Le forum conveniens et le forum non conveniens (en droit écossais, anglais et américain) - article ; n°3 ; vol.27, pg 601-642

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Revue internationale de droit comparé - Année 1975 - Volume 27 - Numéro 3 - Pages 601-642
42 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1975
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Bernard Schneider
Le forum conveniens et le forum non conveniens (en droit
écossais, anglais et américain)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27 N°3, Juillet-septembre 1975. pp. 601-642.
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Schneider Bernard. Le forum conveniens et le forum non conveniens (en droit écossais, anglais et américain). In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 27 N°3, Juillet-septembre 1975. pp. 601-642.
doi : 10.3406/ridc.1975.16428
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1975_num_27_3_16428LE FORUM CONVENIENS
ET LE NON
(en droits écossais, anglais et américain)
par
Bernard SCHNEIDER
Chef de travaux à la Faculté de droit de Genève
Introduction
Chaque pays fixe librement dans quelle mesure ses tribunaux sont
compétents pour juger des litiges dont l'impact dépasse ses frontières.
Les pays ont tendance à instituer, pour des domaines juridiques plus
ou moins vastes, des chefs de compétence alternatifs, afin de faciliter
aux intéressés l'accès de leurs tribunaux. Du fait de la coexistence de
ces systèmes, des conflits positifs de juridictions peuvent surgir sur le
plan international, et un demandeur a fréquemment un choix entre deux
ou plusieurs fors nationaux.
Il est évidemment impossible, pour des raisons pratiques, d'éliminer
entièrement ces conflits. Mais il paraît opportun de les limiter, en sup
primant les chefs de compétence considérés comme inopportuns. Parmi
les règles créant des « fors impropres », les auteurs, en particulier ceux
(*) Bibliographie. — Les ouvrages suivants sont cités par le seul nom de leur
auteur, ou en abrégé. Ouvrages écossais : A. E. Anton, Private International Law,
Edimbourg, 1967 ; A. D. Gibb, The International Law of Jurisdiction in England
and Scotland, Edimbourg/Londres, 1926.
Ouvrages anglais, canadien et australien : R. H. Graveson, The Conflict of
Laws, V éd., Londres, 1974 ; G. C. Cheshire et P. M. North, Private International
Law, 9' éd., ; J. H. C. Morris, The Conflict of Laws, Londres, 1971 ;
Dicey and Morris, The Conflict of Laws, 9e éd., Londres, 1973 ; J. G. Castel,
Conflict of Laws, 2* éd., Toronto, 1968 ; P. H. Nygh, Conflict of Laws in Austral
ia, Sidney/Melbourne/Brisbane, 1968 (2e éd. 1971).
Ouvrages américains : A. E. Ehrenzweig, Conflict of Laws, St Paul (Minn.),
1962 (cité : Ehrenzweig Conflict) ; R. A. Leflar, American Conflicts Law, New
York, 1968 ; R. J. Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws, Mineloa
(N.Y.) 1971 ; A.E. Ehrenzweig, Private International Law, Leyde et New York,
t. I 1967, t. Il (avec E. Jayme) 1973 (seul le tome II intéresse cette étude ; cité :
Ehrenzweig- J ayme) ; A. E. Ehrenzweig et D. W. Louisell, Jurisdiction in a
Nutshell, y éd., St Paul (Minn.) 1973 (cité : Ehrenzweig-Louisell) ; American 602 LE FORUM CONVENIENS
de la common law (1), citent volontiers les articles 14 et 15 du Code
civil français — en vertu desquels la seule qualité de français du deman
deur (art. 14) ou du défendeur (art. 15) fonde la compétence des trib
unaux français — et le § 23 de Zivilprozessordnung allemande — cette
fameuse « règle du parapluie » (2) en vertu de laquelle la présence d'un
bien du défendeur en Allemagne fonde la compétence des tribunaux
allemands sans égard à la valeur du bien séquestré, et même s'il n'y a
aucun lien entre celui-ci et l'objet du litige. Mais ces « fors impropres »
ne sont pas particuliers au droit français et au droit allemand (3) ; les
pays de common law connaissent un régime qui, pour être différent des
régimes continentaux, n'en est pas moins envahissant. D'ailleurs la règle
du parapluie n'est pas connue seulement de quelques droits continentaux
européens : on la rencontre aussi en Ecosse (4) et, sous une forme atté
nuée, en Ontario dans la législation sur les actions ex juris (5).
Cependant les pays de common law — de même que l'Ecosse, que
certains considèrent comme un pays de civil law (droit civil) — ont
développé un moyen de remédier dans une certaine mesure aux abus et
aux excès du régime juridictionnel, en particulier pour lutter contre le
forum shopping et les occasions de chantage des demandeurs. Ce moyen
s'appelle, selon les cas, forum conveniens ou forum non conveniens.
Une personne qui veut agir en justice contre une autre recherche
dans quel(s) Etat(s) ou pays les tribunaux sont susceptibles de connaître
de son affaire. Le juriste continental traite cette question en termes de
compétence internationale (ou générale), tandis que son confrère de
common law recourt seulement au vocable de jurisdiction. Ces deux
notions ne sont pas identiques ; dans le raisonnement logique elles se
situent à deux niveaux différents. La jurisdiction (juridiction) est le « pou-
Law* Institute, Restatement of the Law Second - Conflict of Laws 2d (t. I), St.
Paul (Minn.) 1971 (cité : Restatement).
Principaux articles : P. Blair, « The Doctrine of Forum Non Conveniens in
Anglo-American Law », 29 Col. L. Rev. 1-34 (1929) ; J. Dainow, « The Inapprop
riate Forum », 29 HI. L. Rev. 867-890 (1935) ; R. Braucher, « The Doctrine
Federal », 60 Harv. L. Rev. 908-939 (1947) ; E. Barrett, «
of Forum Non Conveniens », 35 Cal. L. Rev. 380-422 (1947) ; B. D. Inglis, « Fo
rum Conveniens - Basis of Jurisdiction in the Commonwealth », 13 Am. J. Comp.
L. 583-594 (1964) (cité : Inglis I) ; du même auteur, « Jurisdiction, the Doctrine
of Forum Non Conveniens, and Choice of Law in Conflict of Laws », 81 L.Q.
Rev. 380-394 (1965) (cité : Inglis II) ; J. D. McClean, « Jurisdiction and Judicial
Discretion », 18 Int. Comp. L.Q. 931-948 (1969). Les recueils de jurisprudence et
de doctrine sont cités selon les abréviations usuelles ; on trouve la clé de ces
dernières notamment dans le Concise Law Dictionary, de P. G. Osborn, 5' éd.,
Londres, 1964, p. 341 et s., ou à la fin du grand Law Dictionary de Black.
(1) Cf., p. ex., K. H. Nadelman, « Jurisdictionnaly Improper Fora », in
Conflict of Laws : International and Interstate, Selected Essays, La Haye, 1972,
p. 222 et s.
(2) Cf. H. Smit, « Common and Civil Law Rules of in Personam Adjudicatory
Authority : An Analysis of Underlying Policies », 21 Int. Comp. L.Q. 335 et s.
(1972), p. 355 : Umbrella rule.
(3) Cf. B. Audit, Rev. crit. dr. int. pr. 1973, p. 595, dans la critique de
l'ouvrage, précité, de M. Nadelmann.
(4) Cf. infra, pp. 607-608.
(5)p. 617. LE FORUM NON CONVENIENS 603 ET
voir général de statuer qui, découlant de la souveraineté étatique, a été
conféré par l'Etat à ses tribunaux » (6). En d'autres termes c'est fonda
mentalement un pouvoir de l'Etat, qui agit par l'intermédiaire de ses
tribunaux. Ce n'existe que dans la mesure où il est reconnu
par le droit international public.
On admet sur le continent européen que, sous réserve de rares
restrictions imposées par le droit international public, l'Etat peut exercer
ce pouvoir « envers toute personne et en toute matière » (7). Cependant
il est inconcevable que les tribunaux d'un Etat puissent se saisir de
toute affaire, même sans rapport avec le pays du for. Aussi l'Etat insti-
tue-t-il, en vertu de son pouvoir juridictionnel, des chefs de compétence
internationale pour ses tribunaux. En Europe, on a tendance à trans
poser sur le plan international les règles de compétence interne (8), en
découpant en quelque sorte la scène internationale comme on divise le
pays en plusieurs circonscriptions judiciaires ; on assortit cette attitude
de certaines adaptations « au caractère international de la situation » (9)
et de l'adjonction de quelques chefs de compétence inconnus du droit
interne (10), tout en restant attaché à l'analogie de principe entre les
deux sortes de compétence. Une fois établie la compétence internationale
des tribunaux d'un Etat, il y a lieu de déterminer lequel, parmi tous ces
tribunaux, a la compétence interne (ou spéciale) pour connaître de l'affaire
soumise.
Dans les pays de common law la notion de juridiction, dans son
sens de « pouvoir découlant de la souveraineté », a tellement dominé —
et domine encore — la pensée juridique que l'on n'a jamais pu utiliser
la compétence comme une notion (ou une étape) intermédiaire entre la
juridiction et le venue (le venue étant l'équivalent américain de notre territoriale interne) (11). Spécialement en Angleterre et aux
Etats-Unis, où l'on part encore maintenant de l'idée que «the foundation
of jurisdiction is physical power » (12), le champ du pouvoir juridic
tionnel d'un pays est beaucoup plus limité que sur le continent européen,
et dans ces conditions on ne peut plus se permettre de restreindre encore
(6) H. Bauer, Compétence judiciaire internationale des tribunaux civils fran
çais et allemand, Paris, 1965, p. 4. Cf. aussi Anton, p. 90 ; Cheshire-North,
p. 77 ; Ehrenzweig Conflict, p. 71 et s. ; F. A. Mann, « The Doctrine of Jurisdic
tion in International Law », Recueil des cours de La Haye 1964, I, p. 9 et s.
(7) Bauer, loc. cit.
(8) P. ex., en France l'art. 59 C. proc. civ., en Allemagne le § 13 ZPO, en
Suisse les art. 144 et 312 C. civ.
(9) H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, 5* éd., Paris, 1970-
1971, t. II, n. 587.
(10) P. ex., en France les art. 14 et 15 C. civ., en Allemagne les § 606 ss.
ZPO, en Suisse l'art. 7 g I LRDC.
(11) Sur la juridiction et la compétence cf. A. Nussbaum, « Jurisdiction and
Foreign Judgements », 41 Col. L. Rev. 221 et s. (1941), pp. 221-222 ; H.P. De Vries
et A.F. Löwenfeld, « Jurisdiction in Personal Actions - A Comparison of Civil
I^aw yiew », 44 Iowa L. Rev. 306 et s. (1958), p. 306 ; H. Smit, « The Terms Ju
risdiction and Competence in Comparative Law », 10 Ant. J. Comp. L. 164 et s.
(1961), spec. p. 167 ; Ehrenzweig, Conflict, p. 73, note 12.
(12) Justice Holmes de la Cour suprême des Etats-Unis in McDonald v. Ma-
bee, 343 U.S. 90 (1917). 604 LE FORUM CONVENIENS
l'activité des tribunaux par des règles sur la compétence ; dès lors les
tribunaux d'un pays sont compétents chaque fois que celui-ci a juridic
tion.
La tendance actuelle est à l'extension — pratiquement considérable
— de la juridiction au-delà des limites tracées par le pouvoir physique de
l'Etat. En cela la notion de juridiction se rapproche de celle de compét
ence. Toutefois, malgré son importance pratique grandissante (et aux
Etats-Unis considérable), cette forme de juridiction conserve un caractère
d'exception, de sorte qu'en Angleterre comme aux Etats-Unis les trib
unaux n'ont une telle juridiction que si le législateur la leur confère expres
sément par une loi (13). Ces lois sont les Judicature Acts en Angleterre
et les long-arm statutes aux Etats-Unis, comme on le verra dans les cha
pitres respectifs.
Deux exemples permettront d'illustrer la différence pratique entre
les régimes qui utilisent principalement la notion de compétence interna
tionale et ceux qui travaillent seulement avec le concept de juridiction.
Tout d'abord, en ce qui concerne la sanction du défaut de « base pour
juger », on peut affirmer que le défaut de juridiction, qui peut être soulevé
d'office et en tout état de cause, entraîne partout — en droit civil comme
en common law — la nullité absolue du jugement (14). Cela signifie
qu'en pratique, chaque fois qu'un tribunal américain n'a pas ce que nous
considérons comme sa compétence internationale — et qu'il appelle
jurisdiction — , son jugement (s'il en rend un) sera nul de plein droit.
En général il en va autrement en Europe lorsqu'un tribunal incompétent
a rendu un jugement sans que sa compétence fût contestée (15).
L'autre différence se rapporte à l'interprétation du principe actor
sequitur forum rei. Tel qu'il est compris en Europe, ce signifie
que le défendeur doit être assigné au for de son domicile (ou de sa rés
idence habituelle) ; et il exprime une idée de justice si évidente qu'on
trouve normal de l'étendre tel quel au domaine des conflits internationaux
de juridictions. Aux Etats-Unis la résidence du défendeur détermine
également le proper venue (la compétence interne) pour le jugement d'une
action personnelle (16). Mais là il n'est pas possible d'étendre ce principe
tel quel au domaine des conflits internationaux de juridictions, car les
juges d'un Etat ne peuvent exercer le pouvoir juridictionnel que si le
défendeur se trouve physiquement dans le rayon de la souveraineté de
cet Etat ; peu importe où celui-ci a sa résidence habituelle. Cependant,
certains considèrent précisément cette règle, fondée sur le pouvoir physi
que, comme l'émanation du principe actor sequitur forum rei ; car le
demandeur doit rechercher le défendeur là où celui-ci se trouve physi
quement, comme une chose (forum rei) (17).
(13) Cf. Smit, op. cit. (note 11), p. 167.
(14) Cf. Bauer, op. cit., p. 5 ; Weintraub, p. 69.
(15)op. pp. 5-6 ; Ehrenzweig, Conflict, p. 73, note 12.
(16) Cf. W. W. Blume, « Place of Trial of Civil Cases », 48 Mich. L. Rev.
1 et s. (1949), pp. 36-37 ; G. N. Stevens, « Venue Statutes : Diagnosis and Proposed
Cure », 49 Mich. L. Rev. 307 et s. (1951), pp. 311-312.
(17) Cf. Smit, op. cit. (note 2), pp. 335-336; De Vries et Löwenfeld, loc.
cit. (note 11). LE FORUM NON CONVENIENS 605 ET
Sous les réserves mentionnées, on peut établir une analogie entre la
juridiction des pays de common law et la compétence des pays continent
aux. Pour le plaideur le problème est le même : devant les tribunaux de
quel pays peut-il faire valoir ses droits ? Et les juristes de common law
connaissent les mêmes distinctions que ceux de droit civil entre compét
ence interne (ou spéciale) (venue, parfois competency), compétence
internationale (ou générale) directe (local, ou domestic jurisdiction) et
compétence internationale indirecte (international jurisdiction, doublée
aux Etats-Unis de ^interstate jurisdiction applicable en matière de recon
naissance des décisions émanant d'autres Etats de l'Union).
Pour en finir avec les problèmes terminologiques, il faut définir la
notion de pays. Bien que la juridiction soit prima facie un attribut de
l'Etat souverain, on utilise cette notion pour désigner le pouvoir des
« corps juridictionnels autonomes ». L'Ecosse et l'Angleterre, qui font
partie de l'Etat appelé Royaume-Uni, sont deux corps juridictionnels
autonomes ; ils forment deux pays (country) au point de vue du droit
international privé. Au Canada les provinces sont aussi des pays en ce
sens. Les membres de l'Union américaine en également à ce point
de vue ; mais ils portent officiellement la dénomination d'« Etats », alors
que le mot country désigne généralement les Etats-Unis dans leur ensemb
le. L'Angleterre, l'Ecosse, les provinces canadiennes et les Etats de
l'Union américaine ont donc un pouvoir juridictionnel, bien qu'ils ne
soient pas souverains au sens classique de ce terme.
Selon une conception très large, et très élaborée, de la juridiction,
celle-ci comprend un aspect positif et un aspect négatif. L'aspect positif,
déjà analysé, est le pouvoir de juger. L'aspect négatif réside dans la
faculté de décliner l'exercice de ce pouvoir (18). Il porte, techniquement,
le nom de forum non conveniens : si, au vu des circonstances concrètes
d'une affaire qui lui est soumise, le juge estime qu'il est mal placé, et que
les tribunaux d'un autre pays seraient mieux placés que lui, pour trancher
le litige, il pourra refuser de s'occuper de ce dernier ; en pratique il ne
le fait que si le défendeur soulève l'exception de forum non conveniens.
En Angleterre on connaît aussi l'instrument appelé forum conveniens :
Le juge recourt à ce moyen dans les cas où, sans lui conférer prima facie
un pouvoir juridictionnel, le législateur l'autorise à se saisir de ce pouvoir
dans certaines affaires ; le juge ne fera usage de cette faculté que s'^1
estime être, in concreto, un organe approprié pour juger la cause dont il
est saisi (forum conveniens).
Le forum conveniens et le forum non conveniens sont deux instru
ments d'une même politique (19) : ils procèdent de l'idée d'un for conve
nable in concreto. Ils se caractérisent par le pouvoir discrétionnaire que
(18) Anton, p. 90 : « The term also embraces the court's right to decline in
the circumstances to exercise the power which it otherwise possesses to try the
case ».
(19) Mais ce sont deux instruments différents, aux effets inverses l'un de
l'autre : Dans un cas (forum conveniens) le juge exerce une juridiction qu'il ne 606 LE FORUM CONVENIENS
les régimes de common law confèrent aux tribunaux de juger ou de ne
pas juger, en se fondant sur des motifs d'opportunité, certaines affaires
dont ils sont saisis (20).
L'origine du forum (non) conveniens est obscure. L'affirmation, que
l'on rencontre parfois (21), selon laquelle cet instrument a été importé
des pays de droit civil, paraît insoutenable (22). On verra plus loin
comment la notion a évolué dans les trois régimes étudiés. Il semble
qu'elle se soit développée de manière autonome dans chacun de ces
régimes. Les traces les plus anciennes du forum non conveniens se situent
en Ecosse. L'institution s'est ensuite développée aux Etats-Unis, sans
qu'on y rencontre d'allusion à la pratique écossaise. Dans sa maigre juri
sprudence relative au forum non conveniens l'Angleterre s'est un peu
inspirée des grandes décisions écossaises et américaines, tandis que le
développement du forum conveniens est antérieur et ne connaît pas de
précédent à l'étranger.
Le forum conveniens et le forum non conveniens fonctionnent dans
le cadre de trois systèmes différents, que l'on examinera successivement.
Le premier chapitre est consacré au régime écossais de forum non conve
niens, qui est le plus ancien. On examinera ensuite le régime anglais (que
l'on retrouve au Canada, ainsi qu'en Australie et en Nouvelle-Zélande)
(II) et le régime américain (fédéral et « étatique ») (III). Pour faciliter
l'exposé, on décrira dans ses grandes lignes, au début de chaque chapitre,
le droit écossais, respectivement anglais et américain, en matière de
conflits de juridictions.
possède normalement pas, alors que dans l'autre (forum non conveniens), au contrai
re, il décline l'exercice d'une juridiction qui lui est reconnue. C'est pourquoi la
pratique qui consiste à traiter des deux instruments sous un seul et même vocable
(v. p. ex. J. G. Castel, « Jurisdiction and the Exercise of Discretion by the
Court - Forum Conveniens », 49 Can. B. Rev. 466 et s. (1971), paraît inopportune,
car elle peut être source de confusion.
(20) En ce sens technique le forum conveniens et le forum non conveniens
diffèrent entièrement de la notion de « improper forum » ; lorsqu'un auteur qual
ifie un for d'impropre (p. ex. M. Nadelmann, op. cit.), A s'attaque au chef de
compétence (ou de juridiction) en lui-même, in abstracto, alors que le forum
(non) conveniens suppose l'application d'un chef de juridiction à un cas concret,
isolé.
(21) P. ex. in Anderson v. Delaware, L. & W.R. Co., 11 A. 2d 607 (N.J. 1940),
pi. 608.
(22) L'étude la mieux documentée sur les sources historiques du forum non
conveniens paraît être celle de M. Dainow, qui donne les indications suivantes
(p. 881, note 58) : « It is difficult to say where the doctrine of forum non conve
niens originated. The Roman Law on the competence of courts does not crys
tallize such an idea (C. III. 13 de jurisdictione omnium judicum et de foro compe-
tenti) ; nor does the old Dutch practice single out the expression (Voet, Compedium
Juris, Leyde, 1731, V. 1, 9-21, pp. 87-97). There is no mention or discussion of
such a principale in Weiske, Rechtslexikon, and German authors refer to the
Scottish Practice on the subject (...). In Scotland, forum non conveniens is admit
tedly a borrowed procedure, although it must have been adopted earlier than the
middle of the 19 th century (which is the date given by Lord Anderson in the
Amateurs Français case [1925] S.C. 332) ». Pour d'autres sources historiques sur
le droit écossais en matière de forum non conveniens, v. ci-après, I, B. in initio. LE FORUM NON CONVENIENS 607 ET
I. — Le forum non conveniens en droit écossais
A. — La juridiction en général (23).
En présence d'une affaire comportant un point de contact avec
l'étranger, le juge écossais se pose deux questions : 1. A-t-il juridiction ?
2. Si oui, peut-il décliner cette juridiction en se fondant sur l'exception
de forum non conveniens ? La première question est examinée d'office ;
la seconde n'est abordée que si le défendeur soulève l'exception ad hoc.
Cette exception peut être invoquée dans n'importe quelle procédure, in
personam ou in rem.
« Le droit écossais distingue les actions dont l'objet est d'établir
une obligation personnelle des actions où le demandeur revendique direc
tement un droit de propriété ou de possession sur une chose » (24). La
distinction n'est toutefois pas aussi simple : s'il est facile de comprendre
a priori ce qu'est une action in personam, le terme d'action in rem recou
vre plusieurs notions (25) ; en particulier les actions affectant le statut
d'une personne sont in rem, parce que les jugements rendus en cette
matière sont valables erga omnes.
La juridiction in rem existe dans le pays où est localisé l'objet du
procès ; 1'« objet » d'une action affectant le statut personnel est situé
au domicile de l'intéressé — ce « domicile » étant entendu, comme en
Angleterre, dans un sens très proche de celui de nationalité dans les
pays du continent européen.
Le système actuel de juridiction in personam, avec la liste des chefs
de juridiction, remonte, à quelques détails près, à la fin du xvie siècle
(26) : le principe de base est actor sequitur forum rei, le défendeur pou
vant être assigné en Ecosse si sa résidence dans ce pays a duré au moins
quarante jours. Une société est considérée comme résidente en Ecosse
si elle y a une place of business, un établissement. Les tribunaux peuvent
aussi trancher des litiges relatifs à un contrat conclu, à un acte délictuel
commis, ou à une obligation exécutoire, en Ecosse ; cependant dans ces
cas il faut encore que le writ puisse être notifié personnellement au défen
deur en Ecosse (celui-ci doit donc y être présent physiquement), faute
de quoi les tribunaux écossais n'ont pas la juridiction nécessaire.
A ces chefs de juridiction, en quelque sorte classiques, s'ajoute celui
qui résulte de Yarrestment ad fundandam jurisdictionem (27), la forme
(23) Sauf indication contraire, toutes les décisions citées sont des arrêts de
la Court of Session écossaise. Pendant longtemps le recueil des session cases a
été cité d'après le nom de l'éditeur ; ses abréviations ont été successivement les
suivantes : S. (Shaw, 1821-1836), D. (Dunlop, 1836-1862), M. (Macpherson, 1862-
1873), R. (Rettie, 1873-1898), F. (Fraser, 1898-1906) et S.C. (Session Cases, de
puis 1906).
(24) Anton, p. 123 (trad.).
(25) Pour plus de précisions et de distinctions, cf. Anton, p. 123 et s.
(26) Cf. Anton, p. 91, et 95-123.
(27) Cf. Gibb, pp. 61-79 ; Anton, p. 106 et s. LE FORUM CONVENIENS 608
écossaise de la règle du parapluie. Les conditions sont les suivantes : il
faut qu'un objet mobilier appartenant au défendeur se trouve entre les
mains d'une tierce personne, elle-même sujette à la juridiction in personam
des tribunaux écossais, et que cette personne détienne l'objet pour le
compte du défendeur. On peut ainsi séquestrer, ad fundandam jurisdic-
tionem, une créance de ce dernier contre un tiers débiteur résidant en
Ecosse. Le seul arrestment — séquestre fictif (28) — d'un bien du défen
deur fonde la juridiction in personam des tribunaux écossais de la même
manière que la résidence de ce dernier. Il n'est pas nécessaire qu'un lien
existe entre le bien séquestré et l'objet du procès ou entre la valeur du
bien et celle du droit litigieux. Dans le même ordre d'idées, toute personne
titulaire de droits héréditaires situés en Ecosse est également soumise à
la juridiction in personam des tribunaux écossais quelle que soit la valeur
de ces droits, et même pour des actions sans rapport avec la succession
(29).
B. — Le forum non conveniens.
Contrairement au sentiment qui prévaut parfois en Ecosse, l'excep
tion de forum non conveniens semble être d'origine purement indigène
(30). Par l'exception forum non competens lé défendeur conteste la juri
diction du tribunal écossais. Mais dès le XVIIe siècle on rencontre des
affaires où ce moyen sert aussi à alléguer que le for choisi par le demand
eur est inapproprié et à inviter le juge à ne pas saisir, pour cette raison,
de l'affaire qui lui est soumise (31). En 1846 la Court of Session admet
l'exception de forum non competens fondée sur un motif d'opportunité,
tout en précisant : « This is not an incompetent but an inconvenient
forum » (32). Cependant l'expression forum non competens, dont la même
Cour ne reconnaîtra le sens ambigu que dès 1865 (33), sera remplacée
seulement en 1873, en tant qu'elle concerne l'exception fondée sur l'op
portunité, par le terme forum non conveniens (34).
Le forum non conveniens peut être considéré comme un principe
(28) Le séquestre est purement fictif, parce qu'il ne crée aucun droit sur l'objet
saisi, dont le défendeur peut continuer d'user et de disposer sans restriction. Uar-
restment correspond à une pure construction intellectuelle, qui permet de fonder
la juridiction in personam des tribunaux écossais. Comp. Gibb, p. 76, et Anton,
p. 107 note 40.
(29) Gibb, p. 49 et s. ; Anton, p. 102 et s.
(30) Cf. ci-devant, p. 606.
(31)Barrett, p. 387 note 35. P. ex. : M'Morine v. Cowie (1845), 7 D. 270,
p. 272 : « In such cases the question is not one of jurisdiction, but of forum
competens, which is properly on the merits », c'est-à-dire une question d'opport
unité. ,
(32) Tulloch v. Williams (1846), 8 D. 657.
(33) Longworth v. Hope (1865), 3 M. 1049, p. 1051 : « The next question
is the question of forum non competens. Now the plea usually thus expressed does
not mean that the is one in which it is wholly incompetent to deal with
the question. The plea has received a wider signification, and is frequently stated
in reference to cases in which the Court may consider it more proper for the
ends of justice that the parties should seek their remedy in another forum ».
(34) Macadam v. Macadam (1873), 11 M. 860. LE FORUM NON CONVENIENS 609 ET
général du droit écossais. Dans sa forme actuelle il repose sur un petit
nombre de précédents assez anciens, auxquels on se réfère à chaque
occasion. Mais en raison des conditions strictes que la pratique a posées
pour son succès, l'exception de forum non conveniens est assez rarement
invoquée, encore plus rarement admise (35).
Pendant longtemps elle n'a été accordée que dans deux sortes
d'affaires : dans les actions contre un trustee étranger, concernant un
trust situé à l'étranger, et dans les litiges relatifs aux sociétés étrangères.
Au cours du xixe siècle l'exception commence d'être invoquée, parfois
avec succès, dans des affaires contractuelles (36) et délictuelles (37).
L'important arrêt Clements v. Macaulay, rendu en 1866, va arrêter
la tendance pour un temps (38). L'affaire est assez extraordinaire : le
demandeur réside parfois au Texas et parfois à Londres, le défendeur se
trouve le plus souvent à la Nouvelle-Orléans (Louisiane), le contrat de
« joint adventure » qui fait l'objet du litige porte sur le transport de
marchandises, en particulier de matériel militaire, entre Cuba et le terri
toire des Etats confédérés. Le demandeur attaque le défendeur en
Ecosse, où il a réussi à séquestrer des biens de ce dernier (arrestmeni) .
L'affaire n'ayant pas le moindre rapport avec l'Ecosse, le premier juge
admet l'exception de forum non conveniens. Mais en appel la Court of
Session infirme énergiquement cette décision, en rejetant le principe même
du forum non conveniens pour deux raisons : d'une part, dit la Cour, il
n'existe pas de précédent où l'on aurait appliqué le forum non conveniens
hors du domaine des trusts étrangers et des sociétés étrangères — ce qui
est inexact, on l'a vu (39). D'autre part, la Cour estime qu'aucun motif
ne permet en général de se départir du principe judex tenetur impertiri
judicium suum.
L'arrêt Clements v. Macaulay n'a pas fait jurisprudence. Mais, curieu
sement, certains de ses passages font l'objet de fréquentes références dans
des décisions qui pourtant admettent le principe du forum non conveniens.
On peut donc dire qu'il a influencé, comme une sorte de frein, l'évolution
de ce principe. L'arrêt Sim v. Robinow, de 1882 (40), constitue la pierre
angulaire de cette évolution et en même temps la base de l'actuel régime
écossais de forum non conveniens. La Court of Session y invoque l'autor
ité de Clements v. Macaulay, tout en en reniant la solution. Il s'agit de
nouveau d'une joint d'adventure, conclue en Afrique du Sud au sujet de
mines situées dans ce pays. Le demandeur, établi en Angleterre, attaque
le défendeur en Ecosse, où celui-ci réside « depuis plus de quarante
jours ». La compétence des tribunaux écossais étant indéniable (actor
sequitur), le défendeur excipe du forum non conveniens en invoquant
que lui-même et le demandeur ont l'intention de retourner sous peu en
(35) Sur l'ensemble de la question, cf. Gibb, p. 212 et s. ; Anton, p. 148 et s.
(36) Tulloch v. Williams (1846), 8 D. 657.
(37) Longworth v. Hope (1865), 3 M. 1049.
(38) Clements v. Macaulay (1866), 4 M. 583.
(39) Notes 36 et 37 ci-dessus.
(40) Sim v. Robinow (1882), 19 R. 665.
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