Le partenariat enregistré en droit international privé - article ; n°3 ; vol.53, pg 601-653

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Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 3 - Pages 601-653
Au travers du partenariat enregistré, de nombreux pays d'Europe offrent aujourd'hui aux couples hétérosexuels ou homosexuels un nouveau cadre juridique. Alors qu'au Sud, le partenariat est ouvert à tous les couples et institue une nouvelle forme d'union personnelle, au Nord, il est réservé aux couples homosexuels et s'apparente nettement au mariage. La loi applicable au partenariat dépend de sa nature spécifique. Dans un cas, la loi française sur le pacte civil de solidarité entre en conflit avec une loi étrangère équivalente. Dans l'autre, la loi française sur le mariage entre en conflit avec une loi étrangère consacrant un mariage homosexuel.
Numerous European countries enable couples of both the saine and different sexes to enter a registered partnership. In the South, a partnership is available to couples of both the same and different sexes and sets up a new form of personal union. In the North, a partnership is available to persons of the same sex and has practically the same consequences as marriage. The law applicable to partnership depends on its specifie nature. In one case, French law concerning registered partnership clashes with an equivalent foreign law. In the other, French law concerning marriage clashes with foreign law concerning same-sex marriage.
53 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2001
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M. Marc Mignot
Le partenariat enregistré en droit international privé
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°3, Juillet-septembre 2001. pp. 601-653.
Résumé
Au travers du partenariat enregistré, de nombreux pays d'Europe offrent aujourd'hui aux couples hétérosexuels ou homosexuels
un nouveau cadre juridique. Alors qu'au Sud, le partenariat est ouvert à tous les couples et institue une nouvelle forme d'union
personnelle, au Nord, il est réservé aux couples homosexuels et s'apparente nettement au mariage. La loi applicable au
partenariat dépend de sa nature spécifique. Dans un cas, la loi française sur le pacte civil de solidarité entre en conflit avec une
loi étrangère équivalente. Dans l'autre, la loi française sur le mariage entre en conflit avec une loi étrangère consacrant un
mariage homosexuel.
Abstract
Numerous European countries enable couples of both the saine and different sexes to enter a registered partnership. In the
South, a partnership is available to couples of both the same and different sexes and sets up a new form of personal union. In the
North, a is to persons of the same sex and has practically the same consequences as marriage. The law
applicable to partnership depends on its specifie nature. In one case, French law concerning registered partnership clashes with
an equivalent foreign law. In the other, French law concerning marriage clashes with foreign law concerning same-sex marriage.
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Mignot Marc. Le partenariat enregistré en droit international privé. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°3, Juillet-
septembre 2001. pp. 601-653.
doi : 10.3406/ridc.2001.17945
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_3_179451
R.I.D.C. 3-2001
LE PARTENARIAT ENREGISTRÉ
EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
Marc MIGNOT*
Au travers du partenariat enregistré, de nombreux pays d'Europe offrent
aujourd'hui aux couples hétérosexuels ou homosexuels un nouveau cadre
juridique. Alors qu'au Sud, le partenariat est ouvert à tous les couples et
institue une nouvelle forme d'union personnelle, au Nord, il est réservé
aux couples homosexuels et s'apparente nettement au mariage. La loi appli
cable au partenariat dépend de sa nature spécifique. Dans un cas, la loi
française sur le pacte civil de solidarité entre en conflit avec une loi étrangère
équivalente. Dans l'autre, la loi française sur le mariage entre en conflit
avec une loi étrangère consacrant un mariage homosexuel.
Numerous European countries enable couples of both the same and
different sexes to enter a registered partnership. In the South, a partnership
is available to couples of both the same and different sexes and sets up
a new form of personal union. In the North, a partnership is available to
persons of the same sex and has practically the same consequences as
marriage. The law applicable to partnership depends on its specific nature.
In one case, French law concerning registered partnership clashes with
an equivalent foreign law. In the other, French law concerning marriage
clashes with law same-sex marriage.
1. — La loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil
de solidarité aurait créé une « petite révolution » l. La nouveauté doit
cependant être relativisée à la lumière de l'histoire ou du droit comparé.
* Docteur en droit, Attaché Temporaire d'Enseignement et de Recherche à la Faculté
de droit de l'Université de Bourgogne à Dijon.
L'expression est de M. Thierry REVET, R.T.D. Civ. 2000, p. L73. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2001 602
Par sa réglementation technique, le pacte civil n'est pas sans rappeler les
communautés qu'a connues le Moyen-âge telles que Y affrairamentum2
et les taisibles 3. Tout comme elles, le pacte civil de solidarité
est marqué par une dimension contractuelle qui s'exprime de la même
façon. La création comme la dissolution sont laissées à la libre disposition
des membres de la communauté. Sa substance est également assez proche
de celle qui faisait la spécificité de ces formes d'union. Il est dépourvu
d'effets personnels mais génère une communauté économique sous forme
d'une mise en commun des revenus et de la création d'une indivision.
D'ailleurs, le pacte d'intérêt commun qui constitue l'ancêtre immédiat du
pacte civil de solidarité s'inscrivait clairement dans cette tendance et
renouait à sa façon avec la tradition médiévale 4. La seule vraie innovation
concerne la consécration des unions homosexuelles. Sur ce point cepend
ant, la France ne fait que rejoindre le rang des pays qui, dans la période
contemporaine, ont consacré ce qu'il est convenu de nommer le partenariat
enregistré5. C'est ainsi que le Danemark6, la Norvège7, la Suède8,
l'Islande 9, les Pays-Bas , la Généralité de Catalogne ou d'Aragon 12
2 R. AUBENAS, « Le contrat d' "affrairamentum'7 dans le droit provençal du moyen-
âge », N.R.H. 1933, pp. 478-524 ; Réflexions sur les «fraternités artificielles » au Moyen-
Age, Études historiques à la mémoire de Noël Didier, Éd. Montchrestien, Paris, 1960, pp. 1-
10 ; Jean HILAIRE, « Vie en commun, famille et esprit communautaire », N.R.H. 1973,
pp. 8-53 ; Jean GAUDEMET, Les communautés familiales, Petite bibliothèque de sociologie
internationale, sous la direction d'Armand CUVILLIER, Série A : Auteurs contemporains,
Éd. Marcel Rivière, Paris, 1963, p. 94 et s.
3 P. DARDEL, Les communautés et indivisions de famille en France et en Suisse,
Étude historique et de droit comparé, Thèse Paris, Arthur Rousseau Éd., Paris, 1909 ;
MERLIN, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 5e éd., t. Ill, Garnery Lib.,
Paris, 1827, V° « Communauté tacite».
4 Sur le projet de pacte d'intérêt commun, v. Droit de la Famille, numéro spécial, déc.
1999, p. 67. V. également : Jean HÄUSER, « Les communautés taisibles », D. 1997, Chron.
p. 255.
5 Sur le phénomène du partenariat enregistré en Europe, v. Frédérique GRANET,
« Pacte civil de solidarité. Aspects comparés et internationaux », J.C.P. Éd. N. 2000, pp. 371-
376 ; L 'enregistrement des couples non mariés en Europe, Droit de la Famille, numéro
spécial, déc. 1999, n° 16, pp. 58-62.
6 L. n° 372 du 7 juin 1989 ; Mariane HOJGAARD-PEDERSEN, « Danemark : le certifi
cat de concubinage homosexuel et les nouvelles dispositions concernant le divorce et la
séparation », pp. 127-131, Regards sur le droit de la famille dans le monde, sous la direction
de Jaqueline RUBELLIN-DEVICHI, C.N.R.S., Paris, 1991.
78 L. n° 40 1117 du du 30 23 avril juin 1993. 1994 ; Bruno LINDEN, Juris-Classeur Droit comparé, Suède,
1997, n° 70 et s. ; Le partenariat enregistré, Brochure disponible sur le site du ministère
suédois de la Justice (http://justitie.regeringen.se/pressinfo/pdf/famlaw.pdf).
9 L. n° 87/1996 du 27 juin 1996 ; David THOR BJORGVINSSON, « Islande, Principes
généraux et évolutions du droit de la famille », pp. 309-327, Regards sur le droit de la famille
dans le monde, sous la direction de Jaqueline RUBELLIN-DEVICHI, Presses universitaires de
Lyon, 1999.
10 L. du 5 juin 1997 entrée en vigueur le lerjanv. 1998; Le partenariat enregistré,
Brochure du ministère néerlandais de la Justice, déc. 1 997, disponible sur son site internet
http://www.minjust.nl ; Katharina BOELE-WOELKI, « Le partenariat enregistré : législation
des Pays-Bas », pp. 43-53, Commission internationale de l'état civil (C.I.E.C), Questions
d'actualité en droit des personnes dans les États de la C.I.E.C. (actes du colloque organisé
pour marquer les 50 ans d'existence de la C.I.E.C. en collaboration avec le Centre de droit
privé fondamental de l'Université Robert Schuman, Université Robert Schuman, Strasbourg, M. MIGNOT : LE PARTENARIAT ENREGISTRE EN DIP 603
et la Belgique 13 proposent un cadre juridique aux couples homosexuels
ou hétérosexuels qui ne veulent ou ne peuvent entrer dans les liens du
mariage traditionnel. Par delà l'expression de partenariat enregistré, qui est
fort trompeuse en ce qu'elle semble revêtir partout la même signification, se
cache une réalité qui n'est pas la même dans tous les pays. Les États du
nord de l'Europe consacrent, au travers du partenariat enregistré, un vérita
ble mariage dont la seule particularité réside dans le fait qu'il est réservé
aux couples homosexuels. La France, la Belgique et la Généralité de
Catalogne ou l' Aragon voient dans le partenariat une union personnelle
sui generis, distincte du mariage, qui peut être conclue par tous les couples,
qu'ils soient homosexuels ou hétérosexuels 14. Les Pays-Bas ont une
conception intermédiaire et consacrent dans le partenariat enregistré une
union à la fois proche du mariage mais qui, sur certains aspects, se
rapproche du partenariat enregistré de type français. Cette divergence
fondamentale ne peut être négligée car elle commande la résolution de
deux questions distinctes. Le juge français pourra, en effet, être saisi de problèmes différents selon les ordres juridiques concernés.
2. — S'il est saisi d'une situation internationale dont les éléments
d'extranéité renvoient à des ordres juridiques qui ont la même conception
du partenariat que l'ordre juridique français, il ne sera pas confronté au
problème de la reconnaissance du partenariat que son ordre juridique
admet en la forme du pacte civil de solidarité. Les lois susceptibles d'entrer
en conflit seront équivalentes en ce qu'elles ont une conception identique
du partenariat. Puisque la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 ne pose
aucune règle de conflit qui soit applicable au pacte civil de solidarité, il
26 mars 1999). Les Pays-Bas viennent récemment de consacrer le mariage homosexuel par
une loi du 21 déc. 2000 (sur laquelle v. Hugues FULCHIRON, « La reconnaissance de la
famille homosexuelle aux Pays-Bas », J.C.P. éd. G. 2001, Actualité, Aperçu rapide, pp. 1033-
1035.
11 L. 10/1998 du 15 juillet 1998, DOGC n° 2687, du 23 juillet 1998, p. 9155 (disponible
en catalan sur le site internet http://www.gencat.es/justicia/normes/lleilO.htm ou en français
sur le site internet httpV/www.gencat.es/justicia/normes/franc/llOf.htm).
12 L. 6/1999 du 26 mars 1999 et Décret 203/1999 du 2 novembre 1999 (disponibles
en espagnol sur le site internet http://www.aragob.es/sid/parejas/informacion.htm).
L. 23 nov. 1998 instaurant la cohabitation légale, Moniteur belge du 12 janv. 1999 ;
Arrêté royal du 14 déc. 1999, Moniteur belge du 23 déc. 1999 fixant la date d'entrée en
vigueur de la loi au 1er janv. 2000 (disponible sur le site du moniteur belge
http.7/1 94.7. 188. 126/html—fr/fl-bsf.htm). Jean-Louis RENCHON, «Mariage, cohabitation
légale et union libre », pp. 549-573, Liber amicorum Marie-Thérèse Meulders- Klein, Droit
comparé des personnes et de la famille, Textes réunis par Jacqueline POUSSON-PETIT,
Bruylant, Bruxelles, 1998.
14 Pour une distinction proche de celle qui est proposée au texte : Hugues FULCHIRON,
« Réflexions sur les unions hors mariage en droit international privé », J.D.I. 2000, pp. 894-
896. Cependant, en droit international privé, l'auteur en tire des conséquences très différentes
des nôtres puisqu'il considère, d'une manière quasi-générale, que les partenaires doivent
être soumis à la loi de l'institution, c'est-à-dire à la loi du pays dans lequel le partenariat
est conclu (v. spec. p. 908 et s.). Cette proposition a l'avantage de supprimer, en fait, la
grande majorité des conflits de lois possibles puisque la loi étrangère s'appliquera à tous
les partenaires ayant conclu leur partenariat à l'étranger et venant s'installer en France. Elle
présente toutefois l'inconvénient pratique de multiplier à l'excès les hypothèses d'application
de la loi étrangère au détriment de la loi française. 604 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2001
sera soumis au problème de l'élaboration de la règle de conflit applicable
à la situation qui lui est soumise. Il convient donc de qualifier le pacte
de manière à trouver la catégorie de rattachement dans laquelle il doit venir
se placer. A priori le choix est ouvert entre la catégorie de rattachement du
statut personnel ou celle de l'acte juridique. C'est donc avant tout à un
problème de conflit de catégories qu'il sera confronté.
3. — S'il est saisi d'une situation internationale dont les éléments
d'extranéité renvoient à des ordres juridiques qui assimilent le partenariat
au mariage, le juge devra déterminer sous quelle forme l'institution étran
gère devra être reçue en France. Faudra-t-il l'assimiler à un mariage
conformément à la qualification que lui donne la loi étrangère ? Convien-
dra-t-il, au contraire, de le concevoir comme un partenariat enregistré de
type français conformément à la loi du for qui ne reconnaît l'union
homosexuelle que sous cette forme ? Le conflit est d'abord un conflit de
politiques législatives qui débouche lui-même sur un conflit de qualifica
tions puisque lege fori Y union homosexuelle étrangère est un partenariat
enregistré de type français, alors que lege causae elle est assimilable à
un mariage. L'enjeu de ce conflit est important dans la mesure où le
choix des lois qui entrent en dépend entièrement de l'issue du
conflit de qualifications. Qualifier l'union homosexuelle étrangère lege
fori revient à faire entrer en conflit la loi étrangère sur le mariage homos
exuel avec la loi française sur le pacte civil de solidarité. Qualifier l'union
homosexuelle étrangère lege causae aboutit à faire entrer en conflit la
loi étrangère sur le mariage homosexuel avec la loi française sur le mariage.
I. L'ÉLABORATION DE LA RÈGLE DE CONFLIT APPLICABLE
AU PARTENARIAT ENREGISTRÉ DE TYPE FRANÇAIS
4. — La nouveauté du pacte civil de solidarité et des types de
partenariat qui y sont assimilables pose un problème de qualification qui
nécessite de préciser sa nature réelle. Faut-il y voir un véritable contrat ?
Les éléments en ce sens ne manquent pas. D'après l'article 515-1 du
Code civil, « un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux
personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour
organiser leur vie commune ». Dans sa décision du 9 novembre 1999, le
Conseil constitutionnel, considère que le pacte civil de solidarité est un
« contrat spécifique » « étranger au mariage » et soumis aux « dispositions
générales du Code civil relatives aux contrats et aux obligations convent
ionnelles » l5. Certains auteurs lui ont déjà attribué sa place dans les
différentes catégories de contrats : il s'agirait d'un contrat synallagmatique
commutatif l6. S'agit-il, au contraire, d'une institution de même nature
15 Conseil constitutionnel, Décision n° 99-419 D.C. du 9 nov. 1999, Considérant 28 et
67, Droit de la Famille, numéro spécial, déc. 1999, p. 72.
16 Jean-Jacques LEMOULAND, « Pacte civil de solidarité, Formation et la dissolution
du pacte civil de solidarité », J.C.P. Éd. N. 2000, p. 408. V. également : Bernard BEIGNIER,
« Aspects civils », Droit de la Famille, numéro spécial, déc. 1999, n° 9, p. 33 ; Jean-Pierre
MICHEL et Jean-Paul POULIQUEN, « L'élu, l'expert, le citoyen et le Conseil constitution
nel », Droit de la Famille, numéro spécial, déc. 1999, n° 6, p. 25 ; Jean-François PILLEBOUT, MIGNOT : LE PARTENARIAT ENREGISTRE EN DIP 605 M.
que le mariage ? D'autres auteurs opinent en ce sens et estiment que le
pacte civil de solidarité est un mariage ou, au moins, une forme d'union
apparentée au mariage 17. La difficulté tient à ce que le pacte civil de
solidarité porte en lui une dimension contractuelle et une dimension statu
taire. Il est à la croisée des chemins du droit de la famille et du droit
des contrats. C'est ainsi qu'il a été fort justement qualifié d'acte hybride 18.
Selon la qualification retenue, la règle de conflit qu'il faudra lui appliquer
sera différente. Si l'on assimile le pacte civil de solidarité à un contrat,
la règle de conflit qui y sera applicable sera désignée par le droit commun
jurisprudentiel renvoyant à la loi d'autonomie . Si l'on considère qu'il
réglemente l'union de deux personnes comme le mariage, la règle de
conflit sera celle désignée principalement par le statut personnel 20. Ainsi
se trouve-t-on face à un délicat conflit de catégories de rattachement. Il
semble qu'il faille incliner dans le sens de l'assimilation du partenariat
de type français au mariage. La qualification que lui donne la loi française
de contrat est loin de révéler sa véritable nature. Sa détermination passe
par l'élargissement du point de vue et par le recours à la technique des
classifications. À ce titre, les théoriciens du droit distinguent deux catégo
ries d'actes juridiques, les actes subjectifs et les actes-conditions. L'analyse
du pacte civil de solidarité révèle qu'il s'intègre nettement dans la seconde
et n'a pas grand chose de commun avec la première. Autrement dit, les
relations entre l'objectivisme et le subjectivisme qui s'établissent dans le
partenariat enregistré de type français l'orientent plus nettement vers l' acte-
condition que vers l'acte subjectif. Il en résulte que le partenariat enregistré
« Pacte civil de solidarité », Juris-Classeur Notarial Formulaire, Formation, Effets, Contrats
entre les partenaires, Fasc. 10, nu 22.
17 Rémy CABRILLAC, « Libres propos sur le PACS », D. 1999, Chron. p. 72 pour
qui « le PACS est bien un mariage bis » ; Nicolas MOLFESSIS, « Pacte civil de solidarité,
La réécriture de la loi relative au PACS par le Conseil constitutionnel », J.C.P. Éd. G.
2000, I, 210, p. 407 d'après lequel « le PACS a vocation à être un mariage-bis, un décalque
du modèle » ; Thierry REVET, op. cit., p. 173 et s. pour qui le pacte civil de solidarité « est
un mariage» mais « n'est pas le mariage».
18 Jean HÄUSER, « Pacte civil de solidarité, Statut civil des partenaires », J.C.P. Éd.
N. 2000, p. 411.
19 Certains auteurs renvoient cependant à la règle de conflit désignée par la Convention
de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (en ce sens :
Marie! REVILLARD, « Le pacte civil de solidarité en droit international privé », Defrénois
2000, art. 37124, n° 13-14, pp. 340-341). À rencontre de cette opinion, il convient de noter
que la lettre de l'article 1er — 2 b de cette convention exclut du champ d'application de
celle-ci toutes les conventions conclues dans le cadre familial auxquelles le pacte civil de
solidarité s'apparente.
20 En ce sens : Bernard AUDIT, Droit international privé, 3e éd., Economica, Paris,
2000, n° 623 bis, p. 535 ; Hugues FULCHIRON, « Réflexions sur les unions hors mariage... »,
op. cit., p. 900 ; Hélène CHANTELOUP, « Menus propos autour du pacte civil de solidarité
en droit international privé », Gaz. Pal. du 1er- 3 oct. 2000, Doctr. p. 7 et s. ; Muriel JOSSE-
LIN-GALL, « Pacte civil de solidarité, Quelques éléments de droit international privé »,
J.C.P. Éd. N. 2000, p. 489 et s. ; Georges KHAIRALLAH, « Les « partenariats organisés »
en droit international privé (Propos autour de la loi du 15 novembre 1999 sur le pacte civil
de solidarité) », R.C.D.I.P. 2000, n° 10, p. 323. Sur les analogies entre le pacte civil de
solidarité et le mariage sous l'angle du droit pénal : Françoise ALT-MAES, « Le Pacs à
l'épreuve du droit pénal», J.C.P. Éd. G. 2000, I, 275. 606 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2001
est une institution d'une nature proche de celle du mariage même s'il ne
s'identifie pas complètement à lui. Puisque le pacte civil de solidarité
s'apparente au mariage, il doit recevoir en droit international privé un
traitement juridique identique à celui-ci, même si quelques adaptations
doivent être adoptées. Ceci étant, le pacte civil de solidarité entre dans
la catégorie de rattachement du statut personnel s 'agissant de ses principaux
effets ou dans celle de l'acte juridique pour ce qui est du régime des
biens des partenaires.
A. — he conflit de catégories :
la qualification du partenariat de type français
5. — Le conflit de catégories posé par le pacte civil de solidarité
invite à déterminer sa vraie nature. Le pacte civil de solidarité appartient
sans aucun doute au genre des actes juridiques. Ce constat constitue le
point de départ irréfutable de toute recherche. Cependant, le genre acte
juridique connaît plusieurs espèces. À cet égard, il est d'usage, en théorie
générale du droit, de les distinguer en fonction de la nature des éléments
subjectifs et objectifs qui composent chaque espèce d'acte et des rapports
liés entre ces diverses composantes. Autrement dit, la nature de ces divers
éléments, ainsi que la manière dont ils se combinent, varient selon l'espèce
d'acte juridique dont il s'agit. Dans cette optique, les théoriciens du
droit distinguent principalement deux types d'actes selon les conséquences
engendrées par chacun 21. Un acte juridique peut d'abord donner naissance
à une situation juridique subjective. Cette situation dérive de la volonté,
à savoir que son contenu et sa portée sont essentiellement déterminés par
celle-ci. La principale application de cette catégorie d'acte, dénommée
parfois acte subjectif, est le contrat 22. Un acte juridique peut, par ailleurs,
donner lieu à la constitution d'une situation objective. Cette
situation se caractérise par la prépondérance donnée à la volonté légale
et par son caractère statutaire. Autrement dit, cette situation dérive de la
norme légale. La volonté y joue un rôle restreint et se trouve soumise
aux exigences légales. Ce type d'acte est habituellement qualifié d'acte-
condition parce que sa conclusion constitue seulement la condition néces
saire et suffisante à l'application d'un statut légal. La principale illustration
de ce type d'acte est le mariage. Il faut déterminer la place du pacte civil
de solidarité au sein de cette classification. Le pacte civil de solidarité
donne-t-il naissance à une situation juridique objective ou subjective ?
1. Objectivisme et subjectivisme dans le pacte civil de solidarité
6. — Comme tout acte juridique, le civil de repose
sur l'interaction entre des éléments objectifs et subjectifs. L'analyse de
21 Sur ce point, v. Léon DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., Boccard Éd.,
Paris, 1927, t. I, §29 et s., p. 307 et s. ; Paul ROUBIER, Droits subjectifs et situations
juridiques, Dalloz, Paris, 1963, § 2 et s., p. 9 et s.
2- Sur l'assimilation du contrat et de l'acte subjectif, v. Léon DUGUIT, op. cit., § 31.
p. 329. MIGNOT : LE PARTENARIAT ENREGISTRE EN DIP 607 M.
ces éléments et l'examen des interactions qu'ils entretiennent révèlent que
le pacte civil de solidarité est globalement tiraillé entre l'acte subjectif et
l' acte-condition. Naturellement, ce mélange ne facilite pas sa qualification.
Cependant, même si les éléments objectifs et subjectifs qui composent le
pacte civil de solidarité montrent quelques analogies avec l'acte subjectif,
la manière dont ils sont combinés en fait plus sûrement un acte-condition.
a) Les éléments subjectifs et objectifs
7. — La détermination de la nature du pacte civil de solidarité passe
d'abord par celle des éléments objectifs et subjectifs qu'il combine. Quelle
est la nature des subjectifs dans le pacte civil de solidarité ?
Quel est finalement le rôle de la volonté des partenaires ? L'acte de
conclusion ou de dissolution d'un pacte civil est-il assimilable à l'acte
de ou de d'un contrat ordinaire ? De ce point de
vue, le pacte civil de solidarité se rapproche de l'acte subjectif, donc du
contrat. La procédure de conclusion et de dissolution du pacte civil de
solidarité présente de nombreuses analogies avec la conclusion et la disso
lution d'un contrat ordinaire. Cette analogie avec le contrat est d'ailleurs
la seule que l'on puisse vraiment établir. Pour le reste le pacte civil de
solidarité tient plus du mariage que du contrat. Quelle est la nature des
éléments objectifs sur lesquels le pacte civil de solidarité vient reposer ?
Quelle est la nature de la relation sociale réglementée par le pacte civil
de solidarité ? Est-ce la même relation que celle qui est nouée dans un
contrat ordinaire ? De ce point de vue, en revanche, le pacte civil de
solidarité s'écarte nettement des contrats ordinaires. Il réglemente en fait
une relation sociale identique ou presque à celle sur laquelle porte le
mariage alors que les contrats ordinaires portent sur des échanges de biens
ou de services.
a. Les éléments subjectifs
8. — II existe une analogie évidente entre la procédure de naissance
et de rupture du pacte civil de solidarité et la même en matière
de contrats ordinaires 23. C'est de ce point de vue que le pacte civil de
solidarité peut être assimilé à un contrat.
Y) La procédure de naissance du pacte
9. — Le contrat est essentiellement un accord de volontés. D'après
M. Ghestin « la création de règles juridiques par un accord de volontés
apparaît comme le trait commun de tous les contrats dont elle constitue
ainsi le critère » 24. De ce point de vue, le pacte civil de solidarité est
un contrat: il naît de l'accord des volontés des deux partenaires. Le
Conseil constitutionnel en déduit que «les articles 1109 et suivants du
Code civil, relatifs au consentement, sont applicables au pacte civil de
23 On négligera la modification du pacte civil de solidarité visée par l'article 515-3
al. 7.
24 Jacques GHESTIN, « La notion de contrat », Droits 1990, n° 12, Le contrat, Paris,
P.U.F., p. 13. 608 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2001
solidarité » 25. Si l'on s'en tient à la seule procédure de naissance du pacte
civil de solidarité, sa qualification de contrat semble évidente. Cependant,
la procédure qui engendre la naissance d'une situation juridique n'est
pas un élément qualifiant qui puisse déterminer l'appartenance d'un acte
juridique à la catégorie des actes subjectifs ou des actes-conditions. Les
situations juridiques, qu'elles soient objectives ou subjectives, ont ceci
de commun qu'elles peuvent également naître d'un accord de volontés.
Le mariage naît également d'un accord de volontés et n'est pas pour
autant assimilé à un contrat du point de vue de ses effets. L'adage consensus
non concubitus facit nuptias l'exprimait déjà clairement26. L'article 146
du Code civil, qui en est tiré, dispose de la même façon qu'«il n'y a
pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement ». Échangé devant
le maire, l'accord de volontés des deux époux est la cause génératrice
du lien matrimonial. En ce sens, les époux font leur mariage comme les
contractants font leur contrat. Sur ce point, il n'y a pas de différence
fondamentale entre le pacte civil de solidarité et le mariage.
2) La procédure de rupture du pacte
10. — Les conditions de la rupture du pacte civil de solidarité attestent
également de son caractère contractuel. La fin du contrat peut résulter de
la volonté commune des deux partenaires (art. 515-7 al. 1). Cette manière
de mettre fin au pacte s'apparente au mutuus dissensus par lequel les
parties à un contrat décident d'y mettre fin par un nouvel accord de
volontés (art. 1134 al. 2). Le pacte civil de solidarité prend fin également
par la volonté unilatérale d'un seul partenaire (art. 515-7 al. 2). En effet,
le pacte civil de solidarité est une convention à durée indéterminée qui
justifie qu'un partenaire puisse librement la résilier 27. La prohibition des
engagements perpétuels commande l'ouverture d'une faculté unilatérale
de résiliation. Il faut reconnaître que la sortie d' un pacte civil de solidarité
fait prédominer sa nature contractuelle. Le pacte civil de solidarité disparaît
par la volonté commune des deux partenaires ou par la volonté d'un seul.
Par ailleurs, les partenaires déterminent seuls les conséquences de la rupture
sans que le juge n'intervienne, du moins en principe (art. 515-7 al. 8 du
Code civil). Finalement, la manière dont le pacte civil de solidarité prend
fin en fait plutôt un acte subjectif qu'un acte-condition. En principe, un
individu ne peut se sortir facilement d'une situation juridique objective
à caractère statutaire. La réglementation légale du divorce atteste clairement
de cette vérité. Or, les partenaires peuvent librement mettre fin au pacte
civil de solidarité. Là réside sans doute la seule véritable analogie du
pacte civil de solidarité avec le contrat et la seule différence fondamentale
du pacte civil de avec l' acte-condition. Le pacte civil de solidarité
25 Conseil constitutionnel, Décision n° 99-419 D.C. du 9 nov. 1999, Considérant 28,
Droit de la Famille, numéro spécial, déc. 1999, p. 72.
3e éd., 26 Litec, Sur cet Paris, adage, 1992, v. Henri n° 55, ROLAND p. 108. et Laurent BOYER, Adages du droit français,
27 Conseil constitutionnel, Décision n° 99-419 D.C. du 9 nov. 1999, Considérant 61,
op. cit., p. 72. :
M. MIGNOT LE PARTENARIAT ENREGISTRE EN DIP 609
est un acte-condition du point de vue de sa formation ou des ses effets
mais est assimilable à un acte subjectif du point de vue de sa disparition.
ß. Les éléments objectifs
11. — Le pacte civil de solidarité n'est pas un contrat ordinaire
comparable aux contrats spéciaux classiques. Tandis que ceux-ci portent
sur des échanges de valeurs, celui-là est l'union de deux personnes. Le
contrat génère un mouvement de valeurs d'un patrimoine vers un autre
patrimoine, lui-même compensé par un mouvement inverse 28. Le pacte
civil de solidarité produit un mouvement de conjonction de deux êtres
humains. Autrement dit, la relation sociale réglementée par le droit des
contrats spéciaux diffère fondamentalement de celle qui est régie par le
pacte civil de solidarité.
1) Dans le contrat
12. — La relation sociale réglementée par le droit des contrats est
une relation d'échange. Sur le plan économique, les contrats permettent
aux personnes physiques ou morales de s'approprier des choses ou des
services. Les flux économiques qui s'établissent entre les ménages et les
entreprises passent par le canal des contrats spéciaux. Ceux-ci véhiculent
les richesses des entités productrices vers les entités consommatrices.
Naturellement, la spécificité économique du contrat n'est pas sans consé
quence sur le plan juridique. En ce sens, le est conçu comme un
« instrument juridique d'échange de valeurs » entre les personnes 29.
Comme l'écrit M. Overstake, « au fond, un contrat c'est généralement la
transposition d'une opération économique et réglementer un
contrat c'est mettre sous la forme d'une équation juridique un problème
économique » 30. C'est de cette façon que le Code civil définit les contrats
spéciaux en mettant en avant l'échange des prestations réciproques des
parties. Par exemple, l'article 1582 du Code civil définit la vente comme
étant « une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et
l'autre à la payer » 3I . Le contrat est donc l'instrument naturel du commerce
juridique et la traduction juridique de l'échange économique. Par ailleurs,
la fonction économique du contrat retentit sur l'ensemble de son régime.
La justice commutative qui vise à établir l'égalité dans les commutations
2829 Jean-Michel On négligera POUGHON, ici l'hypothèse « Une des contrats constante à doctrinale titre gratuit. : l'approche économique du
contrat», Droits 1990, n° 12, Le contrat, Paris, P.U.F., p. 53.
30 Jean-Francis OVERSTAKE, Essai de classification des contrats spéciaux, Thèse
Bordeaux, Bibliothèque de droit privé, t. 91, L.G.D.J., Paris, 1969, p. 17.
31 V. également les définitions suivantes : « L'échange est un contrat par lequel les
parties se donnent respectivement une chose pour une autre » (art. 1702 du Code civil).
«Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir
l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci
s'oblige de lui payer » (art. 1709 du Code civil). Le commodat « est un contrat par lequel
l'une des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge par le preneur de
la rendre après s'en être servi » (art. 1875 du Code civil).

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