 38
pourra susciter la création progressive d'un corps de droit dont l'appar
ition, en retour, engendrera une foi plus grande dans les institutions
judiciaires appliquant le droit international.
Mais ce n'est pas seulement l'article 38, ce sont aussi de nombreux
autres textes inter nationaux, — dont certains ont une signification pra
tique et quotidienne beaucoup plus réelle, aujourd'hui tout au moins, que
le Statut de la Cour internationale de La Haye — , qui se réfèrent expres
sément aux « principes généraux » comme éléments de solution de litiges
internationaux. Les traités bilatéraux qui prévoient le recours à l'arbi
trage imposent fréquemment aux arbitres de fonder leur décision sur des
principes de droit à inférer de plusieurs - — et non d'un seul — systèmes
juridiques. Dans les dernières décennies, au surplus, la pratique s'est
affirmée d'introduire des références analogues dans les contrats conclus
par les organisations internationales. Pour ne donner qu'un exemple, le
Bureau international du travail, lorsqu'il engage un fonctionnaire, uti
lise un document type qui contient les dispositions suivantes : « cette
lettre d'engagement... vaudra... contrat gouverné par les principes géné
raux de droit, mais ne créera aucune relation contractuelle qui serait
soumise à quelque titre que ce soit à la loi d'un pays particulier » (9).
Même en l'absence d'un langage ainsi explicite, il semble que les
innombrables conventions qui sont journellement conclues par les orga
nisations internationales — conventions qui peuvent aller d'accords de
la plus haute importance à des contrats portant sur des opérations de
simple routine — ne doivent normalement être en rien régies par le droit
interne d'aucune nation particulière. Si la partie qui contracte avec l'o
rganisation internationale est un Etat souverain, la convention est du
(6) Adde, aux articles cités supra note 3, Mann, Reflections on a Commercial Law of
Nations, in 33 British Yearbook of International Law, p. 20 et s. ; Corbett, The Search for
General Principles of Law, in 47 Virginia Law Review 811 (1961).
(7) V. infra, première partie, sections C et D.
(8) On a dit que les juges des juridictions internationales arrivaient souvent aux
principes généraux « en combinant l'excellente connaissance d'un seul système juridique
avec une forte dose d'inspiration et d'audace intellectuelle », Berber, Lehrbuch des Voel-
kerrechts, vol. 1, p. 70 (1960).
(9) V. Jessup, Transnational Law, p. 90 (1956). .~)04> T.E FONDS COMMUN DES SYSTÈMES JURIDIQUES
domaine du droit international public (10). Il s'ensuit que, dans le cas
où les relations contractuelles ainsi formées donnent naissance à des pro
blèmes juridiques non prévus par la convention elle-même ou les autres
écrits applicables, la solution de ces problèmes doit être recherchée dans
les sources non textuelles du droit international. La coutume internatio
nale, laquelle s'est développée dans un contexte différent, ne fournira que
rarement une réponse valable ; les « principes généraux » demeureront la
seule source de la règle de droit à appliquer.
Si nous considérons maintenant les autres accords contractuels qui
se forment dans la pénombre du droit international public, en particulier
les accords entre un gouvernement, par exemple le gouvernement d'un
pays en voie de développement, et une entreprise étrangère privée, nous
observons encore une tendance grandissante d'y prévoir le recours à l'a
rbitrage (11) et de s'y référer, d'une façon ou d'une autre, à des principes
de droit multinationaux, lesquels doivent servir de règles ou de guide
aux décisions des arbitres (12).
(10) V. Broches, International Legal Aspects of the Operations of the World Bank, in
Recueil des Cours de l'Académie de droit international, vol. 98, p. 301 et s. (1959).
Lorsqu'elles contractent avec une personne privée (en particulier dans les accords
concernant des problèmes financiers), les organisations internationales insèrent parfois dans
leurs conventions des clauses attribuant compétence aux tribunaux et à la loi d'un Etat
particulier. En d'autres cas, les contrats prévoient le recours à l'arbitrage et imposent aux
arbitres de se référer à des sources non domestiques, tels, là encore, les « principes généraux
de droit ». En l'absence de stipulations expresses de l'un ou l'autre type, des problèmes
très ardus peuvent naître, à la fois quant à la compétence judiciaire et quant à la détermi
nation de la loi applicable : loi locale ou droit supranational. Ces problèmes sortent du
cadre de cette étude. Pour notre dessein, il suffira de constater que nombre, sinon la plu
part, des activités toujours croissantes des organisations internationales sont régies par des
règles et des principes qui doivent être déduits de plusieurs — et non d'un seul — syst
èmes juridiques.
(11) V. les articles cités supra note 3, et adde Lord McNair, The General Principles of
Law Recognized by Civilized Nations, in 33 British Yearbook of International Law p. 1 et s.
(1957) ; Domke, Arbitration Between Governmental Bodies and Foreign Private Firms, in 17
Arbitration Journal 129 (1962) ; Snyder, Foreign Investment Protection : Is Institutional an Answer ?, in 40 North Carolina Law Review 665 (1962).
(12) V. Lorenz, supra note 3, p. 270 ; Lord McNair, supra note 11 ; Broches, Choice-
of-law Provisions in Contracts with Governments, in International Contracts : Choice of Law
and Language (Symposium publié en 1962 par la Parker School of Foreign and Compara'
live Law, sous la direction de W.L.M. Reese), p. 64 et s., en particulier aux p. 73 à 76. Le
phénomène ici constaté s'explique notamment par le fait que les Etats non occidentaux
apprécient peu les références imposées par leurs créanciers à teL ou tel droit occidental
(droit interne de l'Etat de New York, par exemple). D'autre part, on ne peut s'attendre
à ce que les prêteurs publics ou privés acceptent de voir leurs rapports avec leur emprun
teur régis par le droit d'un Etat en voie de développement. Ceci conduit souvent à une
impasse dans les négociations. Le compromis évident — et qui rencontre une faveur croi
ssante — est de soumettre les relations entre les parties à des principes matériels recueillis
dans plusieurs systèmes de droit.
Le problème traité dans le texte est typique de ceux qui naissent de la coexistence
des nations industrialisées et des nations en voie de développement. Le professeur Tune
a écrit un vibrant plaidoyer pour défendre l'idée que semblables problèmes doivent aujour
d'hui retenir d'abord l'attention des juristes, et, en particulier, des comparatistes : Tune,
Comparative Law, Peace and Justice, in Twentieth Century Comparative and Conflicts Law,
cit. supra, note 3, p. 80 et s. Adde, les observations du même auteur in Le juriste et la noo-
sphère, cit. supra note 8 ; Jacques Lambert, La contribution du droit comparé à Vétude des
problèmes du sous-développement, in Problèmes contemporains de droit comparé, dt. ibid.,
vol. 2, p. 173 et s. ; R. Granger, Pour un droit du développement dans les pays sous-dévelop-
pés, in Dix ans de conférences d'agrégation, Etudes offertes à J. Hamel, p. 47 et s. (1961). IvK FONDS COMMUN DES .SYSTÈMES JURIDIQUES 505
■à
Pareillement, tels autres développements intervenus récemment, en
core qu'à un niveau seulement régional, indiquent de façon significative
la même direction. La Cour de justice des Communautés européennes
utilise largement les « principes généraux » suggérés par la recherche comp
arative, lorsqu'elle a à interpréter les dispositions des traités de com
munautés, ou à remplir les vides qui subsistent dans la construction éta
blie par ceux-ci (13). Dans certains cas, la Cour est renvoyée expressé
ment aux « principes généraux » par les mêmes des traités :
l'article 213 (2) du traité de la Communauté économique européenne et 188 (2) du de l'Euratom disposent ainsi que les commun
autés sont responsables des dommages causés par leurs institutions ou
par leurs agents, « conformément aux principes généraux communs aux
droits des Etats membres ». Ces textes, à la vérité, impliquent une recher
che seulement dans les systèmes juridiques d'un nombre limité de na
tions, qui, toutes participent largement aux mêmes traditions juridiques
(14) ; mais avec l'élargissement du cercle des participants, le contenu de
systèmes juridiques plus nombreux et plus originaux devra être pris en
considération, et des méthodes de recherches comparatives plus affinées
deviendront nécessaires pour déterminer le noyau en question.
La plupart des exemples donnés ci-dessus concernent des traités ou
autres instruments juridiques se référant expressément aux « principes gé
néraux de droit ». En dehors de cet aspect de la question cependant, il
semble clair que l'intensification du commerce international dans le futur
non seulement demandera l'unification de certains textes législatifs,
comme l'harmonisation et la coordination de tels autres, mais qu'elle
requerra en outre la connaissance précise et partagée d'un noyau min
imum de concepts, préceptes et méthodes juridiques. Les règles du droit
positif, celles mêmes du droit commercial, resteront — et sans doute
doivent rester — largement diversifiées pour un long temps à venir. Mais
le juriste de demain, pour pouvoir valablement conseiller ses clients (15),
devra être capable d'étudier d'une manière synoptique les différents droits
nationaux. Ce sera possible seulement si les études qu'il fait et les ouvra
ges qu'il lit savent dépasser le provincialisme actuel. Pour l'étude sy
noptique de différentes lois, les instruments d'analyse de l'avenir devront
par leur terminologie et leur organisation mêmes, mettre en lumière les
(13) V. F. Dumon, La formation de la règle de droit dans les Communautés européennes,
cette Revue 1960, p. 75 et s., et les observations signées I. Z., en avant-propos, ibid., p. 8 ;
adde, Lorenz, op. cit. supra note 3, p. 271 et s.
(14) V. en ce sens, F. Dumon, op. cit. supra note 13, p. 83 et s., et comp. infra note 40.
(15) Ses clients peuvent être des particuliers ou des sociétés privées, ou des institu
tions publiques de caractère local, national, régional (ou supranational), ou international.
— Les grands projets économiques internationaux, en particulier, exigent d'ailleurs la col
laboration d'un nouveau type de conseiller juridique. Un observateur qualifié du com
merce international attirait récemment l'attention sur le fait « que le monde du commerce
international devient une réalité sociale, concrète et uniforme dans ses coutumes, stan
dards, vocabulaire, institutions et règles de conduite ; un monde qui n'est pas satisfait
par le jeu imparfait des règles de conflits de lois et tente plus ou moins consciemment
d'amorcer le développement de son propre système de droit extra-national », Lepaulle,
Reflections on tlie Sources of Law, in Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, cit.
supra note 4, p. 87 et s., à la p. 98. LE FONDS COMMUN DES SYSTÈMES JURIDIQUES 506
éléments communs aux différents systèmes considérés par eux (16). Cela,
toutefois, ne sera possible que lorsque, sujet par sujet et problème par
problème, le noyau commun de ces systèmes aura été déterminé par la
recherche comparative.
Même pour la solution de problèmes purement domestiques, une
étude du noyau commun des systèmes juridiques peut être de la plus
haute importance. Aux Etats-Unis, par exemple, les critiques faites à
une loi prétendue inconstitutionnelle (17), parce qu'elle violerait le due
process of law, ont été à maintes reprises rejetées, en considération du
fait que plusieurs autres pays civilisés avaient des textes législatifs ana
logues à celui qui était critiqué, lequel ne pouvait ainsi être déclaré
comme au-dessous du « standard d'une nation civilisée » (18). En de nomb
reux points du globe, on peut observer un désir croissant de la part des
juridictions internes de se référer aux solutions étrangères (19). Lorsque
la recherche comparative aura rendu possible pour les tribunaux de s'ins
pirer non seulement de la loi applicable dans un Etat étranger unique,
souvent déterminé au hasard des circonstances, mais de l'accord, cons
cient et réfléchi, d'un grand nombre de systèmes juridiques, on peut
penser que cette tendance s'affirmera plus nettement encore.
Dans la même perspective, on doit mentionner le fait que, se fon
dant ou non sur un texte, de nombreux systèmes juridiques se réfèrent
expressément aux principes généraux comme source primaire ou subsi
diaire de droit (20). Au xixe siècle, lorsque semblables références trou
vèrent d'abord leur place dans plusieurs codes nationaux, elles furent
regardées avec faveur par les positivistes et par l'école historique, parce
qu'on pensait qu'une référence aux principes généraux du droit, à l'i
nverse de l'adhésion au droit naturel (telles qu'on en trouvait un exemple
dans l'article 7 du Code civil autrichien de 1811) dirigerait le juge vers
les règles fondamentales inhérentes aux dispositions positives de son
propre système juridique national. Mais, à mesure que l'influence exer
cée sur les juristes par le positivisme et l'école historique devient moins
effective, il est possible que l'on assiste à une « re-interprétation » des
termes « principes généraux de droit », — et ceci même lorsque ces ter
mes sont inscrits dans un code national ou, comme en droit français,
(16) Après la rédaction de la présente étude, nous avons eu connaissance de l'article
stimulant de K. Neumayer, The Role of a Uniform Legal Science in the Harmonization of
the Continental Legal Systems, in Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, cit.
supra note 4, p. 649 et s. — Quoique le doyen Neumayer s'attache essentiellement aux pro
blèmes de l'harmonisation des systèmes juridiques des six nations qui composent présenr
tement le marché commun, et qui partagent les mêmes traditions de civil law, ses conclus
ions rejoignent sur plus d'un point l'observation plus générale faite au texte supra.
(17) V., en général, Tune, Le système constitutionnel des Etats-Unis d'Amérique, vol. 2,
Le système constitutionnel actuel, n. 180 (1954).
(18) V. Schlesinger, Comparative Law. Cases, Text and Materials, p. 5 (2e éd. 1959).
(19) V. Kisch, Statutory Construction in a Neiv Key. Harmonizing Interpretation, in
Twentieth Century Comparative and Conflicts Law, cit. supra note 3, p. 262 et s.
(20) Pour un recensement complet en la matière des textes législatifs, lesquels diffè
rent les uns des autres, v. Cheng, op. cit. supra note 5, p. 400 à 408. LE FONDS COMMUN DES SYSTÈMES JURIDIQUES 50T
dans la jurisprudence des tribunaux nationaux (21). Le résultat d'une
telle re-interprétation sera peut-être qu'en l'absence de manifestation
contraire de la politique juridique locale un juge domestique, renvoyé
par son propre code aux principes généraux du droit, ira de plus en plus
aisément vers des solutions dont on pourra montrer qu'elles rencontrent
l'accord généralisé des autres systèmes juridiques.
Pour toutes les raisons que nous venons d'énumérer, il semble impor
tant de rechercher, sujet par sujet, s'il est possible, — et dans quelle
mesure — , qu'un noyau commun aux systèmes juridiques soit décou
vert et formulé. En se référant à l'ensemble, assez modeste, des informat
ions déjà accessibles, il semble raisonnable de supposer que, dans le
domaine des relations commerciales et, généralement, dans le droit des
obligations, on découvrira plus aisément un accord substantiel entre les
différents systèmes juridiques que dans la plupart des autres secteurs du
droit. Au delà de cette observation toutefois, un théoricien engagé dans
une recherche comme celle que nous décrivons doit se garder au départ
d'émettre aucune supposition ni aucun vœu déclaré ou secret quant à
ce qu'il va découvrir. Au surplus, si son travail est bien conçu et bien
exécuté, les résultats en seront utiles non seulement dans la mesure
où ils montreront l'accord des systèmes juridiques mais aussi dans la
mesure où la démonstration de l'absence d'un pareil accord sera faite.
Un avocat ou un juge supposent souvent trop vite que tel principe admis
par leur propre système juridique est si fondamental qu'il est nécessai
rement reconnu avec la même force par les autres systèmes. Pareille
supposition, lorsqu'elle n'est pas vérifiée, peut susciter des espérances i
llusoires, être source de malentendus, engendrer des erreurs causes de
conséquences gravement dommageables dans les décisions de justice.
Ainsi, serait-ce seulement pour éviter pareils résultats, il y a un mérite
certain dans la constatation purement négative que, sur le point en
question, le désaccord prévaut parmi les systèmes juridiques considérés.
Une fois ce clairement aperçu et replacé dans le contexte des
zones d'accord, s'il en existe, le premier pas vers la solution des difficul
tés qu'il engendre a déjà été fait.
Celui qui conduit une recherche sur le « fonds commun », sine ira
(21) En France, «ne semblable évolution peut paraître aujourd'hui éloignée (sur la
notion de principes généraux en droit français, v. notamment, pour le droit civil, Jean
Boulanger, Principes du et droit positif, in Le droit privé français au milieu
du vingtième siècle, Etudes offertes à Georges Ripert, t. 1, p. 51 et s. (1950) ; pour le droit ad
ministratif, B. Jeanneau, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrat
ive (1954) ; M. Letourneur, Les du droit dans la du Cons
eil d'Etat, in Etudes et documents, vol. 5 (1951) et, du même auteur, La supériorité de la
règle de droit et les principes généraux du droit en droit public français, in Problèmes contem
porains de droit comparé, cit. supra note 3, vol. 1, p. 59 et s.). Mais le développement des
relations internationales, en particulier dans le cadre des communautés européennes, peut
aboutir à un changement dans les attitudes fondamentales, dans le sens d'un affaibliss
ement du positivisme national. L'intérêt extrême que portent aujourd'hui non seulement
les théoriciens mais aussi les praticiens français du droit aux problèmes juridiques du mar
ché commun, intérêt dont témoigne la place croissante accordée à ces problèmes dans les
colloques des professions judiciaires comme dans les revues juridiques les plus proches de
la pratique, paraît permettre des espoirs raisonnables en ce sens. IVi; FONDS COMMUN D1ÎS SYSTÈMES JURIDIQUES 508
et studio en s'abstenant de toute idée préconçue quant aux résultats qui
seront atteints, aura sans doute ainsi, au terme de son étude, à formuler
des conclusions positives et des conclusions négatives (22). Les deux sor
tes de sont, à notre sens, d'égale valeur.
B. Problèmes philosophiques initiaux.
Dans la longue histoire de la quête de l'homme pour des principes
de droit universellement ou largement acceptés (23), on peut observer
deux attitudes de recherche, — deux « approches » — , lesquelles, encore
qu'à l'occasion combinées ou superposées, sont théoriquement distinctes.
La première est une attitude aprioristique ou axiologique (24) selon l
aquelle il est possible d'établir des principes universellement valables,
même en l'absence de documentation s'étendant à tous les systèmes jur
idiques fournis par une étude comparative. Selon d'autres auteurs, au
contraire, dont l'attitude peut d'ailleurs être fondée soit sur le positivisme
soit sur un refus scientifique de toute affirmation a priori, la validité
multinationale d'une norme ne peut être établie que par la recherche
comparative, c'est-à-dire par la preuve que le principe en question est
reconnu par tous les systèmes juridiques du monde ou par tels d'entre
eux. L'article 38 (1) (c) du Statut de la Cour internationale de justice,
en exigeant que les principes généraux soient « reconnus » par les syst
èmes juridiques des nations civilisées, semble avoir adopté cette seconde
attitude. Ceux qui adhèrent à ce second point de vue se refusent à affi
rmer a priori l'existence de principes universellement valables. Mais ils
croient qu'il est possible de suggérer (et, en fait, ils suggèrent souvent)
comme une hypothèse sujette à vérification par une recherche comparat
ive plus poussée qu'il y a des principes, méthodes ou concepts juridi
ques d'importance qui ont trouvé dans le monde une aire d'acceptation
très large sinon même universelle (25).
Ceux qui préfèrent une attitude scientifique sont donc obligés de se
fief entièrement aux études comparatives pour établir l'existence d'él
éments universels ou multinationaux de l'ordre juridique. Mais l'explora
tion comparative du noyau commun des systèmes juridiques n'est pas
pour cela inconciliable avec une croyance axiologique en l'existence de
principes universels de droit. Il est parfaitement possible, au plan pure-
(22) Cette conclusion est suggérée par les enseignements apportés jusqu'à ce jour par
la réalisation en cours du projet de Cornell, concernant le problème de la formation des
contrats : v. infra, la deuxième partie de cet article.
(23) L'histoire de cette recherche est retracée par Corbett, op. cit. supra note 6, loc.
cit.
(24) A cause des controverses que ce terme soulève, nous avons évité autant que
possible de parler dans le texte de « droit naturel ». Dans le cadre de la présente discus
sion, la ligne de partage s'établit entre les théories qui affirment et celles qui, à l'opposé,
nient la possibilité de formuler à priori des normes différant des normes du droit positif,
et qui leur seraient supérieures — pour quelque propos que ce soit.
(25) En théorie au moins, cette attitude a été adoptée par Jenks dans son étude, The
Common Law of Mankind (1958). Mais certaines des conclusions de Jenks ont été critiquées
aux motifs que l'auteur a fait confiance à des données insuffisantes pour vérifier ses hypot
hèses. V. Corbett, op. cit., loc. cit. supra note 6. \AL FONDS COMMUN DKS SYSTKMKS JURIDIQUES 509
ment philosophique, d'affirmer qu'il y a des principes juridiques univer
sellement valables, mais de laisser la détermination du contenu de ces
principes au droit comparé. Et même ceux que leur philosophie conduit
à une ferme croyance que le contenu aussi de certains principes juridi
ques fondamentaux universellement valables peut être déterminé a
priori, peuvent cependant faire confiance au droit comparé pour vérifier
et préciser ce contenu (26).
Des brèves observations qui précèdent, nous concluerons que la
controverse classique entre les tenants du positivisme d'une part et les
tenants du droit naturel d'autre part est sans rapport aucun avec notre
problème. Les tentatives faites pour utiliser les méthodes du droit com
paré dans une recherche des principes juridiques généralement ou uni
versellement acceptés peuvent trouver l'appui, et en fait trouvent l'appui,
aussi bien des tenants que des opposants de l'attitude aprioristique.
C. Problèmes de méthode (27).
Celui qui entreprend une recherche comparative multilatérale doit
adapter ses méthodes à une réalité fondamentale irréductible : à savoir
qu'aucune personne, si savante soit-elle, ne possède une connaissance
suffisante des différents systèmes juridiques pour assembler et comprend
re correctement toutes les informations sur les différents droits natio
naux qui forment les matériaux de la comparaison (28). La réunion d'une
équipe de juristes formés dans des systèmes juridiques différents semb
le donc indispensable.
Certains membres de l'équipe pourront sans doute avoir, outre la
(26) V. del Vecchio, Voraussetzungen und Hewertungskriterien in der Rechtsvergleicfiung,
in 64 Zeitschrift fuer die Vergleichende Rechtswissenschaft, p. 1, à la p. 5 et s., (1962), où,
comme dans les écrits précédents du même auteur, l'argument est avancé que certaines
notions juridiques répondent à des nécessités et exigences humaines fondamentales et uni
verselles. Le fait est établi, remarque del Vecchio, non seulement par la similitude de cer
taines solutions dans des systèmes complètement isolés les uns des autres mais aussi par
la facilité avec laquelle les idées juridiques (ou tout au moins certaines d'entre elles) peu
vent être transplantées d'une culture à une autre.
(27) Le fonctionnement pratique du projet de Cornell est décrit dans la deuxième part
ie de cet article. La présente section, consacrée aux problèmes de méthodologie envisagés
d'un point de vue plus théorique, sera donc brève ; pour une étude plus approfondie, v.
Schlesinger, The Common Core of Legal Systems, op. cit. supra, note 3.
Outre le projet de Cornell, engagé dans une recherche en matière de droit des contrats,
des tentatives systématiques ont été faites, ces dernières années, pour déterminer le a fonds
commun » en d'autres domaines, notamment dans les secteurs du droit public, et, parti
culièrement, de la procédure, qui touchent de près aux problèmes de la « règle de droit ».
Pour une discussion des méthodes utilisées dans ces différents projets, v. Marsh, Tlie Rule
of Law in a Free Society (Report on the 1950 New Delhi Congress on the Rule of Law, publié
en 1960 par l'International Commission of Jurists) ; Marsh, The Rule of Law as a Supra-
National Concept, in Oxford Essays in Jurisprudence (A.G. Guest, ed., 1961), p. 223 et s. ;
Rozmaryn, A propos des colloques de V Association internationale des sciences juridiques sur
la règle de la légalité, cette Revue 1958, p. 75 et s. V. aussi les études citées infra note 36.
(28) Ecrivant il y a treize ans, René David, op. cit. supra note 4, p. 128, regardait une
recherche multilatérale du noyau commun comme « prématurée » à cause des difficultés de
l'entreprise. Peut-être serait-il moins pessimiste aujourd'hui ; mais il avait certainement
raison de souligner l'extrême difficulté de pareille tâche et la nécessité d'être très prudent
pour l'aborder.

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.