Le marché unique, programme de déréglementation - article ; n°3 ; vol.45, pg 619-633

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1993 - Volume 45 - Numéro 3 - Pages 619-633
La politique de la déréglementation, regardée pendant longtemps comme élément de l'économie du marché de type américain, a envahi l'Europe. Contrairement a ce qui s'est passé aux États-Unis d'Amérique, la déréglementation en Europe n'est pas seulement préconnisée par les milieux intéressés sur le plan de la politique nationale. Elle est aussi le résultat du programme conçu par la Communauté Européenne pour la réalisation du Marché Unique, et elle est commandée en grande mesure par le droit communautaire : par les libertés d'établissement et de prestation de services ainsi que par le droit communautaire de la concurrence. L'article décrit certains effets que ces règles de droit ont déjà produits en droit allemand et qu'elles pourraient encore produire dans le futur.
For a long time, European writers and politicians have thought of deregulation as a characteristic element of a U.S. type of market economy. Only in recent years have these ideas taken hold of economic policy in European countries. The basic change in policy on this side of the Atlantic can partly be explained by political pressure put on national governments by interested business circles and partly by the Single Market Program of the European Community. But unlike in America, deregulation is also to a large extent the resuit of legal obligations derived from the Treaty of Rome, in particular the freedom of establishment, the freedom to provide services and the competition law of the Community. The article explores some effects which these legal rules have had on German law in the past and which they may have the future.
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1993
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M; Jurgen Basedow
Le marché unique, programme de déréglementation
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°3, Juillet-septembre 1993. pp. 619-633.
Résumé
La politique de la déréglementation, regardée pendant longtemps comme élément de l'économie du marché de type américain, a
envahi l'Europe.
Contrairement a ce qui s'est passé aux États-Unis d'Amérique, la déréglementation en Europe n'est pas seulement préconnisée
par les milieux intéressés sur le plan de la politique nationale. Elle est aussi le résultat du programme conçu par la Communauté
Européenne pour la réalisation du Marché Unique, et elle est commandée en grande mesure par le droit communautaire : par les
libertés d'établissement et de prestation de services ainsi que par le droit communautaire de la concurrence. L'article décrit
certains effets que ces règles de droit ont déjà produits en droit allemand et qu'elles pourraient encore produire dans le futur.
Abstract
For a long time, European writers and politicians have thought of deregulation as a characteristic element of a U.S. type of
market economy. Only in recent years have these ideas taken hold of economic policy in European countries. The basic change
in policy on this side of the Atlantic can partly be explained by political pressure put on national governments by interested
business circles and partly by the Single Market Program of the European Community. But unlike in America, deregulation is also
to a large extent the resuit of legal obligations derived from the Treaty of Rome, in particular the freedom of establishment, the
freedom to provide services and the competition law of the Community. The article explores some effects which these legal rules
have had on German law in the past and which they may have the future.
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Basedow Jurgen. Le marché unique, programme de déréglementation. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°3,
Juillet-septembre 1993. pp. 619-633.
doi : 10.3406/ridc.1993.4729
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1993_num_45_3_4729R.I.D.C. 3-1993
LE MARCHÉ UNIQUE,
PROGRAMME DE DÉRÉGLEMENTATION
par
Jürgen BASEDOW (*)
Professeur à l'Université d'Augsbourg
La politique de la déréglementation, regardée pendant longtemps
comme élément de l'économie du marché de type américain, a envahi
l'Europe.
Contrairement a ce qui s'est passé aux États-Unis d'Amérique, la
déréglementation en Europe n'est pas seulement préconnisée par les milieux
intéressés sur le plan de la politique nationale. Elle est aussi le résultat du
programme conçu par la Communauté Européenne pour la réalisation du
Marché Unique, et elle est commandée en grande mesure par le droit
communautaire : par les libertés d'établissement et de prestation de services
ainsi que par le droit communautaire de la concurrence. L'article décrit
certains effets que ces règles de droit ont déjà produits en droit allemand
et qu'elles pourraient encore produire dans le futur.
For a long time, European writers and politicians have thought of
deregulation as a characteristic element of a U.S. type of market economy.
Only in recent years have these ideas taken hold of economic policy in
European countries. The basic change in policy on this side of the Atlantic
can partly be explained by political pressure put on national governments
by interested business circles and partly by the Single Market Program of
the European Community. But unlike in America, deregulation is also to
a large extent the result of legal obligations derived from the Treaty of
Rome, in particular the freedom of establishment, the freedom to provide
(*) De 1988 à 1991 vice-président de la Commission allemande de déréglementation.
L'article est la version révisée d'une conférence faite à l'Université Jean-Moulin (Lyon III)
le 9 avril 1992. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1993 620
services, and the competition law of the Community. The article explores
some effects which these legal rules have had on German law in the past
and which they may have in the future.
I. LA POLITIQUE DE DÉRÉGLEMENTATION
La politique de déréglementation conçue par des économistes et des
juristes américains dans les années 60 et 70, a été réalisée aux États-Unis
depuis la fin de la présidence Carter et après à l'époque du président
Reagan. Elle vise à rétablir le jeu des forces du marché dans les secteurs
de l'économie où la libre concurrence avait été exclue ou limitée par des
régimes dirigistes auparavant. Le programme de déréglementation fait
donc partie de la politique de la concurrence. La concurrence est menacée
aussi bien par des restrictions d'origine privée, c'est-à-dire par des ententes
et des fusions qui font l'objet du droit de la concurrence, que par les
restrictions étatiques : par les monopoles légaux, par d'autres dispositions
légales qui restreignent l'accès libre aux marchés, par les tarifs qui impos
ent des prix déterminés, par des règles qui excluent la liberté contractuelle
ou qui limitent le libre exercice de la profession, par exemple la publicité
ou le libre choix du lieu d'établissement. En raison de leur nature normat
ive, ces restrictions qui émanent du droit étatique ou professionnel échap
pent au champ d'application du droit de la concurrence. Ceci ne veut pas
dire cependant qu'elles ne menacent pas le jeu des forces du marché.
Tout au contraire : la croissance permanente de l'importance des services
pour l'économie nationale a fait remarquer le haut degré de réglementation,
c'est-à-dire la restriction excessive de la concurrence dans ce domaine,
qui contient entre autres les assurances, les transports, les professions
libérales, les banques, les agences de voyages, les télécommunications,
etc.
Les mesures destinées à renforcer la concurrence dans ces secteurs
doivent pour la plupart être prises par le législateur. Souvent, le législateur
ne peut se contenter d'abroger simplement certaines dispositions légales
comme par exemple le monopole de l'État en matière de placement de
la main-d'œuvre. Car s'il le fait, s'il admet des bureaux de
privés, il doit aussi prendre les précautions nécessaires pour que des abus
prévisibles ne se produisent pas. La politique de déréglementation ne
consiste donc pas seulement en l'abrogation de lois existantes mais aussi
dans l'introduction de règles nouvelles, règles qui sont moins restrictives.
C'est une tâche difficile qui demande de l'indépendance d'esprit, un
jugement pondéré et, surtout l'expérience fournie par le droit comparé.
Car c'est le droit comparé, plus précisément le droit économique comparé
qui est en état d'invalider l'affirmation souvent avancée par les milieux
intéressés qu'il n'existe pas d'alternative praticable au régime en vigueur.
C'est pour des raisons de cet ordre que le gouvernement allemand,
en 1988 a instauré une commission d'experts indépendants chargée de
soumettre au gouvernement fédéral des propositions pour la déréglementat
ion. Cette Commission de déréglementation a terminé ses travaux au J. BASEDOW : MARCHÉ UNIQUE ET DÉRÉGLEMENTATION 621
bout de trois ans et a publié en 1991 un rapport qui contient une centaine
de propositions destinées à libéraliser les marchés dans les secteurs des
assurances, des transports, de l'énergie électrique, des experts techniques,
des professions libérales juridiques et économiques ainsi que de l'artisanat
et du marché de l'emploi (1). Entre-temps, ces propositions ont été exami
nées par un groupe de députés de la coalition qui ont recommandé au
gouvernement d'en accepter plus de la moitié tout en rejetant les autres
pour des raisons politiques.
Il n'est pas possible dans cet article d'expliquer l'argumentation de
la Commission de déréglementation dans toute son étendue et d'entrer
dans les détails des propositions. Abordons plutôt un aspect particulier
du sujet, c'est-à-dire les difficultés de la réalisation politique des idées
de déréglementation et l'effet utile et même obligatoire du droit positif
communautaire à ce propos. Car la déréglementation est pour beaucoup
un mot repoussant. Celui qui l'utilise dans une discussion de politique
économique suscite des réactions violentes, recueille des froncements de
sourcil ainsi que des regards coléreux. Il en est tout autrement lorsqu'il
présente mieux son sujet : lorsqu'il le présente comme une libération
d'une entrave étatique ou comme une réduction du nombre des normes
en vigueur. Les yeux brillent en particulier lorsqu'il invoque la nécessité
de l'adaptation au marché unique des Communautés européennes. Six ans
après la promulgation du programme du marché unique par la Commission
des communautés européennes (2), l'accord de cercles plus larges subsiste
encore en faveur de ce but qui prend encore et toujours un rang élevé
dans l'échelle des valeurs politiques.
Le paradoxe est clair : celui qui veut le bien, le marché unique
doit accepter le mal présumé, la déréglementation. La Commission de
déréglementation a attiré une attention répétée sur cette nécessité dans
son rapport et de même, la Commission des monopoles a justifié ses
propositions de déréglementation pour la politique d'assurance ainsi que
pour la politique des transports, entre autres, par l'obligation d'adaptation
qui procède du marché unique de la Communauté européenne (3). Les
formes de cette nécessité d'adaptation varient : elles peuvent être économiq
ues, juridiques ou politiques.
II. LA NÉCESSITÉ ÉCONOMIQUE D'ADAPTATION
Afin que les entreprises puissent exister dans le plus grand cadre
européen après l'ouverture des frontières à l'intérieur du marché unique,
(1) DEREGULIERINGSKOMMISSION, Marktöffnung und Wettbewerb,, Stuttgart,
1991 ; une traduction anglaise a été préparée par le ministère fédéral pour l'Économie:
Bundesminister für Wirtschaft.
(2) L 'Achèvement du Marché Intérieur, Livre blanc de la Commission transmis au
Conseil européen, Doc. corn. (85) 310 fin. du 14-6-1985.
(3) MONOPOLKOMMISSION, « Die Wettbewerbsordnung erweitern », VII. Hauptgut
achten 1986/87, Baden-Baden, 1988, nos 542, 572 et s. ; id., « Wettbewerbspolitik vor neuen
Herausforderungen », VIII. Hauptgutachten, Baden-Baden, 1990, nos 677, 747 et s., 791 et s. 622 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1993
elles doivent être plus compétitives. Plusieurs doivent grandir, s'associer
avec d'autres et toutes doivent avoir la capacité de réagir de façon adéquate
aux défis de la concurrence ; il n'est pas rare que des réglementations
étatiques entravent la naissance de cette capacité. Là où elles créent
des monopoles ou des zones de concurrence atténuée, l'engagement des
entreprises régresse, le laxisme et la suffisance se déploient, toutes attitudes
qui pourront se révéler fatales sur les marchés ouverts d'Europe. Ici, la
réduction des réglementations étatiques en question est un impératif de
la raison économique. C'est seulement lorsque les entreprises, dans leurs
pays d'origine, auront appris à se maintenir dans la concurrence qu'elles
pourront venir à bout, sans préjudice, de l'ouverture des marchés. La
déréglementation à l'intérieur du pays crée en même temps des conditions
d'entraînement pour la concurrence européenne.
Les caisses d'épargne publiques donnent un exemple de ces dangers :
par le droit régional des Länder, leurs activités sont restreintes ratione
materiae à certaines opérations de crédit et ratione loci aux territoires
de leurs propriétaires et garants respectifs, soit une ville, soit un canton.
D'un côté, la restriction dénommée principe régional les protège de la
concurrence d'autres caisses d'épargne dans les communes et les cantons
limitrophes ; de l'autre, le lien entre les instituts de crédit et les communes,
les cantons et leurs mandataires politiques rend bien sûr plus difficile les
fusions qui seraient cependant nécessaires afin que ces établissements,
souvents très petits, puissent survivre dans le marché bancaire européen.
L'espoir que la concurrence renforcée ne touchera pas les caisses d'épargne
rurales est illusoire. Car à mesure que la concurrence s'aggravera dans
les grandes agglomérations, les instituts de crédit urbains recruteront leurs
clients en campagne. Dans ces conditions, un assouplissement des règles
applicables aux caisses d'épargne animerait l'initiative des entreprises,
augmenterait la dynamique du secteur et préparerait ces instituts à une
concurrence plus dure dans le marché bancaire européen.
Du marché unique découle donc une nécessité économique d'adapta
tion qui favorise ou même impose des mesures de déréglementation. La
raison n'en est pas juridique mais économique : c'est la volonté de survivre
dans le marché. En tant que destinataire qui devrait veiller à la réalisation
de ces idées, ce n'est pas la jurisprudence mais pour l'essentiel le pouvoir
législatif qui serait responsable. Cependant, pour ce dernier, la déréglement
ation est une affaire ingrate : avec la politique de la concurrence, on ne
peut pas récolter de voix, souvent celle-ci touche les entreprises à des
points sensibles, à savoir aux privilèges traditionnels, alors qu'elle est
utile à un public diffus. Les entreprises réglementées sont en général bien
organisées au sein de groupements, le public non. C'est ainsi que les
propositions de déréglementation qui reposent seulement sur une raison
d'ordre économique n'ont en général qu'une faible force de réalisation.
HI. LA NÉCESSITÉ JURIDIQUE D'ADAPTATION
La nécessité juridique d'adaptation, qui ressort du marché unique
des Communautés européennes, est d'autant plus significative. En effet, J. BASEDOW : MARCHÉ UNIQUE ET DÉRÉGLEMENTATION 623
la Communauté européenne est une communauté de droit. Les relations
interétatiques dans cette communauté et sa politique ne sont plus seule
ment, comme dans les précédentes tentatives d'intégration, l'objet de
négociations diplomatiques, mais elles sont déterminées à l'avance à tra
vers des règles de droit. Le droit communautaire s'impose aux gouverne
ments et aux parlements des États membres et il peut être mis en œuvre
même par les tribunaux, à savoir les tribunaux des États membres et plus
particulièrement par la Cour de Justice des Communautés. Il agit de
manière multiple sur le droit économique des États membres.
Dans ce contexte, l'objectif du marché unique européen a une signifi
cation centrale : destiné à prendre effet au 31 décembre 1992, il est caracté
risé dans l'article 8 a du Traité comme « un espace sans frontières intérieu
res lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des
services et des capitaux est assurée... ». Ces libertés fondamentales ont
été précisées dans des dispositions ultérieures du Traité. Une signification
essentielle en découle : en premier lieu, les libertés ont, comme tout le
droit communautaire, une prééminence sur le droit national des États
membres (4). Les règlements qui contredisent le communautaire ne
peuvent par conséquent ni être appliqués, ni être exécutés dans les États
membres. De plus, beaucoup de normes du droit ne se
bornent pas à obliger les États membres à adapter leur droit interne aux
exigences communautaires comme c'est le principe en international
public. Au contraire, les libertés fondamentales mais aussi les normes
du droit européen de la concurrence sont directement applicables ; elles
confèrent par conséquent aux citoyens de la Communauté européenne des
droits subjectifs correspondants qu'ils peuvent faire valoir par voie d'action
contre les États membres (5). Les règles sur la liberté de circulation ont
donc le caractère de droits économiques fondamentaux. Elles justifient
dans beaucoup de contextes des droits subjectifs à la déréglementation
que le citoyen privé, que l'entreprise individuelle peuvent invoquer devant
un tribunal.
Dans les milieux d'affaires, beaucoup pensent que le droit communauta
ire déploie sa force obligatoire seulement lorsque le Conseil des ministres
ou la Commission a promulgué des mesures du droit communautaire
dérivé : règlements, directives ou décisions. Ainsi la réserve de cabotage
en matières maritime et aérienne était souvent considérée compatible avec
le droit communautaire tant que la Communauté, dans ce domaine, n'avait
encore mis en application aucune mesure obligatoire. Mais il s'agit là d'un
malentendu ; ici est méconnue la différence entre le droit communautaire
originaire et le droit dérivé. Le droit communautaire originaire provient
des traités européens sur lesquels la Communauté repose, par conséquent
du Traité C.E.E., de l'Acte unique européen, du Traité C.E.C.A., etc. Ce
droit originaire crée pour les organes de la Communauté, plus particulière-
(4) C.J.C.E., 13fév. 1969, aff. 14/68, Walt Wilhelm/Bundeskartellamt, Rec. 1969, p. 1.
(5)5 fév. 1963, aff. 26/62, Van Gend en Loos/Administration fiscale néerland
aise, Rec. 1963, p. 1 ; C.J.C.E., 21 juin 1974, aff. 2/74, Reyners/Belgique, Rec . 1974,
p. 631. 624 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1993
ment pour le Conseil et la Commission, des compétences multiples pour
la promulgation d'actes juridiques subordonnés, c'est-à-dire du droit com
munautaire dérivé. De tels actes sont nécessaires à cause de la différencia
tion et de la complexité des marchés particuliers. Mais là où ces actes
dérivés font défaut, il n'y a pas de vide juridique. Beaucoup de prescrip
tions du droit originaire sont en effet directement applicables ; cela vaut
par exemple aussi pour l'interdiction de la discrimination en raison de
la nationalité (art. 7 du Traité de Rome) : lorsqu'un État, par conséquent,
réserve des activités économiques à ses propres ressortissants, comme
cela s'est passé pour le cabotage, il viole l'interdiction de discrimination
de l'article 7 du Traité de Rome ou les applications spéciales de cette
règle qui se trouvent dans d'autres dispositions du Traité.
Le débat actuel sur la déréglementation concerne avant tout le secteur
des services ; dans ce domaine, les devoirs de déréglementation découlent
en première ligne de la liberté de prestation de services (art. 59 du Traité),
dans une moindre mesure aussi de la liberté d'établissement (art. 52 du
Traité) et du droit de la concurrence (art. 85 et 86 du Traité).
IV. LA LIBERTÉ D'ÉTABLISSEMENT
La liberté d'établissement de l'article 52 du Traité garantit le droit
à une intégration durable dans le marché du pays d'accueil. A cause de
ce caractère de durabilité, on peut aussi exiger de l'entreprise qu'elle
s'adapte aux conditions juridiques qui sont en vigueur dans l'État d'ac
cueil ; de ce fait, les étrangers ont seulement droit à une égalité de
traitement avec les ressortissants, ils ne peuvent être discriminés ni de
manière directe, ni de manière indirecte. L'effet de la déréglementation
de la liberté d'établissement est donc relativement insignifiant. Celle-ci
ne fournit pas d'argument contre les réglementations économiques qui
ne barrent pas l'entrée à un marché mais qui régulent uniquement le
comportement de l'entreprise sur ce marché. Par exemple, les entreprises
étrangères établies dans le pays ne pourront pas s'opposer en général à
l'interdiction de publicité, aux prescriptions de prix ou au devoir d'adhé
sion aux chambres de commerce et d'industrie. La liberté d'établissement,
entendue comme une interdiction de discrimination des étrangers, ne sera
pas lésée par cette interprétation de l'article 52 du Traité.
Il en est tout autrement, lorsque les réglementations ne concernent
pas seulement l'exercice de l'activité, mais d'une manière directe ou
indirecte l'admission au marché. De pareilles règles, promulguées soit
par l'État d'accueil, soit par celui d'origine entrent en conflit avec la
liberté d'établissement. Lorsque par exemple la réglementation de leur
profession interdit aux avocats d'appartenir à plus d'un barreau, ceci est
incompatible, d'après la jurisprudence de la Cour de Justice, avec la liberté
d'établissement car cette liberté englobe la possibilité de s'installer et de
conserver, sur le territoire de la Communauté, l'exercice d'une activité
dans plus d'un État (6). L'établissement dans le pays ne pouvait donc
(6) C.J.C.E., 12 juil. 1984, aff. 107/83, Ordre des avocats au barreau de Paris/Klopp,
Rec. 1984, p. 2971. BASEDOW : MARCHÉ UNIQUE ET DÉRÉGLEMENTATION 625 J.
plus être refusé aux avocats provenants d'autres pays de la Communauté
au motif singulier qu'ils auraient déjà à l'étranger un cabinet et appartien
draient à l'ordre des avocats du barreau d'origine.
La liberté d'établissement opère à vrai dire aussi vis-à-vis du pays
de provenance : ce pays n'est pas non plus autorisé à empêcher ses citoyens
de fonder des établissements dans d'autres pays de la Communauté (7).
Il n'est donc pas étonnant qu'une loi allemande ait facilité non seulement
l'établissement d'avocats étrangers en Allemagne par un changement de
la loi fédérale portant sur le statut des avocats fin 1989, mais qu'elle ait
aussi permis aux avocats allemands l'installation de cabinets secondaires
à l'étranger (8). Un sort similaire peut être prévu pour le principe régional
des caisses d'épargne allemandes expliqué plus haut. Bien sûr, la liberté
d'établissement n'exige pas que la Caisse d'épargne d'Aix-la-Chapelle
puisse installer une succursale à Cologne en raison de l'absence de tout
élément d'extranéité en l'espèce. Cependant, l'établissement de succursales
aux Pays-Bas ou en Belgique ne peut pas lui être refusé.
V. LA LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICES
La liberté de prestation de services (art. 59 du Traité) s'est développée
dans les dernières années comme véritable moteur de la déréglementation.
Les règles sur la libre circulation des services supposent que l'entreprise
offrante et les clients soient établis dans différents Etats de la Communauté.
Elles comprennent trois hypothèses différentes : 1) l'entrepreneur, pour
fournir des services, se rend dans un État membre dans lequel il n'est
pas lui-même établi ; 2) le client se rend à la réception des services dans
un État membre dans lequel il n'est pas domicilié; 3) l'entrepreneur
fournit les services par voie de correspondance, de son État membre à
celui du client. Dans ces hypothèses, la liberté de prestation de services
n'est pas seulement un droit de l'offrant, mais aussi du client en tant que
bénéficiaire d'une prestation (9).
Contrairement à l'établissement, la circulation des services ne conduit
pas à une intégration durable de l'entreprise dans le marché du pays
d'accueil. L'entreprise et le bénéficiaire de la prestation restent plutôt
implantés dans les États des sièges respectifs. De là, il s'ensuit que
l'entreprise offrante, même si elle fournit des services à l'étranger, a
l'autorisation de s'orienter en première ligne d'après son marché de prove
nance et le cadre juridique de celui-ci : c'est le principe du droit d'origine.
Autrement la liberté de prestation de services ne serait qu'une promesse
vide. Si par exemple un artisan de Reims n'avait pas l'autorisation d'exécut
er une commande à Sarrebruck sans auparavant avoir acquis le grand
certificat d'aptitude d'après le Code de l'artisanat allemand, un diplôme
(7) C.J.C.E., 27 sept. 1988, aff. 81/87, ex parte Daily Mail, Rec. 1988, p. 5483.
(8) V. maintenant les §§ 29a, 206 de la Loi fédérale portant sur le statut des avocats
(Bundesrechtsanwaltsordnung).
(9) C.J.C.E., 31 janv. 1984, aff. jointes 286/82 et 26/83, Luisi et Carbone/Ministero
del Tesoro, Rec. 1984, p. 377. 626 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1993
qui exige aussi bien de l'argent que du temps, la liberté de prestation
serait sans aucun effet pratique pour l'artisanat. L'exemple montre que
les règles concernant la libre circulation des services ne se préoccupent pas
seulement de la non-discrimination des entreprises étrangères et nationales.
Elles obligent plutôt à l'aplanissement de toutes les exigences « de nature
à prohiber ou gêner les activités du prestataire » (10).
Il découle de ces règles une force de déréglementation puissante.
Maintes barrières de protection qui protègent des marchés de services à
haute réglementation contre la concurrence sont menacées ou déjà renver
sées. Cela vaut pour le marché de l'assurance : d'après la loi allemande
relative au contrôle des compagnies privées d'assurance, une entreprise
d'assurance devait auparavant fonder un établissement dans le pays pour
pouvoir proposer ses polices d'assurance en Allemagne. Les activités de
cet établissement, y inclus les primes et les conditions d'assurance, rele
vaient du contrôle étatique qui se préoccupait de l'exclusion de la concur
rence sur plusieurs parts du marché. Fin 1986, la Cour de Justice a
constaté que le devoir d'établissement imposé par le droit allemand niait
complètement la liberté de prestation car cette dernière permet, en effet,
les activités commerciales dans le pays aux entreprises qui n'y sont pas
établies (11). D'après cet arrêt, la réglementation allemande peut certes
être considérée comme justifiée par des nécessités de protection du
consommateur dans le domaine des assurances aux particuliers, mais ceci
ne vaut pas pour les grands risques. Une directive européenne de 1988
qui a été récemment transposée dans le droit allemand a tenu compte de
l'arrêt. En ce qui concerne les grands risques, les assureurs d'autres pays
de la Communauté peuvent maintenant offrir une protection d'assurance
en Allemagne et ce d'après les conditions d'assurance de leurs pays
de provenance. Grâce à cette loi, la concurrence entre des conditions
d'assurances différentes, donc entre différents produits d'assurance, est
ouverte pour la première fois sur certains marchés.
L'effet de déréglementation concernant les marchés de transport est
tout aussi important. Comme en Allemagne, le régime des transports
routiers de marchandises à longue distance était caractérisé dans maints
autres États membres par des limitations quantitatives qui, en pratique,
interdisaient aux entreprises étrangères l'accès au marché. La politique
européenne des transports était certes au début alignée sur un relâchement
de ces contingentements, mais se vit exposée à des résistances croissantes.
Tout justement en République fédérale, chaque forme de libéralisation
fut liée dans les années soixante-dix à une harmonisation des conditions
de la concurrence à l'intérieur de la Communauté européenne. Ainsi la
politique des transports de la Communauté fut paralysée au début des
années quatre-vingt. Sur une demande du Parlement européen, la Cour
de Justice condamna en 1985 le Conseil des ministres en raison de son
(10) C.J.C.E., 3 déc. 1974, aff. 33/74, Van Binsbergen/Bedrijfsvereniging Metaalnij-
verheid, Rec. 191 A, p. 1299.
(11)4 déc. 1986, aff. 205/84, Commission/République fédérale d'Allemagne,
Rec. 1986, p. 3755. J. BASEDOW : MARCHÉ UNIQUE ET DÉRÉGLEMENTATION 627
inaction dans le domaine de la politique des transports. Dans cette décision,
la Cour de Justice affirma aussi solennellement le devoir de la Communauté
de réaliser la liberté de circulation des services sur les marchés des
transports. En effet cette liberté, en vertu de l'article 61 du Traité, n'est
pas directement applicable ; le Conseil devait donc prendre des mesures
appropriées dans un « délai raisonnable » (12). De ce fait la politique des
transports prit une nouvelle direction. Sous la pression de la jurisprudence
européenne, le Conseil des ministres a décidé, dans une première phase
pour les transports routiers internationaux de marchandises à l'intérieur
de la Communauté, une augmentation progressive des contingents, qui
ont ensuite totalement disparus au 1er janvier 1993 (13). Entre-temps il a
été créé dans une seconde phase un contingent de cabotage contenant des
autorisations qui donnent droit aux détenteurs à une participation au
transport routier de marchandises à l'intérieur des autres États membres.
Une augmentation du contingent est projetée. A la fin de ce processus
ne peut qu'apparaître la libération absolue du cabotage et par là la fin
du contingentement du transport routier de marchandises à l'intérieur des
États membres (14).
Les assurances et les transports ne sont que deux domaines parmi
d'autres qui précisent de façon exemplaire l'effet de déréglementation de
la liberté des prestations de services. La Cour de Justice devait également
s'occuper d'autres services et a ici aussi donné des impulsions à l'organisa
tion du marché, par exemple sur le marché de la consultation juridique (15).
Cependant, certains marchés sont encore dans une somnolence certaine ;
ceci est peut-être le cas du placement privé de la main-d'œuvre et des
services de contrôle technique. Il semble invraisemblable du point de vue
de la libre circulation des services que les monopoles des unions de
contrôle technique puissent se maintenir, autant qu'ils existent encore,
face à des organisations de contrôle étrangères qui veulent offrir leurs
services en Allemagne. De même l'avenir du monopole du placement de
l'Office fédéral pour l'emploi est incertain. La Cour de Justice l'a déjà
critiqué pour d'autres motifs, en raison de la violation de l'interdiction
de l'abus de monopole de l'article 86 du Traité C.E.E. (16).
VI. LE DROIT DE LA CONCURRENCE
Par là un autre domaine des dispositions communautaires, qui peuvent
obliger à une déréglementation est abordé : le régime légal de la concur-
(12) C.J.C.E., 22 mai 1985, aff. 13/83, Parlement/Conseil, Rec. 1985, p. 1513, 1600;
v. les commentaires in : Jürgen BASEDOW (dir.), Europäische Verkehrspolitik, Tübingen,
1987.
(13) Pour les détails, v. Jürgen BASEDOW, Wettbewerb auf den Verkehrsmärkten,
Heidelberg, 1989, p. 168 ss.
(14) BASEDOW-HELD, « Die EG-Kabotageverordnung », Europäische Zeitschrift für
Wirtschaftsrecht, 1990, pp. 305-308.
(15) C.J.C.E., 21 juin 1974, aff. 2/74, Reyners/Belgique, Rec. 1974, p. 631 ; C.J.C.E.,
25 fév. 1988, aff. 427/85, Commission/République fédérale d'Allemagne, Rec. 1988, p. 1123.
(16)23 av. 1991, aff. C-41/90, «Höfner et Elser/Macroton GmbH», Euro
päische Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht, 1991, p. 349.

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