Le prononcé d'une adoption en France, les règles de conflits énoncées par la loi du 6 février 2001 - article ; n°4 ; vol.55, pg 819-832

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Revue internationale de droit comparé - Année 2003 - Volume 55 - Numéro 4 - Pages 819-832
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Publié le : mercredi 1 janvier 2003
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Mme. Françoise Monéger
Le prononcé d'une adoption en France, les règles de conflits
énoncées par la loi du 6 février 2001
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°4, Octobre-décembre 2003. pp. 819-832.
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Monéger Françoise. Le prononcé d'une adoption en France, les règles de conflits énoncées par la loi du 6 février 2001. In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°4, Octobre-décembre 2003. pp. 819-832.
doi : 10.3406/ridc.2003.18926
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2003_num_55_4_18926:
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R.I.D.C. 4-2003
LE PRONONCÉ D'UNE ADOPTION EN FRANCE
LES RÈGLES DE CONFLITS ÉNONCÉES PAR LA
LOI DU 6 FÉVRIER 2001
Françoise MONÉGEFT
L'adoption tend à devenir en France comme dans la plupart des pays
d'Europe, une adoption internationale'. Il y a très peu d'enfants à adopter,
les candidats à l'adoption sont obligés de se tourner vers l'adoption d'un
enfant étranger, même si au départ ils n'avaient pas fait ce choix.
Ce faisant, ils se retrouvent sur le marché mondial de où il y
aurait cinquante demandes d'adoption pour un enfant à adopter. Il suffit
d'ouvrir le site de la mission de l'adoption internationale (M.A.I) pour être
immédiatement convaincu de la difficulté que les candidats à l'adoption
vont rencontrer pour réussir leur projet. Au fur et à mesure que les pays se
développent, le nombre des enfants à adopter diminue et la demande inter
ne suffit*. C'est pourquoi il serait vain de croire que c'est la lourdeur des
procédures en France qui est la cause de tous les maux des candidats à l'
adoption. La vraie question est bien celle de la rareté des enfants adoptables.
Pourtant, c'est cette lourdeur et le besoin de simplification des procédures
et d'aide des adoptants qui a motivé les réformes récentes en matière d'a
doption, la réforme du droit interne par la loi du 5 juillet 19964, puis la réfor-
* 2 A. Elle Professeur MORENO, concerne à l'Université quatre " Les enfants aspects de contractuels sur Paris cinq VIII. adoptés de l'adoption en France. internationale ", Rev. crit. DIP,
2001, p. 301, ici, p. 484, note (97).
En ce qui concerne le Vietnam, il est indiqué sur le site que " le nombre d'enfants adopt
ables est appelé à diminuer en raison de l'amélioration de la situation économique et sociale
du pays ", de même pour l'Ukraine, la MAI fait état d'une augmentation de la demande natio
nale et un recul des abandons. 3094 enfants étrangers ont été adoptés en 2001 : 1000 origi
naires de d'Amérique (Colombie, Haiti, Guatemala, Brésil), 865 d'Europe (Roumanie,
Bulgarie, Ukraine), 426 d'Asie (Chine, Corée du Sud), 802 d'Afrique ( Ethiopie, Madagascar,
Burkina Faso, Mali). La Colombie arrive en tête pour le nombre de visas accordés en 2001.
4 Cette loi a été votée sur proposition du Professeur Mattéi, auteur d'un rapport préliminaire sur
l'adoption en France Enfants d'ici, enfants d'ailleurs, l'adoption sans frontières. La doc. fr., 1995. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2003 820
me de l'adoption internationale par la loi du 6 février 2001 dont le but était
aussi de mettre fin aux incertitudes de la jurisprudence compliquées par la
circulaire ministérielle du 16 février 19995.
C'est le même souci d'aide aux adoptants qui a été le moteur de la
réforme des organismes autorisés pour l'adoption (OAA)6.
Les " chemins de l'adoption internationale " selon l'expression utilisée
par Mme Le Boursicot7, passe pour les adoptants, par différentes étapes. La
première consiste dans l'obtention d'un agrément, la seconde, par le choix
qu'ils devront faire pour trouver un enfant, entre une démarche individuelle
et le recours à un organisme autorisé pour l'adoption8, enfin, la troisième par
la concrétisation du projet d'adoption, un enfant leur a été confié à l'étran
ger, cette adoption doit, soit être prononcée en France par un juge, soit être
reconnue en France. De plus, la France ayant ratifié la Convention de La
Haye du 29 mai 1993, l'adoption des enfants en provenance de l'étranger
suivra des règles différentes suivant que ces enfants sont originaires d'un
pays ayant ratifié ou non cette convention9. Il en sera de même pour les
enfants en provenance du Vietnam, pays qui a signé avec la France une
convention bilatérale sur le modèle de la Convention de La Haye10.
Le droit français connaît deux types d'adoption, l'adoption plénière qui
entraîne une rupture totale et irrévocable des liens de filiation de l'enfant
avec sa famille d'origine et l'adoption simple qui laisse subsister les liens de
filiation d'origine et qui est, dans des conditions toutefois très strictes, révo
cable. Les candidats à l'adoption privilégient l'adoption plénière. 75% des
adoptions prononcées en France sont des adoptions plénières.
I. LE PREALABLE : L'AGREMENT DES ADOPTANTS
La loi du 5 juillet 1996 a fait entrer l'agrément (procédure administra-
5 V les nombreux commentaires de cette loi de 2001, P. LAGARDE, Rev. crit. DIP, 2001,
p. 275 ; H. MUIR WATT, JDI, 2001, p. 995 ; M. REVILLARD, Defrénois 2001, art. 37316 ;
F. BOULANGER, D. 2001, p. 708 ; E. POISSON-DROCOURT, D. p. 1404 ; B.
BOURDELOIS, Gaz Pal, 12/13 déc. 2001, p. 3 ; F. MONÉGER, Dr. famille, juill. 2001, p. 4 ;
M. Ch. 6 Décret LE BOURSICOT, n°2002-575 du AJPF, 18 avril 3/11, 2002, p. 6 ; JO, M. 25 JOSSELIN-GALL, avril 2002, p. 383, JCP, Commentaire N, 2002, 1255. E. POI
SSON-DROCOURT, D. 2003, chr. p. 295.
7 AJ Famille, janv. 2002, p. 2.
8 Le terme «organisme autorisé pour l'adoption» remplace depuis la loi du 5 juillet 1996,
celui d'œuvre d'adoption, afin de respecter la formulation retenue dans la convention de La Haye.
9 En accord avec Mme MUIR WATT, je n'évoquerai que la première hypothèse, celle de
l'adoption prononcée directement par un juge en France, lui laissant le soin d'évoquer la
reconnaissance des jugements d'adoption étrangers et l'application en France de la
Convention de La Haye en matière internationale. Le plus souvent une procédure
d'adoption ou de recueil a été faite dans le pays d'origine de l'enfant mais cette
peut ne pas être reconnue comme adoption plénière ou simple du droit français. Les adoptants
sont contraints de refaire une procédure devant le juge français, l'acte de l'autorité étrangère
sera fournie pour établir le consentement du représentant de l'enfant (V infra. III, 3°).
"' Convention du 1er février 2000 entrée en vigueur le 1er novembre 2001, Décr. n°2000-
1065 du 25 oct. 2001, JO 29 oct. 2001, p. 17275. '
'
MONEGER : ADOPTION INTERNATIONALE - FRANCE 821 F.
tive) dans le Code civil en modifiant l'article 353- 1 . Ce texte précise que le tr
ibunal qui prononce l'adoption vérifie que les requérants ont obtenu l'agrément
pour adopter. Cet agrément est obligatoire pour l'adoption des pupilles de
l'Etat11 et pour l'adoption des enfants étrangers depuis 198512. Toutefois, pour
ces derniers, l'agrément ne sera pas exigé dans le cas des adoptions intra-fami-
liales. Or, comme la jurisprudence le fait apparaître, il y a beaucoup de demand
es d'adoptions d'enfants en provenance de l'étranger qui sont des adoptions
intra-familiales. C'est un aspect de l'adoption internationale qui est très sou
vent occulté parce que ces candidats à ne vont pas vers les associa
tions d'adoption. Installés en France, ils veulent faire venir auprès d'eux, pour
l'adopter, un neveu ou une nièce. Ils accueillent l'enfant en France, et demand
ent ensuite son adoption. Les règles de conflits de lois énoncées en 2001 vont
conduire, le plus souvent, à refuser de telles demandes13.
La procédure d'agrément a été modifiée par la loi du 5 juillet 199614.
L'agrément est demandé dans le département où sont domiciliés les adopt
ants et cet agrément est désormais un agrément national et non plus dépar
temental comme c'était le cas avant la loi. Ce sont les services de l'aide
sociale à l'enfance (ASE) qui sont en principe compétents en matière d'a
grément, les organismes autorisés pour l'adoption peuvent également
accompagner les candidats à l'adoption15. L'agrément est délivré par le
Président du Conseil général du département. " Avant de délivrer un agré
ment, le président du conseil général doit s'assurer que les conditions d'ac
cueil offertes par le demandeur sur les plans familial, éducatif et psycholo
gique, correspondent aux besoins et à l'intérêt de l'enfant adopté "Kl.
L'agrément est délivré pour une durée de 5 ans et pour un projet d'adopt
ion. Le titulaire doit confirmer tous les ans qu'il poursuit le projet d'adoption.
Il faut refaire une demande d'agrément pour adopter un autre enfant.
L'agrément n'est certainement pas une assurance de réussite du projet d'a
doption mais ce passage obligé, sans aucun doute très contraignant pour les
futurs adoptants leur permet de mûrir le projet, de prendre conscience de l'im
portance d'une décision d'adoption. Dans le cadre de la Convention de La Haye,
la France étant principalement pays d'accueil pour les enfants, l'agrément cor
respond à l'obligation exigée de ces pays, de contrôler les futurs adoptants17.
" C. action sociale et fam., art. 225-2 (anc. C. fam.,art. 63).
'- C. soc. et fam., art ; 225-15 C. fam. art. 103-3).
V infra : les règles de conflit de lois françaises, quelques arrêts peuvent être cités : Cass.
civ., Ire 19 oct. 1999, JDI, 2000, p. 737 (refus de l'adoption demandée par un couple de
Marocains de leur nièce qu'ils élevaient en France depuis plusieurs années) ; CA Amiens, 20
mars 2002, Dr. famille, janv. 2003, p. 30, obs. M. FARGE (adoption acceptée de deux neveux
pakistanais d'un couple résidant en France, formé d'une Espagnole et d'un Pakistanais) ; Cass.
civ. lm, 22 oct. 2002, AJPF, janv. 2003, 1/31 (refus de l'adoption d'une nièce par un couple
d'Algériens résidant en France).
14 V de plus le décret n°78-771 du 1er septembre 1998 relatif à l'agrément des personnes
qui souhaitent adopter un pupille de l'Etat ou un enfant étranger.
15 V par ex., sur toutes les démarches, S. GRENIER, Adopter, Editions Delmas, 2002, p.
33, la procédure d'agrément.
16 Art. 4 décret du 1er sept . 1998 préc.
17 V art. 5 de la Convention. 822 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2003
Dix pour cent des agréments sont refusés, ce qui est un chiffre relativement
bas18. Comme ces refus entraînent généralement du contentieux, des recours
devant les tribunaux administratifs, l'attention se porte plus sur les refus que sur
le nombre important d'acceptations, beaucoup plus important que les enfants
qui peuvent être proposés aux titulaires d'un agrément. La question la plus
débattue concerne les refus d'agrément souvent opposés à des personnes qui
font état de leur homosexualité. L'une d'entre elles avait saisi la Cour européen
ne des droits de l'homme pour violation par la France de l'article 14 (non-dis
crimination) combiné avec l'article 8 (droit au respect de la vie privée et famil
iale) du Traité européen. Contre toute attente, la France n'a pas été condamn
ée19. La Cour européenne a rappelé que la convention ne garantit pas en tant
que tel, le droit d'adopter. Selon l'arrêt, la différence de traitement entre les per
sonnes qui demandent un agrément, résulte «en l'état actuel des connaissances,
des incertitudes pesant sur le développement d'un enfant élevé par une person
ne homosexuelle et privé de la double référence maternelle et paternelle».
Il est de toute manière extrêmement difficile pour une personne homos
exuelle qu'elle vive seule ou en couple de trouver un enfant à adopter à l'é
tranger. Etant donné la très forte demande, les pays privilégient les demand
es des couples mariés.
L'agrément n'est donné en Hroit français qu'à un couple marié ou à une
personne seule. La personne qui demande un agrément peut être mariée, liée
par un contrat de pacte civil de solidarité20, ou célibataire. Si elle vit en coup
le, la vie de couple sera prise en considération par la commission d'agré
ment. C'est une position très largement partagée en droit comparé, peu de
pays acceptent l'adoption par des couples non mariés, qu'ils soient hétéro
sexuels ou homosexuels21.
II. LE PROJET D'ADOPTION : DEMARCHE INDIVIDUELLE OU RECOURS A
UN ORGANISME AUTORISÉ POUR L'ADOPTION
C'est l'une des spécificités françaises, les deux tiers des enfants étrangers
adoptés le sont par démarches individuelles des adoptants, donc sans que
ceux-ci passent par l'intermédiaire d'un organisme d'adoption français22.
'* Mme LE BOURSICOT, AJ Famille, janv. 2002, p. 21, note (2), précise qu'en 1998,
6462 agréments ont été délivrés et que 688 demandes ont été rejetées.
"' Cour EDH, 26 février 2002, Frette c/ France, req. N°3615/97, JCP, 2002, G, 1074, note
A. GOUTTENOIRE-CORNUT et F. SUDRE.
20 Nouveau contrat du droit français pour organiser une vie de couple mais sans effet en
matière d'adoption.
21 V notre article, " L'adoption internationale et les concubins ", in Mélanges en l'hon
neur de J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 567.
22 Les chiffres donnés par la MAI sont les suivants : en 2001, sur 3094 enfants, 1899 ont
été adoptés par démarche individuelle, 1 195 par l'intermédiaire d'un OAA. Le site de la MAI
détaille les organismes qui ont placés des enfants et le nombre d'enfants. «Médecins du
monde» arrive en tête avec environ 240 enfants. Certains organismes ne placent que un ou
deux enfants dans l'année. MONEGER : ADOPTION INTERNATIONALE - FRANCE 823 F.
Plusieurs raisons expliquent cette spécificité : le peu d'enfants proposés par
ces organismes, leurs exigences pour les futurs adoptants qui viennent d'obten
ir un agrément et qui ne sont pas toujours prêts à recommencer des démarc
hes auprès d'OAA. Toutes ces raisons ont été exposées par Mme Le Boursicot
chargée par la ministre déléguée à la famille de faire un rapport sur ces orga
nismes et de proposer une réforme de leur statut23. Il convenait de les profes-
sionnaliser afin qu'ils puissent apporter une aide efficace aux futurs adopt
ants. La démarche individuelle aussi prisée soit-elle par les candidats à l'
adoption peut en effet présenter de grands dangers pour eux mais aussi pour l'a
venir de l'adoption internationale, dangers souvent exposés et connus : le
risque de se trouver aux prises avec des intermédiaires peu recommandables,
qui pourront demander de fortes sommes, le risque que l'enfant confié soit
très malade ou que les parents n'aient pas consenti à son adoption24.
C'est un décret du 18 avril 2002 qui vient de modifier le statut des OAA
et il faut espérer que ce changement permettra de renverser la tendance et de
faire que les futurs adoptants se tourneront massivement vers ces organismes.
Nous ne rentrerons pas ici dans le détail de ce nouveau statut25. Un OAA ne
peut être qu'une personne morale (ce sera le plus souvent une association) et
non plus, comme c'était le cas pour les œuvres, une personne physique26. Le
nouveau décret comme l'ancien27, distingue les procédures d'autorisation et
d'habilitation. L'autorisation d'exercer est donnée au niveau du département
par le Président du conseil général28. L'habilitation concerne les organismes
qui s'occupent des enfants étrangers. Le dossier est instruit par la MAI et la
décision est prise par le ministre des Affaires étrangères27. La liste et les coor
données des organismes habilités est fournie par la MAI"'. La grande question
est celle du financement de ces organismes. Pour apporter une aide efficace
aux adoptants, pour que des personnes formées et compétentes participent à
ces organismes, il faudra de l'argent, or les textes interdisent que les futurs
adoptants soient sollicités avant la réalisation du projet d'adoption". Seul un
financement public pourrait assurer une bonne marche de ces organismes. Les
pouvoirs publics sont-ils prêts à investir dans l'adoption internationale ?
III. LA RÉALISATION : LE PRONONCÉ D'UNE ADOPTION EN FRANCE
Nous avons rappelé dans l'introduction que cette réalisation dépendait
"' M.C. LE BOURSICOT, Les organismes autorisés pour l'adoption, oct. 2001.
1 V en particulier les recommandations faites par le service social international.
25 V E. POISSON-DROCOURT, commentaire préc. D. 2001, p. 295. Une circulaire
n°2003/136 du 17 mars 2003 a explicité les textes du décret (ASH, 4 avril 2003, n°2303, p. 10).
26 Ce principe avait été précédemment admis par la loi du 22 janvier 2002 sur l'accès aux ori
gines personnelles.
21 Décret du 10 février 1989.
2li L'organisme peut ensuite faire des déclarations lorsqu'il a des activités dans d'autres dépar
tements (depuis 1996).
29 Le site de la MAI donne la liste et les coordonnées des organisme habilités.
■™ II y en aurait environ 38.
11 Art .18-6° du décret du 18 avril 2002. 824 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2003
du pays d'origine de l'enfant, selon que cet enfant était originaire d'un pays
qui avait ratifié la Convention de La Haye de 1993, ou d'un enfant vietna
mien32. Cette origine fait varier le rôle que doit jouer la MAI dans la réali
sation de l'adoption33. La MAI peut soit s'occuper intégralement du dossier
d'adoption, soit donner simplement son avis en ce qui concerne le visa d'en
trée de l'enfant étranger en France. Cette réalisation dépend aussi, pour les
pays non parties à la Convention de La Haye, du droit du pays d'origine de
l'enfant selon que ce droit connaît ou non une adoption qui se rapproche de
l'adoption plénière du droit français34. Lorsque l'adoption a été prononcée à
l'étranger et que cette adoption peut être qualifiée d'adoption plénière, il
suffira pour les adoptants de faire transcrire le jugement d'adoption sur les
registres d'état civil français35. Lorsque l'enfant n'aura pas fait l'objet d'une
adoption à l'étranger, ou lorsque les adoptants souhaiteront faire prononcer
une adoption plénière du droit français, ils devront saisir un tribunal. C'est
cette hypothèse que nous voudrions évoquer, c'est ici qu'intervient la loi du
6 février 2001 relative à l'adoption internationale.
Cette loi avait pour ambition de clarifier la jurisprudence36. Assez éloi
gnée du texte de la proposition initiale déposée par M. Mattéi, elle a certa
inement échappé à ses promoteurs37.
La loi n'évoque pas la question de la compétence du tribunal français
mais seulement celle du conflit de lois en déterminant la loi que le tribunal
français devra appliquer pour une adoption internationale, c'est-à-dire une
adoption pour laquelle tous les intéressés ne sont pas français38.
Alors que la Cour de cassation appliquait la loi nationale de l'adoptant
aux conditions et aux effets de l'adoption39, les textes votés dissocient les et les effets de l'adoption.
L'article 370-3 relatif aux conditions de l'adoption, distingue les adopt
ants et l'enfant adopté. Selon l'alinéa 1, " les conditions de l'adoption sont
soumises à la loi nationale de l'adoptant, ou, en cas d'adoption par deux
époux, par la loi qui régit les effets de leur union. L'adoption ne peut toute
fois être prononcée si la loi nationale de l'un et de l'autre la prohibe ". Du
côté de l'enfant, l'article 370-3 énonce deux règles distinctes. L'alinéa 2 pré-
32 Pour l'instant, il semble que la situation reste bloquée avec le Vietnam. En dépit de la
convention signée, la MAI a envoyé un grand nombre de dossiers d'adoption à l'autorité cent
rale vietnamienne qui n'a pas répondu.
33 V sur ce point l'article de M™ LE BOURSICOT, A J Famille, n° 1/2002, p. 21.
34 La liste de ces pays est fournie par la MAI.
■15 V le rapport de Mme MUIR WATT.
36 Selon l'expression de M. LAGARDE présentant cette loi comme" une opportune cla
rification ", Rev. crit. DIP, 2001, p. 275.
17 Selon de Mme JOSSELIN-GALL, art. préc, JCP, N, 2002, p. 636.
3li Un tribunal français sera compétent lorsque soit l'adoptant ou les adoptants, soit l'a
dopté, seront domiciliés en France (art. 1 166 NCPC). Il sera également compétent lorsque
doptant, les adoptants ou l'adopté seront français (art. 14 et 15 du Code civil).
3" Après beaucoup d'hésitations doctrinales et jurisprudentielles, la Cour de cassation
avait énoncé dans l'arrêt Torlet (Civ. l'\ 7 nov. 1984, GAJDIP, 3e éd. n°65) que les conditions
comme les effets de l'adoption sont régies par la loi nationale de l'adoptant, v. par ex., J.
" La lente gestation d'une règle jurisprudentielle, la loi applicable à une adoption FOYER,
internationale ", Mél. P. Drai, D. 2000, p. 559. F. MONEGER : ADOPTION INTERNATIONALE - FRANCE 825
" l'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi voit que
personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habi
tuellement en France ". L'alinéa 3 pose une règle matérielle relative au
consentement à l'adoption du représentant légal de l'enfant.
L'article 370-4 est relatif aux effets de l'adoption. Il énonce que " les
effets de l'adoption prononcée en France sont ceux de la loi française ".
Ainsi, en fonction de l'analyse du consentement du représentant de l'enfant,
le juge français prononcera soit une adoption simple, soit une adoption plé-
nière du droit français.
Avec un peu de recul, il apparaît que ces textes présentent quelques dif
ficultés d'application et que le souhait de clarification risque de ne pas être
atteint. Nous retiendrons quatre questions : celle de l'application dans le cas
d'une adoption internationale de l'article 345-8 du code civil qui oblige,
pour la validité du consentement à l'adoption d'un enfant de moins de deux
ans, que celui-ci ait été remis à un service spécialisé (1), celle du respect des
lois nationales prohibitives de l'adopté et des adoptants (2), celle de l'ana
lyse du consentement des représentants de l'enfant (3), enfin, du
domaine de la loi française qui doit régler les effets de l'adoption prononcée
en France(4).
7° L'article 34H-5 du Code civil
L'article 348-5 du Code civil interdit les adoptions directes d'enfants de
moins de deux ans, enfants qui doivent être confiés soit aux services de
l'ASE, soit à un OAA.
Cet article est d'ordre public et s'impose pour toutes les adoptions pro
noncées en France. Qu'en est-il lorsque l'adoption de l'enfant a eu lieu à l'
étranger et que les adoptants demandent ensuite le prononcé d'une adoption
en France?
La circulaire du 16 février 1999 aujourd'hui abrogée par la loi du 6 février
2001 envisageait l'application " extraterritoriale " de cet article 348-5 du Code
civil. Plusieurs décisions avaient ainsi refusé de prononcer des adoptions plé-
nières en France au motif que les enfants de moins de deux ans n'avaient pas
été remis à un organisme local40. La question ne se pose pas pour les pays, par
ties à la Convention de La Haye, qui doivent mettre en place des organismes en
matière d'adoption, elle ne se pose plus pour les adoptions d'enfants vietna
miens. Pour les Etats non parties à la Convention de La Haye, la circulaire
énonçait (1,1 ,2,2,) que " le recueil par les adoptants eux-mêmes ou par un mand
ataire personne physique, professionnel ou bénévole d'un enfant de moins de
deux ans confiés directement par ses parents, de même que le recueil de l'en
fant auprès d'un organisme non habilité localement vicie le consentement au
regard du droit français ".La circulaire a été très critiquée sur ce point41.
4(1 V E. POISSON-DROCOURT, note sous Versailles 1er juillet 1999, JDI, 2000, p. 55 qui
cite un jugement du TGI de Lille du 26 février 1998, de Créteil du 6 mars 1997, de Grenoble,
du 15 juin 1999.
41 V en particulier, P. SALVAGE-GEREST, Dr. famille, sept .1999, p. 9 et 10. 826 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2003
II avait semblé lors des discussions de la loi du 6 février 2001 devant le
Parlement que les nouvelles règles proposées tendaient à écarter l'applica
tion de l'article 348-5 du Code civil pour les adoptions internationales.
jyjmc Revillard constate par exemple qu'il résulte des conclusions de la com
mission des lois que la personne habilitée à donner son consentement ainsi
que la forme de celui-ci seront définis d'après les règles de la loi locale en
matière de représentation et que se trouve ainsi écartée l'application de l'ar
ticle 348-5 du code civil42.
Deux jugements du tribunal de grande instance de Metz montrent au
contraire que la question de l'application de cet article se pose encore après
la loi du 6 février 2001 43.
Il s'agissait, dans les deux affaires, d'enfants adoptés par des Français
au Guatemala44, les enfants ayant été remis directement par leur mère aux
candidats à l'adoption. Dans les deux cas, les enfants avaient moins de deux
ans, dans l'une des affaires, les petites filles avaient été remises aux adop
tants à l'âge d'une semaine pour l'une et de un jour pour l'autre. Dans les
deux cas également, les mères (les enfants n'avaient pas de filiation pater
nelle) avaient consenti par acte notarié à l'adoption des enfants de façon
définitive et irrévocable. Le TGI refuse de prononcer les adoptions pléniè-
res demandées au motif qu'en application de l'article 348-5 du Code civil.
le consentement donné par la mère des enfants n'était pas valable. Selon le
tribunal, l'article 370-3 du Code civil, ajouté en 2001, dispose que les condi
tions de l'adoption sont soumises à la loi nationale des adoptants, sans aucu
ne exclusion pour l'article 348-5 du Code civil.
Comment qualifier le principe posé à l'article 348-5 ? Est-ce une ques
tion de condition de l'adoption soumise selon l'alinéa premier de l'article 370-
3, à la loi nationale des adoptants, donc ici, la loi française comme l'affirment
ces jugements et comme certains auteurs l'avaient envisagés?45 Est-ce une
question de consentement à l'adoption régie par l'alinéa trois de l'article ?
Selon cet alinéa trois, reprenant ici l'esprit sinon tout à fait la lettre de l'arti
cle 4 de la Convention de La Haye46, quelle que soit la loi applicable, l'adop
tion requiert le consentement du représentant légal de l'enfant. Le consente
ment doit être libre, éclairé sur les conséquences de l'adoption, sans contre
partie et donné après la naissance de l'enfant. Le texte ne dit pas que le
consentement ne sera valable que si l'enfant ayant moins de deux ans a été
remis à un organisme de protection de l'enfance. Et sans doute les promoteurs
du texte y ont vu une exclusion implicite de l'article 348-5 du Code civil.
42 " 44 V M. Le notre REVILLARD, Guatemala commentaire, vient Defrénois, de Dr ratifier et patrimoine, 2001, la Convention art ; 37315, 2002, de n°101, n°30. La Haye, p. 15. le 26 nov . 2002, Bulletin
d'information du CIR/SSI, n°54.
45 A. MORENO a par ex. soulevé cette question, art. préc, Rev. crit. DIP, 2001, p. 306
" On pourrait considérer, écrit-t-elle, que l'art. 348-5 du Code civil, inséré dans la section rela
tive aux conditions de l'adoption plénière, aura vocation à s'appliquer dans la mesure où le
nouvel art. 370-3 déclare la loi de l'adoptant applicable aux conditions de l'adoption ".
4" L'art. 4— c de cette convention précise que les autorités compétentes de l'Etat d'origine
de l'enfant doivent entourer le consentement des représentants de l'enfant de conditions qui
permettent de s'assurer de sa réalité. MONEGER : ADOPTION INTERNATIONALE - FRANCE 827 F.
Si l'on considère comme le tribunal, que le texte de l'article 348-5 fait
partie des conditions de l'adoption, et qu'il doit donc s'appliquer dès que la
loi française régit ces conditions, toute adoption obtenue à l'étranger par des
adoptants français sera refusée en cas d'adoptions directes pour les enfants de
moins de deux ans. Or, comme nous l'avons rappelé les deux tiers des adopt
ions internationales en France, sont des adoptions par démarches individuell
es. Toutefois, cela n'implique pas que les adoptants n'aient pas recouru aux
services d'un organisme local d'adoption. Beaucoup de pays non parties à la
Convention de La Haye ont mis en place de tels organismes47.
Il semble ainsi que la question de l'application de l'article 348-5 aux
adoptions internationales se pose encore après la loi de 200 1 .
2° Le respect des lois nationales prohibitives des adoptants et de l'adopté
En privilégiant les lois des adoptants, le législateur a certa
inement fait preuve d'un " classicisme un peu dépassé "4* d'autant que les
règles de conflit de lois énoncées ne présentent aucune souplesse.
La loi de la résidence habituelle des adoptants a été écartée parce qu'ell
e risquait de créer des situations " boiteuses ", des adoptions non reconnues
dans le pays d'origine des adoptants4'. Si les étrangers qui résident en France
veulent adopter alors que leur loi d'origine leur interdit l'adoption, ils doi
vent se faire naturaliser. C'est ce qui a été plusieurs fois déclaré lors des
débats. Or l'intégration dans le pays de résidence se fait bien avant que les
personnes ne réclament la nationalité du pays50.
Lorsque les adoptants sont mariés (ce qui est en pratique la situation la
plus courante), la loi applicable sera celle qui régit les effets de leur mariag
e. Le texte ne précise pas qu'elle est celle loi. 11 faut donc se reporter à la
jurisprudence de la Cour de cassation qui a déterminé la loi des effets du
mariage : loi de la nationalité commune des époux, à défaut de nationalité
commune, celle de leur domicile commun, à défaut de nationalité commun
e et de domicile commun, la loi du juge saisi51. La règle de conflit énoncée
en matière d'effets du mariage, par la Cour de cassation, est neutre, c'est-à-
dire qu'elle ne prend pas en considération le contenu de lois en présence52.
17 D'après les informations données par La Chancellerie, seuls dix pays d'origine des enfants
adoptés n'auraient pas d'organismes compétents, E. POISSON-DROCOURT, note préc. .//)/, 2000,
p. 64.
1K B. BOURDELOIS, commentaire préc.
■''' Le rattachement à la loi de la résidence habituelle figurait dans certaines propositions, en part
iculier, la proposition attribuée à M. le Professeur LAGARDE en annexe de l'art, de Mme JOSSE-
LIN-GALL (préc. JCP, N, 2000, p. 1319) se référait à la loi de la résidence habituelle des adoptants.
" En ce sens, A. BUCHER, La famille en droit international privé, RCADI, 2000, T. 283, p. 93.
51 Jurisprudence Rivière, Cass. civ., 17 avr. 1 953, GAJDIP, n° 26 ; en matière de divorce et éten
due aux effets du mariage, Chemouni, Cass. civ, 19 févr. 1963, GAJDIP, n° 31.
52 La Cour de cassation avait admis à propos du divorce que " le divorce d'époux de nationalité
différente, est quelles que soient les dispositions de lois régissant leurs statuts respectifs, soumis à la
loi de leur domicile commun ", Cass. Civ. l"\ 22 février 1961, Corcos, Rev. crit ; DIP, 1961, p. 382,
note H. BATIFFOL et sur cette question, Ph. FRANCESCAKIS, " Le divorce d'époux de nationalit
é différente après l'arrêt Rivière ", même revue, 1954, p. 325.

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