Le problème de la partie introductive du code civil - article ; n°3 ; vol.19, pg 579-618

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Revue internationale de droit comparé - Année 1967 - Volume 19 - Numéro 3 - Pages 579-618
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Publié le : dimanche 1 janvier 1967
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M. Octavian Ionescu
Le problème de la partie introductive du code civil
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 19 N°3, Juillet-septembre 1967. pp. 579-618.
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Ionescu Octavian. Le problème de la partie introductive du code civil. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 19 N°3,
Juillet-septembre 1967. pp. 579-618.
doi : 10.3406/ridc.1967.14899
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1967_num_19_3_14899LE PROBLÈME DE LA PARTIE INTRODUCTIVE
DU CODE CIVIL*
par
Prof. Octavian IONESCU
1. Les grands systèmes juridiques du monde reflètent les concept
ions du droit privé par les principes fondamentaux et par la technique
des codes civils des différents pays.
Nous tâcherons de saisir, dans la présente étude, l'un des aspects
de ces conceptions, à savoir : ce qu'on pourrait appeler la partie intro-
ductive d'un code civil.
Quoique très important, le problème se pose rarement en dehors
de la rédaction d'un nouveau code civil. A cette occasion, on discute
de l'utilité et de l'extension de cette partie introductive.
Après l'entrée en vigueur du code, ce sont les applications des prin
cipes contenus dans cette partie du code qui sont prises en considération.
2. En général, tous les codes civils comportent une partie intro
ductive. La question est plutôt de savoir comment elle doit être conçue :
sous la forme synthétique d'un titre ou livre préliminaire, qui exprime
la conception française et latine en général, ou sous la forme très déve
loppée d'une partie générale, rencontrée dans le Code civil allemand et
dans les législations civiles qui en sont dérivées.
Le but de ce travail est d'établir les différences qui existent entre
ces deux conceptions et d'en préciser les caractéristiques, par l'examen
d'un certain nombre de codes et d'avant-projets, autant que possible de
date récente, voire en cours d'élaboration.
3. On pourrait à première vue avoir l'impression que le problème
de la partie introductive d'un code civil est une simple question de
technique législative. En effet, cette partie introductive reste en rapport
étroit avec la classification des matières d'un code civil. Or, une telle
opération n'est pas seulement technique, elle est en même temps profon-
(*) Qu'il me soit permis de considérer ce travail comme un modeste hommage
à la science juridique française et surtout à la Faculté de droit de Paris, où j'ai
passé de longues années d'étude.
Ma pensée reconnaissante reste fidèle au souvenir des grands maîtres que
j'y ai eus et aux principes de droit qu'ils m'ont enseignés. 580 LE PROBLÈME DE LA PARTIE INTRODUCTIVE DU CODE CIVIL
dément scientifique. Les rédacteurs d'un code doivent tenir compte, dans
cette division, de l'évolution de la société. On doit considérer les tran
sformations historiques subies par le peuple intéressé, et même par le
monde entier, pendant la période qui s'étend entre deux codes civils suc
cessifs. C'est dans ce sens que le doyen Léon Julliot de La Morandière,
qui, pendant près de vingt ans, a présidé les travaux de la Commission
de réforme du Code civil français, parle de « conceptions sociales pér
imées » (1), qui ne peuvent plus soutenir un code trop vieux.
J'insisterai d'abord, dans mes recherches, sur l'aspect théorique du
problème et examinerai ainsi les idées générales d'ordre juridique et
même philosophique relatives au sujet proposé. Des théories éparses
dans diverses œuvres de doctrine, quelquefois appuyées sur des fragments
de loi, seront groupées d'après les caractères communs des grands cou
rants de pensée juridique, philosophique et sociale.
J'envisagerai, en second* lieu, l'aspect pratique du problème et
examinerai les dispositions introductives des codes civils les plus carac
téristiques et même des avant-projets récents, en tenant compte de deux
importants systèmes qui se manifestent à ce point de vue dans la légis
lation civile mondiale : celui qui adopte pour le code civil une partie
générale et celui qui adopte un titre (livre) préliminaire.
I. — Considérations théoriques sur la partie introductive
DU CODE CIVIL
4. Si l'on tient compte des dispositions de la partie de
divers codes civils, ainsi que de l'opinion des auteurs de différents pays,
je crois qu'on pourrait classer ces conceptions en quatre systèmes : a)
le système des notions philosophiques, b) celui des notions générales de
droit, c) celui des notions de droit civil proprement dit, d) celui qui
combine les notions générales de avec des notions de droit civil.
A. — Conception philosophique
5. Tout le monde est d'accord qu'un code civil n'est pas « un livre de
philosophie ».
Il n'en est pas moins vrai qu'un tel code concrétise dans ses dispo
sitions la conception sociale, et même philosophique, d'un peuple, à
une certaine époque de l'histoire.
Ainsi, au siècle dernier l'homme était plus enclin à la réflexion
philosophique, avait plus de préoccupations métaphysiques. De telles
considérations étaient en relation étroite avec la partie introductive du
code civil. Des auteurs célèbres, appartenant à différents pays, en par-
(1) Léon Julliot de La Morandière, « Où en est la réforme du Code
civil ? », communication faite à l'Académie des sciences morales et politiques
(séance du 23 octobre 1961) et publiée dans la Revue des travaux de l'Académie
des sciences morales et politiques et comptes rendus de ses séances, 4e série, 1961,
pp. 92-106. LE PROBLÈME DE LA PARTIE INTRODUCTIVE DU CODE CIVIL 581
lent dès le début des travaux de l'élaboration du Code civil allemand (2).
6. On peut citer, par exemple, le professeur Adolf Merkel, avec son
étude : « Über das Verhältnis der Rechtsphilosophie zur « positiven »
Rechtswissenschaft und zum allgemeinen Theil derselben » (3), en
1874 (4).
La philosophie, dit l'auteur, est un élément général de toute activité
scientifique. Se demander si un tel élément peut trouver son application
dans le domaine du droit équivaut à affirmer que celui-ci est ou n'est pas
une science. En droit positif, cet élément philosophique se rencontre,
dit-il, dans les parties générales des codes, spécialement dans celles des
codes civil et pénal. La partie générale assure l'unité du code. Cette
unité existe non seulement au point de vue logique mais même au
point de vue historique. En effet, la partie générale, par son caractère
dogmatique, forme la liaison avec le passé. En même temps, le rappro
chement des parties générales des divers codes d'un même pays conduit
vers l'unité du droit, public et privé.
Ernst Immanuel Bekker montre que les dispositions de la partie
générale du code civil ont une valeur qui dépasse les principes des parties
spéciales de celui-ci (biens, obligations, etc.) (5).
Rudolf Leonhard, l'un des premiers et des plus réputés commenta
teurs de la Partie générale du BGB, exprime dans ce domaine une
pensée analogue : « La Partie générale du Code civil (BGB) peut être
comprise seulement en se rapportant aux principes de la science du
droit... » (6).
Ernst Rabel, en parlant du Titre préliminaire du Code civil suisse,
dit : « II y a une nécessité esthétique que sur l'édifice des principes du
droit soit mis un toit » (7).
Si l'on cherche des exemples dans la pensée des juristes de l'entre-
deux-guerres, on peut citer les auteurs suivants :
Jivoïn Péritch, professeur à Belgrade, considère la partie générale
du code civil comme contenant la philosophie du droit civil (8).
(2) C'est le 20 décembre 1873 que le Reichstag vota la loi pour la rédaction
d'un nouveau code civil allemand. Comme on le sait, les travaux d'élaboration
durèrent plus de vingt ans et — en passant par deux projets, dont le second eut
deux versions — aboutirent au Code civil (Bürgerliches Gesetzbuch ou BGB) du
18 août 1896, mis en vigueur le 1" janvier 1900.
(3) Zeitschrift für das Privat - und öffentliche Recht der Gegenwart (publi
cation connue aussi sous le nom de Zeitschrift Grünhut, d'après le nom de son
directeur, le professeur C. I. Grünhut, de Vienne), Vienne, 1874, pp. 1-10 (première
partie de l'article) et pp. 402-421 (partie finale de l'article).
(4) Remarquons l'ancienne orthographe allemande.
(5) « System und Sprache des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuches
für das Deutsche Reich », Beiträge zur Erläuterung und Beurtheüung des Entwurfes
eines Bürgerlichen Gesetzbuches, 2e cahier, 1888, p. 7 (Berlin et Leipzig).
(6) Der Allgemeine Theil des Bürgerlichen Gesetzbuches in seinem Einflüsse auf
die Fortentwicklung der Rechtswissenschaft (Berlin, 1900), p. 1.
(7) « Streifgänge im schweizerischen Zivilgesetzbuch » (2e partie), Rheinische
Zeitschrift für Zivil - und Prozessrecht, n° 4, 1912, p. 143 (Mannheim et Leipzig).
(8) « L'unification de la législation civile en Yougoslavie », Revue interna
tionale de sociologie, juillet-août 1922 (Paris). 582 LE PROBLÈME DE LA PARTIE INTRODUCTIVE DU CODE CIVIL
Ignace de Koschembahr-Lyskowski, professeur à l'Université de
Varsovie et alors vice-président de la Commission de codification de
Pologne, donne une si grande importance aux principes fondamentaux
du droit qu'il demande que l'interprétation de la loi soit faite seulement
à la lumière de ces principes. Et il tâche de les définir (9).
7. En France, innombrables sont les juristes qui reconnaissent la
valeur de la philosophie pour le droit, pour l'élaboration et l'interpré
tation des normes légales.
Déjà à l'occasion du centenaire du Code civil, une telle tendance
s'était puissamment manifestée. Ainsi, A. Boistel, dans son article : « Le
Code et la philosophie du droit » (10), soutient l'opinion que la suppres
sion de l'article 1er du projet de code civil français, consacrant les prin
cipes du droit naturel, « n'a nullement eu pour cause l'abandon des
principes qui y étaient formulés » (11). Il s'appuie même sur le « Dis
cours préliminaire » de Portalis : « Quant on n'est dirigé par rien de ce
qui est établi et connu, quand il s'agit d'un fait absolument nouveau,
on remonte aux principes du droit naturel » (12).
8. Certains codes consacrent quelquefois dans leur partie introduc-
tive cette conception philosophique du droit, d'une manière plus ou
moins expresse. Ainsi, l'article 7 du Code civil autrichien (le Code civil
général) du 1er juin 1811, prévoit que, faute de disposition législative
adéquate ou de possibilité pour le juge de déduire la solution de textes
similaires, « on doit décider d'après les principes du droit naturel... ».
On retrouve la même idée dans l'article 7 de l'Introduction du
Code civil brésilien : « Aux cas non prévus s'appliquent les dispositions
concernant les cas analogues, et, s'il n'y en a pas, les principes généraux
du droit ». Son rédacteur, Clovis Bevilaqua, dit dans la Préface du
Code : « Le Code ne définit pas ces principes. Il laisse au pouvoir judi
ciaire le soin de dégager et de révéler le droit latent, en se laissant guider
par les idées et les règles qui servent de base aux conceptions juridiques
du monde civilisé ».
De même, dans l'article 3 du Code civil roumain, — avec deux ver
sions : de 1939 et de 1940 — qui n'a pas été mis en application, on
trouve une conception semblable : « Dans les cas non prévus par la loi
on applique les dispositions relatives aux cas similaires, et, en leur
absence, les principes généraux du droit ». U Exposé des motifs ne donne
aucune explication concernant les « principes généraux du droit ».
(9) Les dispositions de la loi et le droit (Varsovie, 1933). Ignace de Koschem
bahr-Lyskowski fut aussi l'auteur d'un projet de code civil polonais de l'époque. A
ce propos, v. son exposé « Quelques dispositions générales d'un projet de code civil
polonais », Revue trimestrielle de droit civil, 1928, pp. 552-578.
(10) Société d'études législatives, Le Code civil, 1804-1904. Livre du cen
tenaire (Paris, 1904), t. I, Généralités. Etudes spéciales, pp. 47-48.
(11) L'article 1er de ce projet, reproduit dans l'étude de Boistel, était ainsi
rédigé : « H existe un droit universel et immuable, source de toutes les lois positi
ves : il n'est que la raison naturelle en tant qu'elle gouverne tous les hommes. »
(12) A cette occasion, je dédie une fidèle pensée au souvenir du doyen Georges
Ripert, mon illustre président de thèse de doctorat, du doyen François Gény, du
professeur Louis Le Fur et de tant d'autres réputés juristes et philosophes du droit
des temps récents. LE PROBLÈME DE LA PARTIE INTRODUCTIVE DU CODE CIVIL 588
9. Si l'on considère à présent le problème dans son ensemble, on
peut dire que les conceptions philosophiques, sociologiques et économi
ques jouent un grand rôle dans l'élaboration d'un code civil. Elles en
impriment la structure par les grands principes de la vie d'un peuple
à une certaine époque.
Mais ces idées d'aspect philosophique ne doivent pas se transformer
en articles de loi, car cela serait contraire au caractère normatif et à
la stabilité du droit.
De telles vues ont été exprimées par Marcel Planiol (13) et par
Raymond Saleilles (14), lors du centenaire du Code civil français.
10. C'est aussi l'opinion du doyen Léon Julliot de La Morandière
(15) dans le Rapport qui accompagne Y Avant-projet de Code civil (Pre
mière partie), présenté au ministre de la Justice, le 20 décembre 1953 :
« Nous avons voulu faire un code, c'est-à-dire un corps de règles
pour la conduite des citoyens dans leurs rapports entre eux ; pour attein
dre leur but, ces règles doivent être présentées dans un langage aussi
simple et clair que possible, comporter un caractère avant tout pratique.
Nous avons cherché à éviter les formules théoriques, impliquant néces
sairement un système philosophique. Un code n'est pas un ouvrage de
doctrine ; ses divers articles ne sont pas faits pour être lus comme les
développements d'un livre...
« // (F avant-projet de Code civil) ne contient pas de règles directes
sur les sources de droit, autres que la loi, sur la coutume, sur la jurispru
dence, sur la manière dont les tribunaux peuvent et doivent appliquer
les lois et les interpréter, sur un recours possible à l'équité par exemple.
L'on a voulu éviter de donner au code une physionomie théorique, une
allure dogmatique ou philosophique, par l'insertion de textes sans grande
(13) « La loi positive doit être sobre d'opinions et ne pas prendre parti
entre les systèmes doctrinaux, toutes les fois qu'elle n'y est pas poussée par une
nécessité absolue. Je dirais volontiers que le défaut de développement des prin
cipes dans les textes est un bien, parce qu'il laisse le champ libre aux opinions
qui se succèdent » : « Inutilité d'une révision générale du Code civil », in Le
Code civil, 1804-1904. Livre du centenaire, t. II, p. 960.
(14) « On a jugé, avec raison, que ces conceptions théoriques et de caractère
philosophique devaient rester du domaine de la science et ne pas rentrer dans celui
de la législation. Quel serait l'effet d'une loi qui prétendrait imposer une concept
ion positive sur la nature du droit ? Aurait-elle la prétention d'empêcher la science
de s'en former une autre ? Assurément pas. Voudrait-elle dire que, quelle que fût
la conception qui dût prévaloir dans la science, ce serait la conception légale qui
l'emporterait dans la pratique, en vue des conséquences à en déduire devant les
tribunaux ? Cette prétention serait, sans doute, d'une réalisation possible ; mais
quelle perspective pour un code que de prévoir l'éventualité d'un antagonisme perpét
uel et d'une contradiction flagrante entre l'évolution des idées et l'immobilisation
de ces conceptions légales ! » : Introduction à l'étude du droit civil allemand à
propos de la traduction française du Bürgerliches Gesetzbuch entreprise par le
Comité de législation étrangère (Paris, 1904). En Allemagne, cette importante étude
est connue dans la traduction faite par le professeur Rudolf Leonhard : Einführung
in das Studium des deutschen bürgerlichen Rechts von Raymond Saleilles (Breslau,
1905).
(15) Léon Julliot de La Morandiere, Rapport préliminaire, pp. 24-25.
V. aussi l'Exposé des motifs qui accompagne V Avant-projet de Code civil, pp. 49-51. 584 LE PROBLÈME DE LA PARTIE INTRODUCTIVE DU CODE CIVIL
portée pratique, qui gênent les tribunaux plutôt qu'ils ne les guident ».
11. De ce précède, on peut constater qu'une évolution s'est
effectuée au xxe siècle en ce qui concerne la structure et la technique de
la partie introductive d'un code civil. On abandonne la méthode qui
consiste à inscrire dans cette partie des principes d'ordre théorique, phi
losophique ; en revanche, on y fait figurer — dans une mesure plus ou
moins large — des dispositions générales de droit positif, qui sont
utiles à une juste interprétation de la loi.
Pour nous en rendre mieux compte, on doit examiner encore les
autres conceptions sur la partie introductive du code civil.
B. — Conception des dispositions générales de droit positif
12. Cette conception soutient que la partie générale ou, dans une
mesure plus restreinte, le livre (titre) préliminaire, ne doit contenir que
des dispositions générales de droit positif.
Ainsi dans la partie introductive du code civil devraient figurer : la
notion de loi, avec tout ce qui s'y rapporte : la promulgation, la publicat
ion, le principe de la non-rétroactivité, l'application et l'interprétation
de la loi par le juge ; le principe de la force obligatoire du droit coutu-
mier, si on est d'accord de l'admettre (16) ; la notion de droits subjectifs ;
les sujets de droit ; des questions concernant l'objet des droits sub
jectifs, etc.
Ces principes, malgré la généralité de leur aspect, diffèrent de ceux
de la philosophie du droit ou de la science juridique strictement théo
rique, par le fait que ce sont des dispositions législatives, à force coer-
citive (17). Un grand civiliste allemand, Ernst Zitelmann, qui n'est pas
favorable à ce que de telles dispositions soient introduites dans le corps
d'un code civil, dit que — à la rigueur — elles peuvent être consacrées
dans une loi d'introduction au code civil (18).
Comment pourrait-on justifier que de tels principes figurent en
tête du code civil ?
En premier lieu, on peut les attribuer au caractère rationnel du code
civil et donc à sa grande stabilité. Ces traits lui confèrent une valeur
générale par rapport à l'ensemble de la législation d'un pays. Les notions
générales de droit inscrites dans la partie introductive du code civil se
raient valables en même temps pour les autres domaines du droit. Il y
a ainsi une sorte d'unité logique qui s'établit entre les différents codes
et les lois d'un pays.
Un autre argument serait d'ordre historique : le code civil a l'avan
tage de la plus grande ancienneté parmi toutes les lois.
(16) Ainsi que le fait le Code civil hellénique du 15 mars 1940, dans son
article 1er, cf. infra, n°" 39-42.
(17) V. en cette matière l'étude synthétique du regretté professeur Jean Bou
langer : « Principes généraux et droit positif », in Le droit privé français au
milieu du xx* siècle, Etudes offertes à Georges Ripert, t. I, pp. 51-74 (Paris, 1950).
(18) Ernst Zitelmann, « Der Wert eines « allgemeinen Teils » des bürger
lichen Rechts », Zeitschrift für das Privat - und öffentliche Recht, vol. 33, pp. 1-32
(1906). LE PROBLÈME DE LA PARTIE INTRODUCTIVE DU CODE CIVIL 585
En effet, le droit civil a concrétisé ses institutions fondamentales
déjà du temps des Romains, ce qui n'a été le cas ni pour les branches
auxiliaires du droit privé ni pour le droit public. Dans le processus histo
rique de l'évolution juridique, le droit civil a souvent joué un rôle décisif
dans la solution des problèmes appartenant à divers domaines de droit
privé ou de droit public. Ainsi peut-il revendiquer la paternité de nomb
reuses institutions qui restent à la base de ce dernier. On peut en donner
quelques exemples : la notion de responsabilité en cas de « faute de
service » du droit public dérive de la notion de responsabilité civile de
droit privé ; on peut en dire de même du principe de l'enrichissement
sans cause, adopté aussi par le droit public ; enfin, on peut soutenir
cette affirmation quant à la théorie des droits subjectifs (19).
13. Une observation doit être faite, dès à présent, à propos de la
genèse de la Partie générale du Code civil allemand et il faut établir
éventuellement une différence, à ce point de vue, avec le Titre prélimi
naire du Code civil français.
On connaît l'importance de plus en plus grande que le droit romain
a eue, spécialement au Moyen Age, grâce aux glossateurs et aux post-
glossateurs. Au début de l'époque moderne, on est arrivé à un système
pandectiste, auquel étaient subordonnées toutes les branches du droit.
Le développement de ces diverses branches a amené leur séparation
et par conséquent la disparition de l'unité du droit. En même temps,
elles ont échappé à l'emprise du droit romain. Sous le nom de « Pan-
dectes » il n'est resté au xxe siècle, surtout en Allemagne, que les cours
de droit civil et une somme d'idées concernant le droit en général.
Si l'on suit l'évolution qui a eu lieu dans ce domaine, on constate
que l'influence des Pandectes sur le droit positif ne s'est pas exercée de
la même manière dans les différents pays.
Tandis que la France s'éloigne très vite de ce système, en Allema
gne l'évolution dans ce sens est beaucoup plus lente. Le Code civil
(19) En matière de droit privé la question de l'existence et de la structure du
droit subjectif est plus précise, malgré toutes les discussions qu'elle comporte, au
point de vue théorique et philosophique. Le problème de l'existence de droits subj
ectifs publics comme tels est mis en doute par certains auteurs. Personnellement,
je ne les conteste pas.
V. sur cette question : Octavian Ionescu, La notion de droit subjectif dans le
droit privé, préface de Georges Ripert, au chapitre : « Les droits subjectifs privés
et publics », p. 98 et s. (Paris, 1931) ; Joseph Barthélémy, Essai d'une théorie des
droits subjectifs des administrés dans le droit administratif français, thèse Toul
ouse, 1899 (Paris, 1899) ; Roger Bonnard, « Les droits publics subjectifs des
administrés », extrait de la Revue du droit public et de la science politique en
France et à l'étranger (Paris, 1932).
Etudes récentes en langue française sur la notion de droit subjectif : Jean
Dabin, Le droit subjectif (Paris, 1952), pp. 167-168, 202 ; Paul Roubier, Droits
subjectifs et situations juridiques (Paris, 1963), pp. 31-40 ; Archives de philosophie
du droit, nouvelle série, n° 9, volume intitulé : « Le droit subjectif en question »
(Paris, 1964) ; Michel Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, au
chapitre XI : « La justice distributive et l'idée du droit », pp. 195-220
(Paris, 1957) ; François Gény, Science et technique en droit privé positif, t. III,
pp. 212-257 (Paris, 1925). 586 LE PROBLÈME DE LA PARTIE INTRODUCTIVE DU CODE CIVIL
civil allemand a ainsi suivi la méthode des Pandectes, admettant une
partie introductive — très développée — au Code civil de 1896, d
énommée « Allgemeiner Teil » (Partie générale). Le rôle des Pandectes
a été décisif à ce point de vue, comme l'affirment les auteurs les plus
réputés (20). Le contenu en est pourtant différent dans une certaine
mesure, car la Partie générale du BGB contient des dispositions générales
de droit civil, et non pas des dispositions générales de droit, comme
l'aurait voulu la doctrine des Pandectes.
Il est probable que le fait de s'être éloigné en France du système
des Pandectes a contribué à ce que le Code civil français adopte un titre
préliminaire et non une partie générale. Il faut ajouter à cela un facteur
encore plus important : l'esprit synthétique de la pensée française, et en
général latine, plus en accord avec le contenu condensé d'un titre (livre) qu'avec les dispositions détaillées d'une partie générale.
Les pays latins, qui ont ensuite adopté ce code — avec certains rema
niements — comme l'ont fait par exemple l'Italie et la Roumanie, sont
restés fidèles à la méthode d'un « titre préliminaire ».
14. En guise de conclusion, nous croyons que l'insertion de quel
ques principes généraux de droit positif dans la partie introductive du
code civil est utile* Les notions communes aux différents domaines du
droit se trouveront ainsi réunies. Cela contribuera à maintenir l'unité du et à renforcer son caractère de science. Il y a aussi un avantage
pratique : les même» notions ne se répéteront plus dans les divers codes
de lois.
Mais le nombre de ces dispositions générales doit être réduit et
avoir un caractère fondamental pour le droit positif. Aussi est-il nécess
aire de compléter ces dispositions par d'autres : de droit civil proprement
dit.
C. — Conception des dispositions de droit civil proprement dit
15. Une théorie opposée à la précédente soutient que la partie
introductive du code civil ne doit contenir que des dispositions générales
de droit civil proprement dit. Une telle doctrine a été appliquée dans
la Partie générale du Code civil allemand. Le théoricien le plus ferme
et le plus convaincu d'une telle conception est le savant de Bonn, Ernst
Zitelmann (21). Il a exposé sa pensée critique en cette matière dans son
(20) Ainsi : Ernst Immanuel Bekker, System und Sprache des Entwurfes eines
Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (Berlin et Leipzig, 1888), p. 7 ;
Otto Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches und das deutsche Recht
(Leipzig, 1900), p. 80 ; Ernst Zitelmann, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
I. Allgemeiner Teil (Leipzig, 1900), p. 3 ; Ernst Zitelmann, « Der Wert eines
« allgemeinen Teils s>, Zeitschrift für das Privat - und öffenliche Recht der Gegenw
art, vol. 33 (1906), spécialement pp. 1-2 ; Andreas B. Schwarz, « Zur Entstehung
des modernen Pandektensystem », Zeitschrift der Savigny - Stiftung. Romanische
Abteilung, vol. 42 (Weimar, 1921), p. 578, 580-581 ; Raymond Saleilles, Intro
duction à l'étude du droit civil allemand, op. cit., pp. 104-109.
(21) Décédé en 1917. LE PROBLÈME DE LA PARTIE INTRODUCTIVE DU CODE CIVIL 587
étude « Der Wert eines « allgemeinen Teils » des bürgerlichen
Rechts » (22).
Dans une telle conception, il n'y a pas de place dans la partie in
troductive du code civil pour la notion de loi en général et sous ses
différents aspects. On n'y parlera ni de son interprétation et des pouvoirs
du juge, ni du principe de la non-rétroactivité, ni de la possibilité
d'admettre le droit coutumier comme source subsidiaire du droit, ni
d'autres questions pareilles, qui se rapporteraient à l'ensemble du droit
privé et même du droit public.
fly a dans cette conception des questions subtiles, propres au droit
privé, qu'on discute et qu'on hésite à incorporer dans la partie introduc-
tive du code civil. Ainsi, il y a la question de l'affirmation et de la
détermination des droits subjectifs, des actes juridiques en général, des
sujets de droit.
Les solutions sont différentes, suivant les divers systèmes législatifs.
16. La préoccupation des législateurs, en élaborant dans un tel
esprit la partie introductive du code civil (surtout quand il s'agit d'une
partie générale), est d'y inscrire les dispositions de droit civil qui présen
tent un caractère de généralité. Ce caractère justifierait l'existence de
cette partie introductive du code pour correspondre à une double exigen
ce : celle de l'utilité et celle de l'unité par rapport à l'ensemble des dispo
sitions du code civil.
Mais en quoi consiste cette généralité et comment est-il possible
d'appliquer ces règles générales à des cas particuliers ? Il est difficile
de répondre à cette question. D'éminents auteurs, comme Ernst Zitel-
mann (23), Ernst Rabel (24), Karl Larenz (25), mettent en évidence
de telles difficultés (26).
17. En tout cas, dans le système allemand, la partie générale du
code implique des parties générales pour chaque matière : les obligations
(livre II), les biens (livres III), la famille (livre IV), les successions V).
Zitelmann attribue une triple valeur à la Partie générale du BGB :
1° au point de vue de la structure scientifique, 2° au point de vue de
3° au point de vue de l'enseignement (valeur didactique). la législation,
De toutes ces considérations intéressantes, nous ne retiendrons que
le premier aspect, à cause de son importance scientifique.
Zitelmann soutient que l'ordre établi par le droit civil — dans le
cas présent exprimé par la Partie générale — peut être basé sur deux
(22) Zeitschrift für das Privat - und öffentliche Recht, vol. 33, pp. 1-32 (1906).
(23) Der Wert eines « allgemeinen Teils » des bürgerlichen Rechts, op. cit.,
pp. 6-10.
(24) « Streifgänge im Schweizerichen Zivilgesetzbuch », 2" partie, Rheinische
Zeitschrift für Zivil - und Prozessrecht, n° 4, 1910, p. 141 (Mannheim et Leipzig).
(25) Lehrbuch des Schuldrechts. Erster Band. Allgemeiner Teil, V éd., vol. 1",
1964, pp. 27-28 (Munich et Berlin, 1964). Le second volume de cette œuvre est
de 1965.
(26) Cf. infra, n° 49, texte et note.

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