Le projet de loi du droit du mariage en République fédéral d'Allemagne - article ; n°1 ; vol.24, pg 55-75

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Revue internationale de droit comparé - Année 1972 - Volume 24 - Numéro 1 - Pages 55-75
21 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1972
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F.W. Bosch
Le projet de loi du droit du mariage en République fédéral
d'Allemagne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 24 N°1, Janvier-mars 1972. pp. 55-75.
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Bosch F.W. Le projet de loi du droit du mariage en République fédéral d'Allemagne. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 24 N°1, Janvier-mars 1972. pp. 55-75.
doi : 10.3406/ridc.1972.16218
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1972_num_24_1_16218LE PROJET DE LOI DU DROIT DU MARIAGE
EN RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE*
par
F. W. BOSCH
Professeur à l'Université de Bonn
Introduction
Qu'il me soit permis de vous dire trois choses d'abord : 1° II y
a quelques jours, plusieurs collègues, amis et connaissances m'ont
posé la question suivante : « Est-ce que vous parlerez à Paris en
allemand ou en français ? ». « Nous n'en avons pas discuté, mais
cela va sans dire », ai-je répondu. « J'aime la langue de nos amis voi
sins, mais je n'en suis pas un maître ». Ayez la bonté d'avoir de l'i
ndulgence si mon discours n'est pas exempt de quelques défauts de
langage ; 2° Je vais traiter du droit du mariage, surtout du droit du
divorce. Sur ce terme, il y a eu un petit malentendu de traduction
que je regrette beaucoup (1). Vous désirez entendre en premier
lieu quelque chose sur les délibérations qui ont lieu en République
fédérale d'Allemagne sur le divorce (2) ; 3° C'est une règle de poli
tesse que le conférencier étranger étudie un peu aussi les réalités
du pays où il a le grand honneur de parler. Cela veut dire : nous
observons en Allemagne, de façon naturelle aussi bien qu'intensive,
les réformes et les efforts de réforme dans les autres pays, particu
lièrement celles qui ont lieu en France. Pour cette soirée j'avais été
invité d'abord à faire seulement un exposé sur le droit allemand du
divorce prévu, et à cette occasion, j'ai lu entre autre »quelques
(*) Texte de la conférence prononcée à Paris le 12 novembre 1971, à la
Société Mmft Elting-de de législation Labarre. comparée et dont le texte allemand a été traduit par
L'auteur remercie très vivement tous les intervenants de leur participation aux
débats. Il aurait souhaité que fut également publiée la discussion d'un haut niveau
scientifique avec ses collègues des universités parisiennes, avec les juges et avocats,
et d'autres eminentes personnalités, mais il n'a pas eu le temps de réaliser ce
projet ce qu'il regrette beaucoup, car la discussion faisait ressortir l'analogie de
nombreux problèmes juridiques français et allemands.
(1) Dans les lettres préparatoires, on avait parlé tout d'abord du « droit matri
monial » comme thème de la conférence. Plus tard, quelques-uns m'ont informé
qu'en France cette expression se rapporte surtout aux régimes matrimoniaux qui ne
seraient pas le sujet de mon discours.
(2) Cf. Bosch, FamRZ [Familienrechts-Zeitschrift = Revue du droit de famille],
1971, p. 57 et s. ; Lange, ibidem, pp. 481-490. LE PROJET DE LOI DU DROIT DU MARIAGE 56
« Propositions de loi » qui ont été récemment déposées devant le
Sénat français et l'Assemblée Nationale. Dans un imprimé du mois
de décembre 1970 (3), M. le Député Zimmermann s'exprime de la
façon suivante : « II serait surprenant que la matière du divorce
demeurât encore bien longtemps extérieure au courant réformateur
qui agite le droit des personnes dans notre pays. »
Dans cette proposition de loi on trouve, de plus, la remarque de
l'augmentation du nombre des divorces « par consentement mutuel
ou même par consentement forcé de l'une des deux parties » comme
aussi l'observation que cela serait « l'une des atteintes les plus graves
portées à la famille française ».
Dans la proposition de loi du sénateur Henri Caillavet, datant
du mois d'avril 1971 (4), la différence entre les deux sortes de divorce,
généralement connues sous la notion de « divorce-sanction » et de
« divorce-faillite », a été particulièrement prise en considération et
une modification du Code civil a été demandée, pour que le divorce
puisse être aussi revendiqué pour « cause d'aliénation mentale de
son conjoint » ou après une séparation de fait de trois ans — en
tenant compte pour les deux causes de divorce de certaines précaut
ions qui n'ont pas à être décrites ici en détail.
Si l'on prend encore en main le petit livre, traitant de la « Table
Ronde » de Strasbourg (5), en date du mois d'avril 1968 et intitulé :
Divorce-sanction et divorce-faillite en droit comparé français et all
emand, et particulièrement après la lecture de l'exposé exceptionnel
de notre collègue, M. Alfred Rieg, sur la situation réelle en droit
français, on est sûrement persuadé que, en définitive, les problèmes
du droit du divorce sont les mêmes ou du moins très semblables
dans nos deux pays. Je veux citer ici littéralement quelques expres
sions tirées de l'exposé de M. Rieg :
« La tendance à l'effacement de la faute » (p. 16) ; « la tendance
à l'effacement vers l'idée de divorce-faillite » (l'expression a déjà été
utilisée par M. J. Carbonnier) (p. 16) ; « cette consécration implicite
du divorce-faillite — du principe de l'intolérabilité de la vie com
mune — se manifeste dans un domaine où les magistrats sont prat
iquement désarmés» (p. 31); «La faute n'est plus le facteur déter
minant en fait » (p. 33) ; « On aboutit pratiquement à un divorce-
faillite » (p. 43).
Enfin une phrase que M. Rieg a tiré du Droit civil de MM. Marty
et Raynaud et qu'il répète « On arrive ainsi au divorce pour incomp
atibilité d'humeur qui est, en réalité, un véritable divorce-faillite,
(3) Assemblée Nationale, n° 1581, Document diffusé le 6 janvier 1971.
(4) Sénat, Seconde session ordinaire de 1970-1971, n° 175 et n° 177.
(5) Annales de la Faculté de droit et des sciences politiques et économiques
de Strasbourg, t. XXII (Travaux du Centre d'études juridiques allemandes). Dans
ce volume, il y a, de plus, un rapport de M. W.J. Habscheid concernant le droit
allemand en vigueur. RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE 57 EN
les faits retenus par la loi comme cause du divorce n'étant que les
signes ou les symptômes d'une vie commune intolérable » (p. 32).
Soit dit en passant, ce sont presque les mêmes termes qu'avait
déjà employé M. Carbonnier en 1937. Ces mots sont une description
presque exacte, une paraphrase aussi de la situation du droit du
divorce en République fédérale d'Allemagne.
Mais en définitive je n'ai pas à vous décrire aujourd'hui le droit
français, mais plutôt le droit allemand et nos efforts de réforme. La
comparaison s'impose cependant d'elle-même à l'auditeur informé.
Votre intérêt pour les réglementations allemandes actuelles et futu
res du droit matrimonial devrait être généralement présumé aussi
comme conséquence du fait que les « mariages mixtes » entre Franç
ais et Allemands sont célébrés toujours en plus grand nombre, ce
que j'estime heureux, mais ceux-ci ne sont pas malheureusement à
l'abri du danger d'un éventuel divorce. Quand par exemple une Stras-
bourgeoise épouse un Badois et que leur ménage a quelques diffi
cultés, le mari en règle générale — si toutefois il le fait — élèvera
la demande devant un tribunal allemand de grande instance (6),
particulièrement si le domicile conjugal se trouve en République
fédérale d'Allemagne. Conformément à l'article 17 alinéa 1 de notre
EGBGB (Loi d'introduction au BGB), on jugera, quant au fond,
exclusivement d'après le droit matrimonial allemand, donc, d'ici peu,
d'après le nouveau droit de la République fédérale d'Allemagne. Est-
ce que la France reconnaîtra un tel jugement ?
Dans le cas contraire si le mari est Français et la femme All
emande, l'alinéa 2 de la même norme prévoit qu'en cas de demande
en divorce d'une épouse de nationalité allemande, nos lois sont
aussi seulement applicables, si le procès a lieu devant un tribunal
allemand. La question de la reconnaissance du jugement par la
France se pose à nouveau. Et ceci est très important aussi pour les
conséquences du divorce : à cause de l'entretien, des enfants, etc.
Permettez-moi encore une remarque supplémentaire dans ce chapit
re introductif : au commencement du Colloque de Strasbourg de 1968,
dont j'ai parlé plus haut, M. le Doyen Weill a posé, entre autre, la
question suivante : « L'un des deux systèmes (français et allemand)
est-il supérieur à l'autre ?» Et à la fin du rapport de M. Rieg sur
les discussions dans le Haut-Rhin on peut lire (7) : « En définitive,
les participants à la Table Ronde n'ont trouvé satisfaisantes ni les
solutions du droit français, ni celles du droit allemand... (En France)
une réforme législative novatrice s'impose. De son côté, le système
allemand (actuel) est loin d'être parfait... De nombreuses difficultés
sont apparues. »
En tant qu'étranger je n'oserai pas confirmer le jugement cri-
(6) Landgericht (cf. § 606 du Code de procédure civile allemand : Zivilprozeß-
ordung : ZPO).
(7) Pp. 95 et 96. LE PROJET DE LOI DU DROIT DU MARIAGE 58
tique cité à rencontre du droit français — qui, effectivement, est
encore pleinement dominé, dans la loi, par le principe de la faute —
et cela d'autant plus qu'il me manque une connaissance suffisante
de l'application pratique (8). Pour le droit de la République fédérale
d'Allemagne, il est absolument évident que nous sommes tous —
sans exception — insatisfaits de la situation actuelle, et que par ce
fait nous désirons tous une réforme — que ce soit du côté des partis
politiques, des représentants des deux grandes églises et aussi et
surtout du côté de la doctrine juridique. On doit cependant craindre
que le futur droit allemand du divorce, s'il devait être adopté trop
rapidement — et malheureusement ce danger existe (9) — présente
aussi des vices sérieux. M. Hinderung, notre eminent collègue de
Bâle, a publié récemment de l'étranger des remarques claires et
critiques (dans la Revue des juristes suisses) (10).
Vous savez tout autant que moi que des nouvelles lois sur le
divorce viennent d'entrer en vigueur en Angleterre (11), au Canada,
en Californie (12), au Pays-Bas (13) et même en Italie (14) ; de plus,
les juristes suisses et autrichiens ont commencé une discussion à ce
sujet — je ne désire du reste pas en énumérer davantage. Le thème
est devenu tel, que la discussion appartient, en réalité, au monde
entier.
Après ces mots d'introduction, mon plan va s'efforcer, en quatre
chapitres, de vous donner une réponse aux questions suivantes :
Chapitre 1 : Comment est-on arrivé au mouvement de réforme en
Allemagne ? Chapitre 2 : Dans quelle mesure envisage-t-on mainte-
mant de réformer le droit matrimonial et familial dans son ensemb
le en Allemagne ? Chapitre 3 : Quel contenu a — ses grandes
lignes — en particulier le Projet de loi de l'actuel Gouvernement
allemand, sur le droit du divorce ? Chapitre 4 : Y a-t-il des remarques
critiques à faire, où se trouvent les principaux points faibles du
droit du divorce prévu ?
Vous comprendrez aisément que je ne peux discuter que quel
ques points dans les quatre chapitres. De plus il existe le grand
(8) Quant au droit français, nous avons, il y a quelques mois, une description
excellente en langue allemande de M. Murad Ferid (professeur à Munich) : Das
französische Zivilrecht, 2 t., Francfort/Main, Alfred Metzner Verlag, 1971. L'auteur
parle du droit de divorce au tome 2, p. 1253 et s.
V., de plus, Ernst Mezger (avocat à Paris), « Das Eherecht Frankreichts »,
t. I, de Leske-Lœwenfeld, Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr: Das
Eherecht der europäischen und außereuropäischen Staaten, Cologne, Carl Heymanns
Verlag, 1967, p. 855 et s.
(9) Cf. Deinhardt-Hirsch-Bosch, FamRZ, 1971, pp. 410-412.
(10) Hans Hinderling, « Das Ehescheidungsrecht im Umbruch », in Schweizer
ische Juristen-Zeitung, 1971, pp. 269-277, pp. 291-295.
(11) Cf. Motsch, FamRZ, 1970, pp. 352-355.
(12) Cf. Jayme, 1970, pp. 216-218.
(13) Cf. Rood-de Boer et Leuteritz, FamRZ, 1972, pp. 23-32.
(14) Cf. Jayme-Luther, FamRZ, 1971, pp. 113-115 ; Jayme, FamRZ, 1971,
pp. 221-231. RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE ;>0 EN
danger que plusieurs personnes dans le cercle de mes auditeurs
connaissent déjà tout ou la plupart de ce que je vais vous dire.
Chapitre 1
Comment est-on arrivé au mouvement actuel
de réforme en allemagne ?
Vous avez sûrement présent à l'esprit que le Code civil allemand
(le BGB) de 1896 a introduit pour la première fois un droit matri
monial unique pour tout le Reich. Il y avait déjà à cette époque-là
diverses difficultés en ce qui concernait le droit du divorce, parce
que l'adoption de la loi dépendait aussi des voix du parti catho
lique du centre (Zentrums part et). Le compromis consistait en ce
que le législateur de l'époque soulignait expressément que seul le
« mariage civil » était réglé dans le BGB. Celui-ci pouvait être dissout
par le divorce à la demande d'un des époux, si l'autre partenaire avait
commis un adultère ou avait provoqué, par une quelconque bles
sure grave et fautive des devoirs créés par le mariage, une si pro
fonde désunion du rapport conjugal que le maintien de la vie conjug
ale serait trop exiger (15). Ce pur principe de faute, déjà imprégné
en partie d'éléments de l'idée de désunion — comme vous l'avez
entendu — n'avait plus été complété que par une clause concernant
le divorce pour maladie mentale grave et incurable de l'autre con
joint — sans qu'il y ait faute de la part du conjoint (16).
Un mouvement commença en Allemagne dans les années 20 qui
voulait modifier cette réglementation et la compléter par une clause
plus générale de désunion objective — semblable à celle de
l'article 142 du Code civil suisse. Ce n'est que le législateur de 1938,
donc celui de la période national-socialiste, qui réalisa ce programme
de réforme : à côté de l'adultère et des manquements fautifs ren
dant intolérable le maintien du lien conjugal entrèrent des causes
de divorce purement objectives : à la maladie mentale au sens
étroit du mot s'ajoutèrent comme causes de divorce des « troubles
mentaux », les graves maladies corporelles déterminées, enfin la sup
pression de la communauté d'habitation pendant au moins trois
ans et la désunion totale du lien conjugal qui en découlait (17).
Pour ce dernier cas, un droit de faire opposition au divorce demandé
a été concédé au défendeur, si le demandeur a causé totalement ou
principalement la ruine du mariage par sa faute. Pour le bien-fondé
(15) §§ 1565-1568 de l'ancien texte du BGB.
(16) § 1569 BGB (ancien texte).
(17) Loi sur le mariage {Ehegesetz : EheG) de 1938, §§ 46-55. 80 LE PROJET DE LOI DU DROIT DU MARIAGE
d'une telle opposition on se basait sur le point de savoir si le maint
ien du lien conjugal est «moralement justifié» ou non (18).
Le Conseil de contrôle des Alliés en Allemagne a confirmé et
sanctionné la réorganisation de 1938, au cours de l'année 1946, au
moyen de la loi n° 16 sur le mariage. Celle-ci vaut encore aujourd'hui
(en dehors du BGB). Le législateur de la République fédérale d'All
emagne a, en 1961, simplement prévu une modification de la formule
qui concerne le droit d'opposition, énoncé plus haut, de l'époux
défendeur — en se rattachant à la jurisprudence de notre Cour
Fédérale — (actuellement § 48 de la loi de mariage) — sans toucher
au reste de la loi en question.
Ni avant, ni après ce dernier acte de notre législateur concer
nant le divorce, on n'a été satisfait en Allemagne, de ce que les
tribunaux en ont fait : la jurisprudence était pour les uns trop favo
rable au divorce, pour les autres trop conservatrice, particulièr
ement celle concernant le § 48 qui traite justement aussi du cas où
le divorce est contesté entre les époux. En outre le divorce par con
sentement mutuel s'était développé dans une grande proportion
de facto et contra legem, aussi bien en France que chez nous : Une
« faute » est prétendue par le demandeur et concédée par le défen
deur ; la plupart des tribunaux ne vérifient pas, mais font plus ou
moins fonction d'automates du divorce. Le mot-clé est comme au
Pays-Bas : « le grand mensonge ».
Face à une telle situation le Bundestag, en novembre 1967, il y
a maintenant quatre ans, décida de créer une commission d'experts
« pour la préparation d'une réforme du droit matrimonial et du
divorce ». Cette commission devrait « réviser le droit et
du divorce et élaborer des modifications, de même que dans le
domaine du droit de l'obligation alimentaire, du droit social et du
droit procédural relatif au mariage ».
Cette Commission pour le droit matrimonial travaille depuis
mars 1968, et en tant que l'un de ses membres j'ose dire : presque
sans interruption. En plus il y a aussi les cercles de travail des églises
catholique et protestante qui discutent très intensivement de ces
problèmes et qui, de temps en temps, organisent des sessions com
munes. Ils ont déjà publié un nombre de mémoires (19). La «Comm
ission officielle formée près du ministère de la Justice » a édité,
dans l'intervalle, deux grands rapports sur les thèmes suivants (20) :
(18) § 55 du texte de l'Ehegesetz de 1938 (correspondant au § 48 du texte
actuel).
(19) Par exemple : « Thesen zur Reform des staatlichen Ehescheidungsrechts
in der Bundesrepublik Deutschland », formulés par un cercle d'experts catholiques
(Bonn, 1971).
(20) Eherechtskommission beim Bundesministerium der Justiz : a) Vorschläge
zur Reform des Ehescheidungsrechts und des Unterhaltsrechts nach der Eheschei
dung ; b) Vorschläge zur Reform des Verfahrensrechts in Ehesachen, zur Neurege
lung des Rechts der Kinder... (Bielefeld, Verlag Gieseking). RÉPUBLIQUE FEDERALE D'ALLEMAGNE 61 EN
causes de divorce — conséquences du divorce sur le plan du droit
alimentaire — droit des enfants de parents divorcés ou vivant sépa
rés — droit procédural du litige matrimonial. D'autres rapports sont
non seulement en préparation, mais ils vont bientôt être achevés.
En conclusion de ces travaux préparatoires, le Gouvernement
fédéral a déposé, au cours des derniers mois, le projet d'une « pre
mière loi sur la réforme du droit matrimonial et familial » (21).
D'autres projets du gouvernement doivent bientôt suivre, afin d'i
ncorporer à nouveau dans le BGB toutes les matières de la « loi sur
le mariage », contenues actuellement encore dans cette loi spéciale
mentionnée auparavant : comme la célébration du mariage, le divorce
et les conséquences du divorce, ceci pour rétablir la grande codifi
cation du droit civil, codification que le National-socialisme
avait commencé à détruire (comme beaucoup d'autres choses),
mais dans ce cas sous la devise « Abschied vom BGB »,
en traduction libre correspondante à ce qu'on voulait
dire : « Ecraser le BGB ! Morceler les grandes lois civiles ! Décomp
oser les codifications bourgeoises ! ».
Autrement dit : Pour le moment la loi spéciale du Conseil de
contrôle sur le mariage (22), autrefois un acte du législateur nazi,
après sa denazification sur quelques points a encore force de loi
en République fédérale d'Allemagne, et ce sont seulement les textes
anglais, français et russes qui font foi, et paradoxalement ceux-ci
diffèrent en partie ; c'est une curiosité extrême due à notre situation
politique d'après-guerre.
Chapitre 2
Dans quelle mesure envisage-t-on maintenant de réformer,
en Allemagne, le droit de la famille dans son ensemble ?
Le plus étonnant, sans doute, pour un étranger est l'ampleur
des réflexions sur la réforme du droit familial, qui ont lieu actuel
lement chez nous. Parti d'un malaise, dû au droit sur le divorce en
vigueur, on est arrivé, entre temps, à une grande vague, même à un
raz-de-marée, qui submerge éventuellement beaucoup plus que les
normes actuelles concernant le droit du divorce, c'est-à-dire une
tempête qui annulera peut-être, ou du moins remplacera par d'autres
réglementations ce que nous possédons en matière de droit de divorce
et ailleurs et naturellement, apportera des lois, en grande partie, beau-
(21) Deutscher Bundestag, 6. Wahlperiode, Drucksache VI/2577 (20.9.1971) :
Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts (l.EheRG).
(22) Ehegesetz de 1946 (EheG). 62 LE PROJET DE LOI DU DROIT DU MARIAGE
coup plus compliquées que celles en vigueur. Je vous en donnerai
seulement un très bref aperçu :
Ces mois-ci des juristes allemands discutent outre de la refonte
du droit sur le divorce et des conséquences juridiques du divorce
(y compris les modifications qui en découlent en droit de l'assu
rance sociale, en matière d'impôts, de services publics, etc.) des
matières suivantes (et cela est dû à la mission très large, déjà citée,
confiée par le Bundestag à la Commission chargée du droit
matrimonial) :
Les fiançailles — la conclusion du mariage (y compris les empê
chements au mariage, la nullité et d'autres problèmes semblables,
le grand thème du mariage civil obligatoire y étant aussi inclu) (23)
— les effets du mariage en général (c'est-à-dire on traite de nouveau
les effets personnels du mariage et les autres effets de caractère
patrimonial qui sont indépendants des régimes matrimoniaux au
sens étroit (24) — vous parlez du « régime matrimonial primaire » ;
on discute, par exemple, du nom de famille, des devoirs réciproques
ou unilatéraux des époux selon le droit civil, du pouvoir des clés,
de l'entretien des unis et des époux séparés — pas divorcés).
On parle, en outre, de quelques modifications des régimes matri
moniaux proprement dits (25) et du droit héréditaire, surtout des
articles de ces sections de notre code ayant rapport à la faute en
droit du divorce... Un autre grand thème est la réforme du droit
procédural en matière matrimoniale (26) — etc.
Permettez-moi de commenter seulement trois thèmes en quel
ques phrases :
a) Tandis que conformément au droit allemand en vigueur (27),
l'épouse reçoit, lors de la célébration du mariage, le nom de famille
du mari et les enfants légitimes le nom de famille du père (28)
(l'épouse peut cependant ajouter pour elle son nom de jeune fille),
le projet du gouvernement de septembre 1971 (29), propose que les
fiancés pourraient et devraient, à l'occasion de la célébration du
mariage, exercer une option : « Voulez-vous pour vous et les enfants
éventuels le nom de famille du mari, ou celui de la femme ou un
double-nom ? ». On affirme que cette solution seule répondrait à la
compréhension réelle du principe de l'égalité des sexes. La critique
de ce projet est extrêmement vive et, à mon avis, au moins justifiée
dans la mesure où à l'avenir, aussi avec effet pour les enfants, un
double-nom doit pouvoir être choisi. Evidemment la confusion serait
(23) Cf. Neuhaus, FamRZ, 1972, pp. 59-69.
(24) §§ 1353 et s. du BGB.
(25) §§ 1363 et s. du
(26) §§ 606 et s. de la ZPO CCode de procédure civile).
(27) § 1355 du BGB.
(28) § 1616 du
(29) V. note 21. RÉPUBLIQUE FEDERALE d' ALLEMAGNE 63 EN
alors complète dans les prochaines générations, parce que l'on ne
peut considérer naturellement, en aucun cas, une cumulation de
double-noms comme un système correspondant à un ordre intelligent.
b) Notre § 1356 actuel du BGB énonce : « La femme gère le
ménage sous sa propre responsabilité. Elle a le droit d'exercer un
métier, dans la mesure où celui-ci est compatible avec ses obligations
conjugales et familiales ». Le ministre fédéral de la Justice considère
également cette réglementation comme incompatible avec le prin
cipe d'égalité ; il y voit de plus une mise en tutelle du ménage, au
fond : des deux époux majeurs. Les phrases suivantes, selon le proj
et de loi officiel (29), doivent remplacer le texte en vigueur : « Les
époux règlent la gestion du ménage en accord mutuel... Les deux époux
ont le droit (en principe) d'exercer un métier ».
A mon avis ce plan est pour le moins superflu ; puisque déjà,
jusqu'à présent, les juristes allemands s'en tiraient, dans les cas
correspondants d'un soi-disant échange de rôle, avec la formule sui
vante : « Femme au sens de la loi est celui des époux qui tient le
ménage ». De plus l'obligation du mari exerçant un métier d'aider
aussi dans le ménage, a été reconnu praeter legem d'une manière
régulière ces dernières années. Mieux dit : elle dérive de l'obligation
générale de la communauté conjugale (30). Une nouvelle règle de
droit, qui veut dès lors dire que les « fonctions des époux » peuvent
être fixées par contrat, ne sert cependant à rien, si plus tard les
conditions changent, comme par exemple dans le cas où une femme
qui jusqu'à présent exerçait un métier met au monde des jumeaux.
Combien de temps peut-elle être alors en droit — le cas échéant
même contre la volonté de son mari — de se limiter aux tâches
du ménage et à celles concernant les enfants ? Les nouvelles normes
proposées pourraient avoir des effets plutôt au désavantage de la
femme et de la mère. Je connais, bien sûr, le texte de l'article 223
du Code civil français (dans la rédaction de 1965) ; mais il s'agit
là du droit de la femme à exercer une profession, un droit, dont
l'exercice contraire à l'esprit familial peut, dans des conditions
terminées, constituer une injure au sens de l'article 232. Dans mon
exemple, cependant, le thème porte sur la question de savoir si et
dans quelle mesure la femme mariée doit exercer un métier. En
d'autres termes, a-t-elle un droit, plus tard, de se consacrer aux
tâches familiales ? C'est ce droit qui a déjà été souvent disqualifié
chez nous par quelques-uns, comme un « privilège » démodé de la
femme mariée. La suppression de ce soi-disant privilège, en cas de
fixation légale, serait-elle effectivement une bonne réglementation ?
L'article 214, alinéa 3 du Code civil français met encore beaucoup
l'accent sur « l'activité au foyer », en ce qui concerne la contribution
de la femme aux charges du ménage. Cela me semble juste et néces-
(30) § 1353 du BGB.

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