Le mariage et le divorce en Israël - article ; n°3 ; vol.10, pg 567-573

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Revue internationale de droit comparé - Année 1958 - Volume 10 - Numéro 3 - Pages 567-573
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1958
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A.L. Grajevsky
Le mariage et le divorce en Israël
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 10 N°3, Juillet-septembre 1958. pp. 567-573.
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Grajevsky A.L. Le mariage et le divorce en Israël. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 10 N°3, Juillet-septembre
1958. pp. 567-573.
doi : 10.3406/ridc.1958.12685
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1958_num_10_3_12685MARIAGE ET LE DIVORCE EN ISRAEL LE
PAR
. Tj. GRAJEVSKY
Rabbin. Avocat à Jérusalem
Lorsque fut fondé l'Etat d'Israël^ le 14 mai 1948, et que prit fin le
Mandat britannique sur la Palestine, le Conseil du Gouvernement provi
soire proclama que les lois qui avaient régi le pays jusque-là resteraient
cri vigueur.
L'état de guerre régnant à cette époque fit, en effet, passer au second
plan le .souci législatif. Cependant, le fait même de la création de l'Etai.
i'il tomber automatiquement certaines lois qui n'avaient plus de raison
d'être, telle la loi sur l'immigration et, le 16 février 1949, la compétence
législative fut transférée au Parlement (Knesset h).
Rappelons que, pendant le Mandat, le droit en vigueur en Palestine
n'était pas homogène. C'était un mélange hétéroclite de lois anglaises,
palestiniennes et surtout ottomanes, ces dernières contenant certains él
éments du droit français. Nous ne parlerons ici que de ce qui concerne le
droit de la famille et le statut personnel.
L'article 51 de VOrder in Council de 1922, toujours en vigueur, stipule
que la compétence ratione materiae pour les questions de statut personnel
est remise aux tribunaux des différentes communautés religieuses du pays,
le mariage et le divorce, les aliments et l'entretien de la famille, la tutelle
et les successions étant comprises sous la dénomination de « statut per
sonnel ».
Dans le cadre du statut personnel l'Etat d'Israël a édicté trois lois :
une loi de 1950 fixant l'âge minimum pour contracter mariage, une loi de
1951 sur l'égalité de droits de la femme et une loi de 1953 déterminant la
juridiction des tribunaux rabbiniques (mariage et divorce).
Nous allons examiner dans le détail chacune de ces lois qui visent par
ticulièrement la protection de la femme. LE MARUOTÎ ET LE DIVORCE EN ISRAËL 568
I. — Loi d'août I960.
La première loi (1) a fixé l'âge du mariage, pour les jeunes filles, à
dix-sept ans révolus.
Pour bien comprendre l'utilité d'une telle loi, rappelons que, parmi
les populations orientales, aussi bien arabes que juives, il est courant de
marier des fillettes de 12 ans, parfois même impubères, ce qui est un
danger du point de vue physiologique et du point de vue social. L'article 2
de la loi stipule que toute personne ayant contrevenu à cette loi (soit
l'homme qui a épousé la fillette, soit l'autorité religieuse qui a célébré
le mariage, soit le père de la jeune fille ou son tuteur) sera passible d'une
peine de deux ans de prison ou d'une amende de 600 livres israéliennes,
ou même de l'une et de l'autre.
Ce n'est pourtant qu'un empêchement prohibitif car, étant donné que,
d'après la loi religieuse judaïque, une fille est considérée comme majeure
dès l'âge de 12 ans 6 mois et 1 jour, le mariage est valable, la loi civile
ne voulant pas, dans ce cas précis, se dresser contre la loi religieuse. L'in
fraction à cette loi habilite à demander la dissolution du mariage, en cour
de justice, à moins que la jeune fille non majeure ne soit enceinte ou déjà
mère d'un enfant. On peut d'ailleurs, dans un tel cas, s'adresser au tribu
nal pour demander une dispense d'âge.
Notons que toutes les communautés religieuses d'Israël, qu'elles soient
juives, catholiques, protestantes ou musulmanes, sont soumises à cette loi
de 1950. Nous citerons ici le cas d'une jeune fille catholique de rite grec
âgée de moins de 17 ans, mariée par l'archimandrite. Celui-ci, accusé
d'avoir contrevenu à la loi, dit au tribunal qu'il n'avait béni ce mariage
qu'après confession de la jeune fille. Le juge fut néanmoins obligé d'ap
pliquer la loi et l'archimandrite fut condamné à une amende symbolique
d'une livre israélienne. (En Israël, la loi pénale fixe le maximum de la
peine et non son minimum).
Jusqu'en 1950, la loi pénale exigeait le consentement des parents au
mariage d'une jeune fille âgée de moins de 19 ans mais, depuis la loi sur le
mariage, le consentement des parents n'est plus nécessaire pour la fille
de plus de 18 ans.
Nous avons vu que la loi sur le mariage cherche à protéger la jeune
fille, dans une région où les coutumes musulmanes de vendre et de marier
de jeunes enfants mettaient en danger la santé morale et physique des peu
pies. Il est pourtant curieux que cette loi ait absolument omis de régl
ementer le mariage des garçons, ce qui revient à dire qu'ici c1est la loi rel
igieuse des différentes communautés qui prime et la loi judaïque permet
le mariage d'un garçon dès l'âge de sa majorité religieuse, c'est-à-dire
13 ans et 1 jour. Ceci est par conséquent contraire aux lois d'autres pays.
comme la France (art. 144 C. civ.) et la Suisse (art. 96 C. civ.) où l'âge min
imum pour le mariage de l'homme est plus élevé que celui de la femme.
II. — Loi de juillet 1951.
La seconde loi (2) est d'une importance primordiale car elle établit
l'égalité des droits de l'homme et de la femme.
« Une seule loi est applicable à l'homme et à la femme dans Lout acte
(1) Votée le 1er août 1950, publiée an Journal Officiel, n^ 57, du 9 août 1950.
(2)le 17 juillet 1951, au n<> 32, du 26 juillet
1051. LE MARIAGE ET LE DIVORCE EN ISRAËL 569
devant produire des effets légaux ; toute disposition de loi portant discri
mination contre la femme comme telle relativement à un acte juridique ne
sera pas appliquée t> (art. 1er).
L'article 2 donne même à la femme mariée une pleine capacité juridi
que et lui permet de se passer de l'autorisation maritale pour la disposi
tion de ses biens alors qu'avant 1951 la femme avait les mêmes droits que
l'homme dans les questions de succession seulement.
L'article 3 de la loi de 1951 donne également à la femme un droit de
tutelle qui n'est pas spécifié par la loi rabbinique : « La mère et le père
sont tous deux les tuteurs naturels de leurs enfants. Si l'un des parents
est décédé, le survivant est le tuteur légitime ».
Cette loi comporte cependant certaines restrictions précisées par l'ar
ticle 5 : <t Ces dispositions sont sans effet en matière de mariage et de
divorce ». Et, en erénéral, le témoignage des femmes n'est pas admis devant
les tribunaux rabbiniques.
De son côté, l'article 6 maintient les droits que la femme avait déjà
avant la promulgation de la loi de 1951. Il en résulte que l'ésralité entre
l'homme et la femme n'est pas absolue : en vertu de la loi religieuse ju
daïque, crue le législateur laïque n'a pu chanqrer, le mari peut répudier sa
femme, alors crue la femme qui veut divorcer doit demander au tribunal
d'ordonner à son mari de lui accorder le divorce car, bien que la loi ad
mette le divorce par consentement mutuel, il n'v a nue l'homme nui ait le
nrivilèffe de décider du divorce, ce qui confère à cet acte un caractère de
répudiation.
D'autre part, quand un homme marié épouse une seconde femme, céli
bataire, la loi pénale le condamne pour bigamie mais sa seconde femme
est considérée comme mariée et c'est à l'homme qu'il apnartient de la ré
pudier fCour Suprême 19/54). Dans le cas inverse, cVst-à-dire si une femme
mariée épouse un second homme, le marïaere est inexistant. La loi de 1951
a eu comme conséquence la modification de l'article 181 du Code pénal
de 1936 d'après lequel un iiiif en état de bigamie ne 'pouvait être puni
l'Melnick, Appel criminel R5/3R1). Si un homme dénoue les liens du mariage
contre le erré de sa femme, en l'absence d'un ius-ement du tribunal civil
ou rabbinique, il est considéré criminel et nassible d'une peine allant jus
qu'à cinq ans de prison et la loi de juillet 1951 dit en outre que si cet
homme, après avoir romnn le mariage contre le gré de sa femme et sans
jugement, épouse une seconde femme, il est contraint de répudier <=n
deuxième épouse, bien que d'après la loi relïerieuse le mariage soit valable
Pour bien comprendre l'importance de cette loi, il faut rappeler que
l'ancienne loi talmudique permettait à l'homme de répudier sa femme même
contre le gré de cette dernière et admettait la poîvffamie. Ce n'est qu'au
xie siècle que Rabénou fruershon de Mayence a mis î'anathème sur la poly
gamie et la répudiation contre le gré de la femme. Cependant cet anathème
n'affectait que les iuifs acbkénazes, tandis que les juifs séfarades et orien
taux conservaient l'ancienne loi.
La polygamie était surtout répandue parmi les juifs du Yemen, c'est
pourquoi ils ont eu quelque difficulté à s'accoutumer à la nouvelle loi. Il
y a peu de temps encore, un yéménite ayant pris une seconde femme, avec
le consentement de la première qui était stérile, a été condamné à quatre
mois de prison.
Les musulmans ont été les plus atteints par cette loi. Il est évident que
la loi n'est pas rétroactive pour les musulmans déjà mariés à plusieurs
femmes, mais elle s'applique à tous pour l'avenir. Un arabe musulman, LE MARIAfiE ET LE DIVORCE EN ISRAËL 570
accusé d'avoir enfreint cette loi, plaida non coupable en disant que l'arti
cle de la loi qui impose la monogamie ne pouvait lui être applicable en
raison de la validité de la polygamie reconnue par la religion musulmane.
Le jugement a rejeté cet argument et réaffirmé l'interdiction de la poly
gamie pour tous les habitants d'Israël y compris les musulmans (Haute
Cour de Justice 49/54).
III. — Loi d'août 1953.
La troisième loi (3) détermine la juridiction des tribunaux rabbiniques.
Elle diffère des deux lois précédentes en ce sens qu'elle a trait à la comp
étence ratione materiae du tribunal et non au droit substantiel.
L'article premier de la loi précise que la compétence exclusive en mat
ière de mariage et de divorce pour les juifs citoyens de l'E-tat d'Israël on
résidents appartient aux tribunaux rabbiniques (4).
« Les mariages et divorces juifs sont soumis aux prescriptions de la
Torah » (art. 2).
« Dans le cas de demande en divorce, le tribunal rabbinique a une
compétence exclusive pour toutes les questions se rattachant au divorce,
même en ce qui concerne le droit aux aliments de la femme et des en
fants » (art. 3).
« Toute demande d'aliments ou d'entretien présentée à l'autorité rel
igieuse, indépendamment d'une demande en divorce, relève concurremment
de la juridiction rabbinique. La partie adverse ne peut plaider l'incom
pétence » (art. 4).
La compétence du tribunal rabbinique en ce qui concerne la garde des
enfants d'un couple divorcé a été discutée récemment devant la Haute
Cour de Justice. Rappelons que l'enfant mâle est confié à sa mère jusqu'à
l'âge de six ans seulement. Mais si l'état de santé physique ou morale
de l'enfant exige la présence de sa mère, le tribunal rabbinique décide In
prolongation de la garde de l'enfant à la mère. Dans le cas qui nous oc
cupe, le père de l'enfant (l'enfant était déjà âgé de sept ans) s'adressa au
tribunal rabbinique pour obtenir la garde de son fils mais la mère saisi!
la Haute Cour de Justice en faisant valoir que le tribunal rabbinique
n'était pas compétent en la matière, vu que le divorce avait été prononcé
depuis longtemps. Le 22 septembre 1957 la Haute Cour de Justice rendit
une décision révolutionnaire donnant raison à la mère.
En vertu de l'article 6, quand le tribunal rabbinique, dans un juge
ment final, ordonne à un homme de répudier sa femme, ou inver>emeni
à la femme d'accepter le divorce, et rend cette décision exécutoire même,
par la force si besoin en est, le tribunal civil doit, par l'emprisonnement,
contraindre l'homme à exécuter l'ordre du tribunal rabbinique. La requête
au tribunal civil est présentée par le représentant du Ministère de la
Justice.
L'on comprend mieux ce dernier article si l'on sait que, déjà à l'épo
que de la Michnah, (étant donné que seul l'homne peut décider du divorce)
le tribunal pouvait contraindre le mari, parfois par la force, à répudier
(3) Votée le 26 août 1953, publiée au Journal Officiel, n° 134, du 4 septembre
1933. 1 (4) L'article 52 de Y Order in Council de 1922, remanié en 1939, sur la compét
ence des tribunaux musulmans ot l'article 54 sur les tribunaux religieux chré
tiens n'ont pas été modifiés. LE MARIAGE ET LE DIVORCE EN ISRAËL 571
sa femme, même s'il y avait a réserve mentale », et le divorce était consi
déré légal, ce qui était pour l'époque une grande innovation. Mais au
cours des quatre derniers siècles cette méthode, de divorce forcé ne fut
guère utilisée et l'on préférait la « méthode indirecte » qui consistait à
obliger le mari à payer une forte pension alimentaire, ce qui, à la longue,
le décidait au divorce.
L'article 9 est relatif à la compétence du tribunal rabbinique dans
les cas où il n'a pas une compétence exclusive, les parties ayant la pos
sibilité d'un choix, comme cela était prévu dans l'article 51 de Y Order in
Council de 1922 sur les règles de succession.
En quoi était-il important de prévoir la compétence exclusive, du
tribunal rabbinique dans les questions de mariage et de divorce ? La
dualité des compétences pour les autres questions peut-elle donner des
droits matériels différents ? Cette question a été soulevée lors d'une affaire
(Appel civil 238/53) au cours de laquelle les juges ont émis l'opinion que
la dualité des est susceptible d'entraîner une différence dans
le droit même car dans son jugement le tribunal civil arrivera obligato
irement à des conclusions différentes de celles d'un tribunal rabbinique
et cela du fait surtout de la procédure. Par exemple, le tribunal civil
accepte le témoignage des femmes ou des parties elles-mêmes, alors que
le tribunal rabbinique exige pour le témoignage des conditions spéciales
(Choulkhan Aroukh 33-37). D'après le droit juif, deux témoins sont comme
cent témoins. Si une femme dont le mari a disparu veut se remarier
et si deux témoins affirment que le mari est vivant contre cent témoins
affirmant qu'il est mort, cette femme n'aura pas le. droit de se
(Even Haézer XVII - 41). Si le tribunal civil avait la compétence dans ce
cas, il jugerait différemment du fait que cent témoins l'emporteraient sur
deux témoins seulement.
D'autre part, la loi rabbinique ne reconnaît pas le droit internatio
nal privé car le droit possède un caractère universel auquel
doivent se soumettre les juifs du monde entier. Ainsi, un couple marié
civilement à l'étranger est considéré par le tribunal rabbinique comme
non marié, tandis que le tribunal civil peut reconnaître le mariage en
raison de la règle locus régit aclum.
Personnellement nous estimons que, étant donné que le droit substant
iel est le même, l'application de ce droit par tel ou tel tribunal doit
être identique. C'est également ce que soutint la minorité des juges lors
de l'appel civil 200/53 que nous venons de citer, opinion exprimée en ces
termes : <t Qu'est pour moi le tribunal religieux puisque tous deux doivent
appliquer une seule et même loi ?... En ce qui concerne le témoignage
•celui-ci fait partie de la procédure et ne peut avoir qu'une importance
minime. j>
A notre avis, le droit juif, contrairement au droit romain trop for
maliste, ne possède que peu de règles de procédure et, si procédure il y
a, elle est incorporée au droit même.
Reprenons l'exemple déjà cité : d'après le droit rabbinique, « deux
témoins valent cent témoins ». Cette règle, selon nous, fait partie du droit
même et devrait être acceptée par le tribunal civil comme règle substant
ielle dû droit et non comme règle de procédure.
D'autre part, en ce qui concerne la reconnaissance du mariage civil
célébré dans un pays étranger, il y a encore des divergences d'opinions
parmi les autorités rabbiniques. Notons à ce sujet qu'à l'époque biblique
le mariage était civil, sous forme d'achat de la femme. Ce n'est qu'à 572 LE MARIAGE ET LE DIVORCE EN ISRAËL
l'époque talmudique qu'a été introduite la coutume de la bénédiction
nuptiale en présence de dix personnes, de sexe masculin (5).
Pourtant sur certains points, par exemple lorsqu'il s'agit de jugements
déclaratifs, le tribunal civil aura un avantage sur le tribunal rabbinique.
Prenons comme exemple le cas de ce <r cohen » qui, voulant épouser une
femme divorcée (ce qui est formellement interdit par la religion), fait
célébrer le mariage par devant un avocat, en présence de dix hommes, et
demande ensuite au tribunal civil un jugement déclaratif validant le ma
riage. Un tel empêchement étant prohibitif, le mariage est donc valable,
mais le tribunal rabbinique s'abstiendrait, si les mariés s'adressaient à
lui, de leur accorder la reconnaissance du mariage.
IV. — Lois de mars 1952 et de mai 1955.
Pour compléter cet exposé, il nous faut mentionner encore deux lois
qui viennent pour ainsi dire se greffer sur celles que nous venons d'étu
dier : la loi de 1952 sur la déclaration d'absence et la loi de 1955 sur la
nomination des juges rabbiniques.
La première de ces lois (6) se rapporte aux cas d'absence prolongée ou
de disparition en général. Le chapitre II, pour sa part, se rapporte aux
disparus de la seconde guerre mondiale.
Quand une personne a disparu depuis deux années révolues sans lais
ser de trace et que tout porte à croire qu'elle est décédée, soït à la guerre
ou par fait de guerre, soit dans une catastrophe naturelle, soit par acci
dent, le tribunal civil est habilité a déclarer cette personne <r décédée t> sur
la demande de toute personne intéressée ou sur la demande dit procureur
général ou de son représentant. Notification de la déclaration de décès
doit être faite au Bureau international dans les quinze jours suivants.
D'après l'article 17 de cette loi, la déclaration de décès n'entraîne pas
dissolution des liens du mariage et elle ne concerne que les droits à la
succession. Elle est cependant signifiée au -tribunal rabbinique qui l'e
nregistre.
Notre droit est donc ici identique nu droit du Code Napoléon alors
que l'article 102 du Code civil suisse permet la dissolution du mariage sur
!n. demande du conjoint survivant.
Le tribunal rabbinique ne peut (dans le cas où c'est l'homme qui au
rait disparu) déclarer le décès que lorsau'un témoin oculaire, un homme
ou même une femme, l'affirme, car ?i le moindre doutr» subsiste, rette
femme serait, en se remariant, coupable d'adultère. Or, d'après la Bibl?
(Lévitique XX - 10) l'adultère de la femme est puni de mort (7V Si nuionr-
d'hui la loi n'est pas exécutoire, il n'en reste pas moins qu'au point de
vue moral c'est un très grand péché. Le tribunal rabbinique, cependant,
a donné des facilités aux épouses dont les maris ont été déportés par les
nazis et dont on a trouvé les noms sur les listes allemandes.
Abordons à présent la loi sur la nomination des juges rabbiniques (S).
Cette loi prévoit deux instances : la Haute Cour raSbinique, qui est
principalement une cour d'appel, et les tribunaux régionaux.
(5) Sujet exposé dans notre étude sur le droit juif : Hatoren, New York, 1925.
(6) Votée le 5 mars 1952, publiée au Journal Officiel, n° 93, du 13 mars 1952.
(7) Comparer avec la loi d'Hammourabi, paragraphe 129.
(8) Votée le 16 mai 1955, publiée au n<> 179, du 25 mai 1955. MARIAGE El' LE D1VOKCE EN ISRAËL 573 LE
Une liste des juges proposés par une commission spéciale est présent
ée par le ministre des Cultes au Président de la République qui l'a
pprouve. Les juges rabbiniques sont rétribués par l'Etat. Les juges rabiui-
niques prêtent serment, s'engagent à être fidèles à l'Etat d'Israël, à juger
le peuple, en toute justice et en toute impartialité.
Certains juristes ont fait remarquer que, tandis que les juges laïques
juraient d'être fidèles à l'Etat et à ses lois, les juges rabbiniques juraient
fidélité à l'Etat sans mentionner ses lois, d'où il découle, disent les juristes,
que les juges rabbiniques jugeront par les lois de la Torah. Et pourtant,
dans l'article 7 de la loi instituant l'égalité de droits de l'homme et de la
femme, il est dit que tous les tribunaux appliqueront cette loi. Que doivent
faire alors les juges rabbiniques ?
Le nombre des matières dépendant de la compétence des tribunaux
rabbiniques est assez restreint et cependant le nombre de juges rabbini
ques représente plus de la moitié du nombre total des juges laïques. Il est
vrai que le système du juge unique étant interdit, le tribunal rabbinique
se compose de trois juges.
D'après notre exposé il ressort qu'il existe à présent en Israël deux
systèmes juridiques, — l'un datant de l'époque talmudique, l'autre mo
derne — deux sortes de tribunaux, deux façons de penser et de comprend
re. Les lois mandataires avaient déjà mis en application, pour les juifs,
les lois religieuses ; l'Etat d'Israël n'a donc eu qu'à continuer. Mais le
Code talmudique suscitait de nombreuses difficultés dans son application
à la vio moderne. C'est pourquoi les législateurs israéliens ont apporté
quelques amendements à ces lois, principalement en ce qui concerne les
droits de la femme. Le droit, en général, en Israël est, comme nous l'avons
vu au début de notre étude, un héritage de plusieurs codes étrangers :
ottoman, palestinien, anglais, formant un mélange hétéroclite parfois im
possible à appliquer, contraire à l'esprit juif, ressemblant à un vêtement
rapiécé de toutes parts, tandis que les lois sur le statut personnel sont
spécifiquement juives et israéliennes, basées sur les caractères du peuple
juif. Il est inconvevable que le peuple juif qui, dans la Diaspora jouissait
de la personnalité des lois et vivait selon leur esprit (noiamment à Baby-
lone, en Espagne arabe et aux xie et xue siècles en France) soient aujour
d'hui soumis à des lois étrangères. Il nous semble donc absolument nécess
aire d'élaborer un code entier, parfaitement homogène, répondant aux
besoins d'un Etat jeune unifiant ainsi l'héritage spirituel hébreu et les
conceptions modernes d'Israël.

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