Le nouveau droit du contrat d'entreprise - article ; n°4 ; vol.54, pg 1005-1012

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Revue internationale de droit comparé - Année 2002 - Volume 54 - Numéro 4 - Pages 1005-1012
8 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 2002
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M. Frank Heseler
Le nouveau droit du contrat d'entreprise
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 54 N°4, Octobre-décembre 2002. pp. 1005-1012.
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Heseler Frank. Le nouveau droit du contrat d'entreprise. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 54 N°4, Octobre-
décembre 2002. pp. 1005-1012.
doi : 10.3406/ridc.2002.17769
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2002_num_54_4_17769R.I.D.C. 4-2002
LE NOUVEAU DROIT
DU CONTRAT D'ENTREPRISE
Frank HESELER *
Si l'on devait déterminer le centre de gravité de la réforme du droit
des obligations allemand, on le situerait dans le Livre premier du BGB,
où est réglée la prescription, et dans le Livre deuxième, dont relèvent les
troubles dans l'exécution des obligations. On le situerait aussi dans la
vente, mais certainement pas dans le droit du contrat d'entreprise. On a
pu dire que le droit du contrat d'entreprise s'était beaucoup rapproché,
avec la réforme, du droit de la vente. Ce n'est pas le cas. C'est au contraire
le droit de la vente qui a été largement modifié, le contrat d'entreprise
lui servant de modèle '. Ce dernier a été plus aménagé que modifié en
profondeur.
Cela tient à deux raisons. D'une part, alors qu'il s'est montré très
entreprenant dans les autres domaines, le législateur a hésité à réformer
en profondeur les §§ 631 et suivants du BGB, qui traitent du Werkvertrag.
Les effets d'une telle réforme d'ampleur sur le secteur de la construction
immobilière auraient été imprévisibles 2 ; on préféra donc l'ajourner. D'aut
re part, en dépit de certaines imperfections, le statu quo légal était globale
ment satisfaisant. Il suffisait donc de corriger ces imperfections. Ces
modifications concernent d'une part le champ d'application du droit du
contrat d'entreprise, d'autre part son régime de garantie lorsque l'ouvrage
comporte un vice.
I. LE CHAMP D'APPLICATION DU DROIT DU CONTRAT D'ENTREPRISE
Deux normes, marquant le début et la fin du sous-titre du BGB
consacré au contrat d'entreprise, en déterminent le champ d'application :
2* 1 S. H. Assistant LORENZ ROTH, au « Centre et Die T. Reform RIEHM, juridique des Lehrbuch franco-allemand Werkvertragsrechts zum neuen de Schuldrecht, l'Université », JZ 2001, C. de p. H. la 545 Sarre Beck et 2002, (Sarrebruck). s. n° 623. 1006 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2002
le § 631 le décrit de manière positive, en définissant ce qu'est le contrat
d'entreprise. A l'inverse, le § 651, de manière négative, prévoit pour
certains cas l'application du droit de la vente.
A. — La notion de contrat d'entreprise
La notion même de contrat d'entreprise n'a pas été modifiée par la
réforme. La « révision totale » 3 n'a pas eu lieu. De ce fait, le § 631 BGB
demeure inchangé 4. Les parties au contrat d'entreprise (Werkvertrag)
apparaissent au § 631 alinéa 1 BGB, qui énonce : « Par le contrat d'entre
prise, l'entrepreneur s'engage à confectionner l'ouvrage promis, et l'auteur
de la commande à payer la rémunération convenue ». Son objet est défini
à l'alinéa 2 : « L'objet du contrat d'entreprise peut consister aussi bien
dans la confection ou la modification d'une chose que dans tout autre
résultat obtenu par le travail ou par la prestation de services ».
En raison de cette norme, le contrat d'entreprise du BGB est générale
ment considéré comme un type contractuel large, susceptible d'être appli
qué à un grand nombre de situations 5 : nettoyage d'une voiture, développede photos, ouverture d'une porte par un serrurier, rédaction d'une
expertise, traduction d'un texte, réalisation d'un programme informatique,
coupe de cheveux, massage, etc. La loi est de ce fait souvent suppléée
par des conditions générales d'affaires, mieux adaptées à la situation
particulière des parties 6.
Mais c'est aussi dans l'alinéa 2 du § 631 qu'on trouve la principale
différence entre le contrat d'entreprise du droit allemand et le louage
d'ouvrage du Code civil français. Le Werkvertrag est plus étroit que son
équivalent français, car il est limité aux rapports d'obligations mettant à
la charge du débiteur une obligation de résultat. L'obligation de moyen,
quant à elle, est propre à un autre type de contrat, le contrat de service
(Dienstvertrag), qui est réglementé par les § 611 et suivants BGB. Or,
le louage d'ouvrage du Code civil peut comporter les deux types d'obliga
tions 7. Là est sans doute la raison pour laquelle la distinction entre
l'obligation de résultat et l'obligation de moyen n'a jamais été systématisée
en droit général des obligations allemand : le BGB connaissait dès son
origine deux types de contrats spéciaux qui consacraient cette distinction.
La distinction entre Werkvertrag et Dienstvertrag, opérée par la
jurisprudence et la doctrine, n'est pas toujours aisée. On admettra générale
ment l'existence d'un contrat de service lorsque le résultat ne dépend pas
seulement des efforts du débiteur. Ainsi, un médecin qui traite un patient
aura conclu avec lui un contrat de service. Par contre, un médecin qui
3 S. LORENZ et T. RIEHM, op. cit., n° 627.
4 Ibid.
5 Cette grande variété (Mannigfaltigkeit) est soulignée par D. MEDICUS, Schuldrecht
II — Besonderer Teil, C. H. Beck, Munich, 2000, 10e éd., nu 358.
6 D. MEDICUS, op. cit., n" 359.
7 F. COLLART DUTILLEUL et P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux,
Dallez 2001, 5e éd., n°723. F. HESELER : DROIT DU CONTRAT D'ENTREPRISE 1007
réalise une radiographie à la demande d'un confrère, en laissant à celui-ci
le soin de l'interpréter, sera lié à son confrère par un contrat d'entreprise 8.
B. — L'application du droit de la vente
Tout contrat ayant pour objet la réalisation d'un ouvrage n'est pas
automatiquement régi par les §§ 631 et suivants relatifs au contrat d'entrep
rise. Le problème ne se pose toutefois pas lorsque l'ouvrage est incorporel,
en d'autres termes lorsque l'entrepreneur s'oblige à un travail intellectuel,
ou encore lorsque le créancier fait construire une maison sur son terrain.
En revanche, lorsque l'ouvrage consiste dans la fabrication d'une chose
mobilière corporelle, on peut envisager des cas où le débiteur doit non
seulement confectionner cette chose, mais aussi en transférer la propriété.
Or, cette deuxième obligation est l'obligation- type du contrat de vente.
L'ancien BGB soumettait donc certains contrats d'entreprise au droit de
la vente (§433 et suivants BGB). Le nouveau droit a conservé cette idée.
Mais sous l'impulsion de la directive européenne du 25 mai 1999 9, la
répartition entre contrat de vente et contrat d'entreprise a changé. Le
§ 651 BGB contient la clef de cette répartition.
Dans l'ancien § 651, la démarche à suivre, pour déterminer le droit
applicable, s'effectuait en deux temps. En premier lieu, il s'agissait de
savoir à qui appartenaient les matières à partir desquelles devait être
réalisé l'ouvrage. Si les matières étaient celles du créancier, ainsi lorsqu'un
particulier confiait un bijou ancien à un orfèvre pour qu'il en fabrique
une bague, le rapport d'obligations était un contrat d'entreprise classique.
S'appliquaient alors les §§631 et suivants. Il en allait de même lorsque
le débiteur ne fournissait que des matières secondaires, alors que l'essentiel
de l'ouvrage était fait de matériaux provenant du créancier. Tel était le
cas du tailleur qui cousait des boutons de son atelier sur un
vêtement de son client.
Dans l'hypothèse où l'ouvrage était principalement confectionné à
l'aide de matières dont le débiteur était propriétaire, il y avait lieu d'opérer
la distinction suivante. Si que devait réaliser le débiteur était
un bien fongible, le contrat était entièrement régi par le droit de la vente.
Le législateur avait en effet considéré que, dans cette hypothèse, l'obliga
tion du débiteur de réaliser l'ouvrage était totalement occultée par son
obligation d'en transférer la propriété au créancier. Or, celle-ci est traditio
nnellement propre au contrat de vente.
En revanche, si le débiteur devait confectionner un bien non fongible
à l'aide de ses propres matières, la loi prévoyait un régime mixte. Ce
contrat, appelé « contrat de livraison d'ouvrage » {Werklieferungsvertrag),
était soumis à la vente en ce qui concernait le transfert de propriété, tandis
que la garantie des vices était celle du contrat d'entreprise. Celui-ci faisait
8 H. SPRAU in PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, C.H.Beck, Munich, 61e éd.
2002, Einführung vor § 631, n° 8.
9 Directive 1999/44/CE sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de
consommation, JOCE L 171 du 7 juillet 1999, p. 12 et s. 1008 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2002
en effet naître l'obligation de l'entrepreneur, étrangère au droit de la vente,
de réparer tout vice de l'ouvrage (Nachbesserungspflicht).
C'est en raison de la transposition de la directive européenne du
25 mai 1999 qu'une modification du §651 a été nécessaire. En effet,
l'article 1er, alinéa 4 de la directive énonce qu'« aux fins de la présente
directive, sont également réputés être des contrats de vente les contrats
de fourniture de biens de consommation à fabriquer ou à produire ». Des
contrats que l'ancien § 651 qualifiait de contrat d'entreprise pouvaient
donc maintenant tomber, selon la directive, sous l'empire de la vente,
ainsi lorsqu'un tailleur réalise un costume grâce à des tissus fournis par
le créancier.
La réforme aurait pu se contenter d'aménager le § 651, de telle sorte
qu'il soit compatible avec la directive. Ce système aurait cependant souffert
de la multiplication des critères tirés de l'appartenance des matières au
créancier ou au débiteur, de la nature fongible ou non du bien, de la
qualité de bien de consommation ou de bien professionnel. C'est pourquoi
le législateur allemand a choisi, pour faire simple, d'aller plus loin.
Désormais, le § 651 envisage la livraison de « biens à fabriquer ou
à produire » et ne conserve qu'une seule distinction, celle du caractère
fongible ou non de l'ouvrage )0. Ni le critère de bien de consommation,
ni la question de savoir qui a fourni les matières pour réaliser l'ouvrage,
n'ont été retenus. Si le bien en question est fongible, il sera entièrement
soumis au droit de la vente. Si c'est un corps certain, le régime de
la vente sera complété par certaines prescriptions relatives au contrat
d'entreprise. Il s'agit entre autre des droits dont dispose l'entrepreneur
lorsque le créancier est censé collaborer à la confection de l'ouvrage et
qu'il se soustrait à cette obligation. L'entrepreneur pourra alors demander
une indemnisation (§ 642 BGB) ou déclarer le contrat résilié (§ 643 BGB).
Observons, pour conclure, que le § 651 BGB a perdu de son impor
tance pratique. Sa fonction étant de délimiter les domaines d'application
de la vente d'une part et du contrat d'entreprise d'autre part, il était appelé
à jouer un grand rôle dans le droit antérieur à la réforme, où les différences
entre les deux régimes étaient de taille, surtout en matière de garantie.
Or, la réforme a rapproché le droit de la vente de celui du contrat d'entrep
rise. La garantie des vices du vendeur a été calquée sur celle de l'entrepre
neur ; le vendeur a maintenant lui aussi une « Nachbesserungspflicht »,
à savoir un droit à réparation u. La seule différence subsistant encore
entre les deux régimes, à savoir le droit du créancier de réparer l'ouvrage
lui-même et d'en demander le remboursement au débiteur (§ 637 BGB ),
apparaît d'ordre secondaire l3.
10 On était même allé plus loin durant la procédure législative, le projet gouvernemental
(Regierungsentwurf) ayant abandonné cette distinction. Le Bundesrat a cependant exigé
qu'elle soit réintroduite.
11 V. la contribution de W. ROSCH, « Le nouveau droit de la vente», supra p. 969
et s., spec. p. 980 et s.
12 V. infra.
13 S. LORENZ et T. RIEHM, op. cit., n° 662. F. HESELER : DROIT DU CONTRAT D'ENTREPRISE 1009
IL LA GARANTIE EN CAS DE VICES
La garantie des vices est l'autre domaine où le législateur est inte
rvenu : ce sont les droits dont dispose le créancier lorsque le débiteur lui
livre un ouvrage affecté d'un vice. Les modifications apportées à ce
régime, quant à la notion de vice et quant aux remèdes, ont été peu
nombreuses. La révision des règles de prescription a été plus salutaire,
puisqu'elle a rendu caduque une jurisprudence du Bundesgerichtshof
(BGH) de grande portée.
A. — Un régime peu modifié
D'une part, la loi énonce maintenant clairement, au § 633 BGB, ce
qu'est un vice de l'ouvrage : il y a vice lorsque l'ouvrage n'est pas
conforme à ce qu'avaient convenu les parties, le législateur ayant consacré
la notion subjective du vice, retenue par la jurisprudence. Ce n'est qu'en
l'absence d'accord des parties qu'on tiendra compte de l'usage commun
auquel est destiné l'ouvrage, une notion objective . De plus, sont assimilés
aux vices de la chose les vices juridiques — il en est ainsi lorsqu'un
tiers peut faire valoir des droits sur l'ouvrage — , mais aussi la livraison
d'un ouvrage autre que celui commandé (aliud) ou la livraison d'une
quantité insuffisante (pejus). Si l'on excepte cette dernière assimilation,
le droit positif ne change pas dans sa teneur, le législateur n'ayant fait
que codifier des principes développés par la jurisprudence et la doctrine.
D'autre part, les remèdes dont dispose le créancier ont été quelque
peu réorganisés. Il peut exiger que le débiteur lui livre un ouvrage non
vicié, soit en réparant le vice, soit en confectionnant un nouvel ouvrage,
le choix en étant laissé au débiteur. C'est là le remède principal, la
Nachbesserungspflicht (§ 634 n° 1 BGB). Mais le créancier peut aussi
réparer lui-même le vice et réclamer le remboursement de ses frais (§ 634
n° 2). Il peut résoudre le contrat (§ 634 n° 3) ou réduire la rémunération
du débiteur par simple déclaration à son égard (§ 634 n° 3). Il peut enfin
demander des dommages-intérêts (§ 634 n° 4). Une faute n'est nécessaire
qu'au soutien de la demande de dommages-intérêts, la étant présumée
(§ 280 alinéa 1 phrase 2 BGB 15).
Le remède principal, la Nachbesserung, est prioritaire par rapport
aux autres remèdes. En effet, le créancier qui réclame la Nachbesserung
doit l'assortir d'un délai dans lequel le débiteur devra s'exécuter. Ce n'est
qu'une fois ce délai écoulé que les remèdes secondaires pourront être
invoqués. En revanche, dans l'ancien système, le créancier perdait son
remède principal à l'expiration du délai : il était censé avoir refusé l'ou
vrage (Ablehnungsandrohung) et devait alors se contenter des remèdes
secondaires. Ce n'est plus le cas dans le nouveau BGB, où le créancier
1415 V. W. la ROSCH, contribution supra de p. F. 969 RANIERI, et s., spec. « La p. nouvelle 971 et s. partie générale du droit des obliga
tions », supra p. 941, spec. p. 949. 1010 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2002
pourra toujours réclamer que le vice soit réparé, même après l'écoulement
du premier délai.
B. — Des règles de prescription plus justes
Le régime de prescription applicable à l'action en dommages-intérêts
était critiquable. Elle était enfermée dans des délais de prescriptions très
brefs, énumérés par l'ancien § 638 : cinq ans pour les contrats ayant pour
objet la construction d'un immeuble, un an les ouvrages consistant
en des travaux sur un terrain, et seulement six mois dans les autres cas.
Ce dernier délai s'appliquait donc à tout ouvrage en rapport avec une
chose meuble ainsi qu'aux ouvrages incorporels. De plus, le délai de
prescription courait non pas à partir du moment auquel le créancier prenait
connaissance du vice, mais à de la réception de l'ouvrage, comme
en matière de vente 16.
Ce régime légal était très sévère à l'égard du créancier, car souvent
le vice, ainsi que les dommages qu'il pouvait engendrer, n'apparaissaient
pas durant les six premiers mois. Il suffit d'envisager le cas d'un particulier
qui confie sa voiture à un garagiste pour faire effectuer des réparations.
Celui-ci omet de remplacer une pièce défectueuse, ce qui constitue un
vice de l'ouvrage qu'il était censé réaliser. En raison de cette malfaçon,
huit mois plus tard, le moteur soudain se détraque, provoquant un accident
dans lequel la voiture est fortement endommagée et son conducteur blessé.
La réparation des dommages subis par le créancier ne pouvait être réclamée
au garagiste, la prescription de six mois ayant déjà joué en sa faveur.
La doctrine s'efforça de pallier cette injustice en distinguant deux
sortes de dommages : les préjudices directement liés au vice — Mang
elschaden, en l'espèce, ce que le créancier avait dû payer pour la préten
due réparation faite par le garagiste — , et les préjudices indirects, représen
tant une conséquence plus lointaine — Mangelfolgeschaden, les blessures
subies par le créancier et la destruction de sa voiture. L'idée était alors
de soumettre les préjudices directs à la courte prescription de l'ancien
§ 635 BGB, tandis que les préjudices indirects relevaient du régime
jurisprudentiel de la « violation positive de contrat » (positive
Vertragsverletzung, pW) ll , qui connaissait une prescription trentenaire
(ancien § 195 BGB). Cette solution fut notamment préconisée par
Larenz l8, qui suggéra toutefois de remplacer la générale de
trente ans par les délais du § 638, mais en faisant courir ces délais à
partir du moment où le créancier prend connaissance du vice.
Le BGH a consacré la distinction de principe entre Mangelschaden
et Mangelfolgeschaden, en soumettant le premier type de dommage au
§ 635 et le second à la violation positive de contrat. En revanche, il n'a
pas retenu l'aménagement de la prescription trentenaire proposé par Larenz,
161718 F. W. K. RANIERI, LARENZ, ROSCH, supra Lehrbuch p. 979. 949 des et s. Schuldrechts, Zweiter Band : Besonderer Teil, l.
Halbband, C. H. Beck, Munich, 13e éd. 1986, p. 354 et s. F. HESELER : DROIT DU CONTRAT D'ENTREPRISE 1011
ce qui a tourné au désavantage du débiteur. Par exemple, si en dépit de
la défectuosité d'un bien d'équipement confectionné sur mesure, celui-ci
avait correctement fonctionné pendant dix ans avant de céder, le créancier
était toujours en droit d'agir contre lui, non pas pour se faire rembourser
les frais de la réparation — il se serait agi d'un dommage direct tombant
sous la prescription légale de 6 mois — , mais pour demander des dommage
s-intérêts, beaucoup plus substantiels, en raison d'éventuels préjudices
matériels, voire corporels.
Le BGH était conscient du fait que le délai de trente ans était excessif
dans certains cas. Il n'a cependant pas eu la main heureuse. En effet, la
Haute juridiction a adopté une nouvelle distinction, cette fois-ci au sein
de la catégorie des dommages indirects (Mangelfolgeschäden) : ceux qui,
bien qu'étant indirects, étaient proches, c'est-à-dire en « relation étroite
et immédiate » 19 avec le vice devaient, comme les dommages directs,
tomber sous l'empire de la courte prescription. Ceux qui ne comportaient
pas ce lien de proximité avec le vice devaient demeurer régis par la pW
et donc se prescrire par trente ans.
L'application de ce système eut des conséquences aléatoires. Ainsi,
dans l'hypothèse d'un vice de construction affectant une maison et obli
geant le créancier à se loger ailleurs, les frais de logement supplémentaires
constituaient un dommage proche, en « relation étroite et immédiate »
avec le vice 20, d'où l'application de la courte prescription. En revanche,
lorsque le défaut d'un tuyau contenant du mazout a provoqué un incendie,
le dommage résultant de ce sinistre était considéré comme lointain 21.
Comme on ne pouvait plus savoir à l'avance si le BGH allait qualifier
un de proche ou de lointain, l'issue des litiges devenait quasiment
imprévisible pour les parties et leurs avocats 22.
Cette jurisprudence, génératrice d'insécurité, n'a plus de raison d'être
depuis la réforme. Désormais, il n'y a plus qu'un seul régime applicable
à la réparation des préjudices imputables à un vice de l'ouvrage. Selon
le nouveau § 634 n° 4 BGB, le créancier à qui un ouvrage vicié a été
livré peut réclamer des dommages-intérêts sur le fondement de la norme
centrale du nouveau droit des obligations, le § 280 alinéa 1 BGB. Par
ailleurs, la distinction entre Mangelschaden et Mangelfolgeschaden et le
critère de proximité sont devenus caducs 23, cela valant pour toute sorte
de dommage, qu'il soit direct ou indirect, proche ou lointain. Enfin, la
prescription a été unifiée dans le nouveau § 634 a BGB. Les délais sont
maintenant de deux ans pour les ouvrages en rapport avec une chose
corporelle mobilière, trois ans pour les ouvrages incorporels et cinq ans
19 «Enger, unmittelbarer Zusammenhang », V. BGH, 9 juillet 1962, BGHZ 37, 341,
spec. 20p. BGH, 344. 28 novembre 1966, BGHZ 46, 239, spec. p. 240.
21 «Ein entfernterer Mangelfolgeschaden », V. BGH, 3 avril 1972, BGHZ 58, 305,
spec. p. 308.
2i V. D. MEDICUS, op. cit., n° 377.
23 S. LORENZ et T. RIEHM, op. cit., n° 665. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2002 1012
pour les ouvrages en rapport avec la construction d'un immeuble. Ajoutons
que si l'ouvrage est incorporel ou s'il y a dol de la part du débiteur, le
point de départ du délai est subjectif : il court à partir du moment où le
créancier prend connaissance du vice. Ce système est beaucoup plus
approprié aux ouvrages incorporels, ainsi à propos des programmes infor
matiques, où le vice ne peut pas forcément être décelé au moment de la
réception.

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