Le rapprochement des droits français et suisse en matière de responsabilité des commettants du fait de leurs préposés - article ; n°3 ; vol.24, pg 677-6123

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Revue internationale de droit comparé - Année 1972 - Volume 24 - Numéro 3 - Pages 677-6123
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Publié le : samedi 1 janvier 1972
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Roland Tendler
Le rapprochement des droits français et suisse en matière de
responsabilité des commettants du fait de leurs préposés
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 24 N°3, Juillet-septembre 1972. pp. 677-687.
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Tendler Roland. Le rapprochement des droits français et suisse en matière de responsabilité des commettants du fait de leurs
préposés. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 24 N°3, Juillet-septembre 1972. pp. 677-687.
doi : 10.3406/ridc.1972.15023
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1972_num_24_3_15023LE RAPPROCHEMENT
DES DROITS FRANÇAIS ET SUISSE
EN MATIÈRE DE RESPONSABILITÉ
DES COMMETTANTS DU FAIT
DE LEURS PRÉPOSÉS
par
Roland TENDLER
Docteur en droit
Assistant à la Faculté de droit
et des sciences politiques de Strasbourg
On a pu remarquer fort justement que « la responsabilité civile
fait actuellement l'objet d'une contestation « quasi mondiale » et
que ses fondements et ses fonctions sont remis en cause, maintenant
qu'elle est encadrée par l'assurance de responsabilité du côté du
responsable, par la sécurité sociale, l'assurance personnelle et de
nombreuses autres institutions de protection du côté de la vic
time » (1).
L'un des points importants de cette « contestation » concerne
l'étendue du rôle de la faute. On estime aujourd'hui que cette
notion n'est plus adaptée aux conditions de vie du monde moderne
car elle ne permet pas d'assurer convenablement la protection des
victimes.
En France, la doctrine classique qui a régné pendant la majeure
partie du xixe siècle s'était efforcée de rattacher à l'idée de faute
l'ensemble des responsabilités du fait des choses et du fait d'autrui,
en utilisant le procédé des fautes présumées. C'est ainsi que l'on
estimait que « La responsabilité du maître découle soit du mauvais
choix qu'il a fait, soit d'un défaut de surveillance, de l'impru
dence de ses ordres » (2). Cependant, depuis la fin du xixe siècle, sous
(1) A. Tunc, « Le Colloque franco-germano-suisse sur les fondements et les
fonctions de la responsabilité civile », cette Revue, 1969, p. 157.
(2) M. Planiol, « Etudes sur la responsabilité civile », Revue critique de
législation, 1909, pp. 300-301. 678 LE RAPPROCHEMENT DES DROITS FRANÇAIS ET SUISSE
l'influence des partisans de la théorie du risque et sous la pres
sion des nécessités pratiques, les responsabilités sans faute se sont
développées. A tel point qu'il n'est plus possible de chercher dans
la faute le seul principe général de toute responsabilité.
En Suisse, la même évolution générale peut être constatée : la
responsabilité fondée sur la faute personnelle conserve, certes, une
grande importance, mais d'importants secteurs, tels que les trans
ports et la production d'énergie, ont été gagnés les uns après les
autres par la responsabilité pour risque (3). En ce qui concerne la
responsabilité de l'employeur, la jurisprudence suisse en avait
d'abord fait une aquilienne avec présomption de
faute. La rédaction de l'article 55 du Code des obligations se prête
d'ailleurs très bien à cette interprétation. En effet, l'alinéa 1 rend
l'employeur « responsable du dommage causé par ses commis, emp
loyés de bureau et ouvriers dans l'accomplissement de leur travail,
s'il ne prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les cir<-
constances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa dil
igence n'eût pas empêché le de se produire ». Prendre
ce texte à la lettre conduit à opposer le droit positif français au
droit suisse. Le premier admettrait une responsabilité du commettant
fondée sur l'idée du risque ou celle de représentation en tout cas
une responsabilité sans faute, le second consacrerait un système
reposant sur « une présomption de faute qui tombe devant la preuve
contraire » (4).
Or, la jurisprudence du Tribunal Fédéral et la doctrine suisse
ont totalement bouleversé le sens de l'article 55 du Code des obli
gations, si bien qu'en pratique, le droit suisse n'est plus, sur ce
point, très éloigné du droit français. Le rapprochement des deux
systèmes juridiques se vérifie sur tous les points du régime de la
responsabilité extra-contractuelle des commettants, qu'il s'agisse des
conditions de mise en œuvre de cette responsabilité ou des moyens
d'exonération laissés au défendeur. Ainsi peut-on constater que mal
gré des positions de départ différentes — texte vague en droit fran
çais, laissant place à l'évolution jurisprudentielle ; disposition pré
cise en droit suisse, rendant à priori plus difficiles les adaptations
— la situation concrète n'est plus très différente : pratiquement, la
responsabilité des commettants est engagée à des conditions assez
voisines et l'exonération est devenue presque aussi difficile dans
les deux pays.
(3) C. Oftinger, « L'évolution de la responsabilité civile et de son assurance
dans la législation suisse la plus récente », Mélanges R. Savatier, Paris, Dalloz,
1965, p. 723 et s.
(4) H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, 4" éd., t. II, 1er vol., Obligations
par M. de Juglart, p. 434, n° 484 ; H. et L. Mazeaud et A. Tunc, Traité théori
que et pratique de la responsabilité civile, 6e éd., t. 1, p. 1001, n° 925. RAPPROCHEMENT DES DROITS FRANÇAIS ET SUISSE 679 LE
I. — LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITE
II n'est pas étonnant que le droit suisse et le droit français pro
cèdent à la même analyse des conditions de mise en œuvre de la
responsabilité du commettant : l'existence d'un lien de préposition
unissant le défendeur à l'auteur direct du dommage, la constatation
d'un fait dommageable à la charge du préposé, et, enfin, la liaison
entre le fait du préposé et l'exercice de ses fonctions sont des condi
tions qui découlent, pourrait-on dire, de la nature même des choses.
Mais, dans la façon de concevoir ces différentes conditions, de sérieu
ses différences pourraient séparer les points de vue. En l'état actuel
de l'évolution des deux systèmes juridiques, le rapprochement est,
au contraire, assez sensible.
A. — Le lien de préposition
Apparemment, la formulation du Code des obligations suisse
est plus moderne et plus précise que la terminologie française de
« maîtres, commettants, domestiques et préposés ». Cependant, au
cune conséquence pratique notable ne s'attache à la différence des
expressions. La réalité est exactement semblable dans les deux sys
tèmes. L'on exige d'un côté une situation de subordination, de
l'autre, un pouvoir d'autorité. Il faut que la victime démontre chaque
fois que le défendeur auquel elle réclame réparation, avait un pou
voir d'autorité sur celui qui lui a causé le dommage. Généralement,
le lien de subordination résulte d'un contrat et plus particulièrement
d'un contrat de travail mais il peut également exister en l'absence
de de travail ou même d'un contrat d'une autre nature. Mais,
si en présence d'un contrat de travail l'existence d'un lien de subor
dination est indiscutable, il n'en va pas de même pour les contrats
d'une autre nature. Ainsi les mandataires ne sont pas en état de
subordination du seul fait du contrat qui les lie au mandant, car
le mandataire est en principe libre d'exécuter son mandat comme
il l'entend. Il se peut aussi qu'une personne se place sans contrat
et bénévolement sous l'autorité d'une autre personne en vue d'effec
tuer tel travail déterminé (5).
Les auteurs français et suisses donnent au lien de préposition
un contenu totalement identique. Cette unanimité ne se retrouve,
pas du moins en apparence, pour ce qui est du fait dommageable
du préposé.
(5) Pour le droit français : A. Weill, Droit civil. Les obligations, pp. 667-670 ;
Mazeaud et Tunc, op. cit., pp. 949-977 ; B. Starck, Droit civil. Obligations, Paris,
Librairies techniques, 1972, n" 603 et s. Pour le droit suisse : Von Tuhr, Code
fédéral des obligations, 1er vol., p. 351 ; Oftinger, Haftpflichtrecht, 21, p. 131 ;
H. Natter, Die Hapflicht des Geschafshern getnäss Or 55 angesichts der Wirts
chaf lichtechnisch en Entwiklung, p. 15. 680 LE RAPPROCHEMENT DES DROITS FRANÇAIS ET SUISSE
B. — Le fait dommageable du préposé
Sur ce point, la différence entre le droit suisse et le droit fran
çais est, à priori, très sensible : pour le premier peu importe qu'il
y ait faute de l'employé ; le seul fait que ce dernier commette un
acte illicite engage la responsabilité de l'employeur (6). Pour le
second, il est généralement admis par la doctrine classique, que la
responsabilité du commettant suppose nécessairement une faute du
préposé (7). Or, la différence entre les deux législations est à peu
près insignifiante. Les deux concepts « d'illicéité » et de « faute »
se sont, en effet, considérablement rapprochés (8). C'est là un sujet
qui nous paraît trop vaste pour être traité dans le cadre que nous
nous sommes fixé. Il y a lieu cependant de remarquer, qu'en droit
suisse on a proposé une conception large de la notion d'acte illicite
qui s'entendrait jusqu'à la violation de la « règle de civilité », c'est-
à-dire de bonne conduite sociale (9).
La définition de la notion d'illicéité ressemble alors étrange
ment à celle de la faute qui est généralement considérée comme
étant « le fait de s'écarter du comportement qu'aurait eu en pareil
cas, le bon père de famille, l'homme prudent et diligent, le reason-
nable man (10). Dès lors, la différence que l'on établit habituell
ement entre « l'illicéité » et la « faute » se situe essentiellement au
niveau de l'imputabilité, c'est-à-dire de l'existence « chez l'agent
d'une volonté libre et d'une intelligence lucide» (11).
Par conséquent, alors que le droit suisse retient la responsabil
ité de l'employeur lorsque l'auteur de l'acte illicite est incapable
de discernement (12), le droit français devrait, en pareil cas, refuser
d'admettre cette responsabilité. Or, cette différence ne correspond
plus à l'état du droit positif français, dont la solution actuelle s'est
alignée, à cet égard, sur celle du droit suisse. En effet, la loi du
3 janvier 1968 portant réforme du des incapables majeurs a
consacré l'abandon de l'idée que les personnes privées de disce
rnement ne sont pas responsables de leur propre fait (13). Il semble
(6) Von Tuhr, op. cit., p. 352 ; Oftinger, op. cit., p. 148.
n° 480. (7) A. Weill, op. cit., p. 670, n° 663 ; H., L. et J. Mazeaud, op. cit., p. 431,
(8) M. Puech, Notion et rôle de l'illicéité dans la responsabilité civile extra
contractuelle (thèse Strasbourg), 1971.
(9) J. Darbeixay, Théorie générale de l'illicéité, Fribourg, 1955, n" 34. Cette
même idée est exprimée mais de façon plus nuancée par W. Yung, dans son rap
port au Colloque franco-germano-suisse sur les fondements et les fonctions de la
responsabilité civile, trad, française par la Faculté de droit de Bâle, p. 16.
(10) G. Marty, Etudes juridiques offertes à Léon Juliot de la Morandière,
p. 345. Egalement, H. et L. Mazeaud et A. Tunc, op. cit., t. I, n° 473 et s.
(11) M. Puech, op. cit., p. 55. Egalement J. Bosc, Essai sur les éléments
constitutifs du délit civil, Paris, 1901, p. 9 ; J. Deliyannis, La notion d'acte illicite
considéré en sa qualité d'élément de faute délictuelle (thèse Paris), 1951, pp. 4 et 5.
(12) H. Deschenaux, Cours sur la responsabilité civile, Fribourg, 1969, p. 16.
(13) Art. 489, 2° C. civ. ; J.J. Burst, « La réforme du droit des incapables
majeurs et ses conséquences sur la extra-contractuelle », J.C.P.,
n° 51 ; M. Puech, op. cit., pp. 68-83. 1970.1.2307, RAPPROCHEMENT DES DROITS FRANÇAIS ET SUISSE 681 LE
bien qu'en droit français, la faute ait perdu son élément moral.
« Elle ne conserve que cet autre élément que l'on appelle l'illi-
céité » (14).
On pourrait, il est vrai, encore discuter la portée exacte de la
disposition insérée à l'article 489-2 du Code civil par la loi du 3 jan
vier 1968 et mettre en doute que l'acte illicite accompli par un
dément puisse être qualifié de véritable faute. Mais cette discussion
semble bien dépourvue d'intérêt en ce qui concerne la responsab
ilité des commettants. Le texte de l'article 1 384 alinéa 5 du Code
civil qui prévoit cette responsabilité ne mentionne nullement l'ex
igence d'une faute du préposé. Il se contente de rendre les commett
ants responsables « du dommage causé par leurs préposés ». Il
faut donc, mais il suffit, pour satisfaire aux exigences du texte,
qu'un fait générateur de responsabilité personnelle soit relevé à
la charge du préposé, que ce fait reçoive ou non la qualification de
faute. La Cour de cassation a tenu ce raisonnement à propos d'un
autre cas de responsabilité du fait d'autrui : celui de la responsab
ilité des parents du fait de leurs enfants mineurs habitant avec
eux. Elle a admis que les parents devaient répondre du dommage
causé par leur enfant dont la responsabilité personnelle était enga
gée en qualité de gardien d'une chose inanimée, donc sans faute (15).
La même solution doit être admise pour la responsabilité des,
commettants, ainsi que l'a d'ailleurs expressément envisagé l'avocat
général aux conclusions duquel a été rendu cet arrêt. Il est certes
très rare qu'un préposé soit considéré comme gardien d'une chose
inanimée : d'ordinaire, c'est le commettant qui est directement
responsable du fait des choses que manie son préposé. Mais il faut,
en tout cas, retenir de cette jurisprudence que la faute du préposé,
avec tous ses éléments, n'est pas une condition nécessaire de la
responsabilité du commettant (16). Dès lors, il est mutile de s'inter
roger sur la qualification exacte de l'acte objectivement illicite
accompli par un préposé dément : puisqu'un tel acte oblige à répa
ration (art. 489-2 C. civ.), il suffit pour engager la responsabilité du
commettant.
On s'aperçoit donc, que tout en partant de deux notions diffé
rentes les droits suisses et français, sur ce point, aujourd'hui, se
ressemblent. En revanche, sur un autre point qui apparemment se
présente de la même manière dans le Code des obligations suisse et
dans le Code civil français, les deux droits positifs diffèrent encore.
Il s'agit de l'exigence d'un dommage causé par les employés « dans
l'accomplissement de leur travail » (art. 55 C.O.) ou par les prépos
és « dans les fonctions » auxquelles les commettants les ont em-
(14) J.J. Burst, chron. préc, n° 54.
(15) Cass. civ. V, 10 février 1966, D. 1966, 332 conclusions Schmelck ; J.C.P.
1968.11.15506, note A. Plancqueel.
(16) En ce sens B. Starck, op. cit., n° 626 et s. 682 LE RAPPROCHEMENT DES DROITS FRANÇAIS ET SUISSE
ployés (art. 1 384, al. 5 C. civ.). Malgré leur similitude apparente,
ils ne sont pourtant pas entendus de la même manière en droit suisse
et en droit français, mais les différences sont cependant moins import
antes que ne le laisserait supposer l'examen de la doctrine française.
C. — La notion de dommage causé dans l'exercice des fonctions
Les auteurs suisses admettent qu'il doit exister entre le travail
de l'employé et le dommage une « relation fonctionnelle » et non
pas seulement une relation de lieu et de temps. L'employeur n'est
responsable que si le préposé a causé le dommage « en exécution de
ses fonctions ou de son travail ». Il ne sera donc pas tenu si le
préposé n'a agi qu'à l'occasion de son travail» (17). Il y a «rela
tion fonctionnelle » entre le dommage et le travail, même lorsque
l'un ne découle pas directement de l'autre. Ainsi, lorsqu'un ouvrier
fume pendant son travail et qu'il occasionne un incendie en jetant
sa cigarette, la « relation fonctionnelle » existe et l'employeur sera
responsable. Il en sera de même si le geste de l'ouvrier a été effectué
sur les lieux du travail pendant une pause car « un employé, même
en suspendant momentanément son travail, doit s'en tenir aux obli
gations élémentaires qu'exige l'exécution du travail dont le commett
ant l'a chargé» (18).
Par contre, l'employeur ne sera pas tenu lorsqu'en route pour
chercher des rafraîchissements pendant une pause, l'ouvrier fume,
jette son mégot à proximité immédiate d'une grange et cause ainsi
un incendie (19). Il ne le sera pas non plus lorsque l'ouvrier commet
un vol dans l'appartement où il vient de faire une réparation (20)
En droit français, le commettant est souvent tenu pour les actes
accomplis par son préposé non seulement dans l'exercice de ses
fonctions mais encore à l'occasion de ses fonctions ou même en
abusant de celles-ci. Pourtant primitivement les tribunaux refusaient
d'engager la responsabilité du commettant pour les actes accomplis
par leur préposé à l'occasion de ses fonctions (21). Puis la Cour de
cassation a donné une interprétation extensive de l'article 1384,
alinéa 5, en se contentant d'exiger que les fonctions du préposé lui
aient permis ou facilité l'acte dommageable. Cependant des diver
gences se manifestèrent entre la Chambre criminelle et la Chambre
civile qui par un arrêt du 14 juin 1957 (22) estima que le commett
ant ne devait pas répondre des actes dommageables qui ont trouvé
(17) H. Natter, op. cit., p. 13 ; H. Deschenaux, op. cit., p. 21.
<Ï8) H. réf. préc.
(19) Ibid.
(20) H. Deschenaux, réf. préc.
(21) Crim. 3 décembre 1807, S. 1807.1.461, conclusions Dupin ; M. Puech,
op. cit., p. 116.
(22) D. 1958, p. 53. RAPPROCHEMENT DES DROITS FRANÇAIS ET SUISSE 683 LE
leur source dans l'abus de fonction du préposé. Ces divergences
provoquèrent l'intervention des Chambres réunies qui estimèrent
dans un arrêt du 9 mars 1960 que la responsabilité du commettant
ne pouvait être engagée pour les actes qu'il avait expressément
interdits à son préposé (23). Toutefois, sur cette notion d'abus de
fonction, une certaine opposition entre la Chambre criminelle et les
Chambres civiles subsiste malgré l'arrêt des Chambres réunies ; la
Chambre criminelle admettant toujours beaucoup plus difficilement
qu'il y ait abus de fonctions (24). Ainsi lorsqu'un chauffeur se sert
du véhicule mis à sa disposition à des fins personnelles, la Chambre
criminelle retient en toutes hypothèses la responsabilité du commett
ant alors que la Chambre civile ne l'admet pas si l'utilisation du
véhicule s'est faite en dehors des heures de service (25).
Le fossé entre les deux droits positifs semble donc ici être
profond. Mais cette situation apparente ne correspond pas tout à
fait à la réalité. La doctrine suisse semble soucieuse d'étendre quel
que peu la responsabilité de l'employeur : « la responsabilité n'est pas
d'emblée exclue lorsque l'auxiliaire prend l'initiative d'une mesure
ou interprète mal les ordres de son maître, tant que la corrélation
existe avec son travail... C'est précisément lorsque l'auxiliaire outre
passe d'une certaine façon ses pouvoirs que la responsabilité de
l'employeur devient intéressante pour le lésé » (26). En France, par
contre, la doctrine en général critique la position extrême de la
Chambre criminelle (27). De plus, les juges du fond ne vont pas tou
jours aussi loin que la Cour de cassation dont la jurisprudence ne
s'est pas vraiment imposée avec une netteté telle que l'on puisse
tirer des arrêts précités une règle valant pour tous les conflits.
Un exemple est, à cet égard, particulièrement significatif : Dans un
un arrêt du 21 novembre 1968 (28), la Chambre criminelle estima
que le commettant devait être tenu civilement du crime commis
par un préposé sur la personne de son contremaître en dehors des
heures et lieux de travail, le meurtrier ayant assommé la victime
avec une planche trouvée sur un chantier. Le tribunal de Grande
Instance de Versailles en date du 6 janvier 1970 s'inclina devant cet
arrêt. Mais il n'en fut pas de même de la Cour d'appel de Paris qui
par un arrêt en date du 12 février 1971 (29), en infirmant le jugo-
(23) J.C.P. 1960.2.559, note Rodière ; D. 1960, 329, note R. Savatier ; Revue
trimestrielle de droit civil 1960, 470, obs. H., L. et J. Mazeaud.
(24) Crim. 15 juin 1967, Bull., n° 182 ; 10 juillet 1968, Bull, n° 220 ;
21 novembre 1968, Gaz. Pal., 1969.1.40 ; 9 juin 1970, J.C.P., 1970.IV.204.
n° 582 (25) ; G. Crim. Durry, 25 Revue avril 1967, trimestrielle Bull, n° de droit 130 ; civil, V civ., 1969, 30 pp. juin 783-784. 1965, Bull, II,
(26) H. Deschenaux, op. cit., p. 21 ; dans le même sens H. Natter, op. cit.,
p. 16.
(27) A. Weill, op. cit., p. 671, n° 664 ; H., L. et J. Mazeaud, op. cit.,
par M. de Juglart, p. 434, n° 484.
(28) Gaz. Pal, 1969.1.40.
(29)Pal. 8-10 août 1971, p. 9. 684 LE RAPPROCHEMENT DES DROITS FRANÇAIS ET SUISSE
ment du Tribunal de Versailles, se prononça par là même à l'en-
contre de la solution de la Chambre criminelle.
Il apparaît donc que la mise en œuvre de la responsabilité du
commettant s'effectue d'une manière presque identique en droit
français et en droit suisse. La seule différence porte sur la répara
tion du dommage effectué à l'occasion ou en abusant des fonc
tions. De même l'exonération du commettant obéit aujourd'hui à
des règles qui ne sont plus très différentes dans les deux droits
positifs.
II. — L'EXONERATION DU COMMETTANT
C'est surtout dans ce domaine que l'accent est généralement
mis sur la différence entre les deux droits positifs. En droit fran
çais, « lorsque la preuve est faite que la faute du préposé est la
seule cause ou l'une des causes du dommage, le commettant est
tenu à réparation totale ou partielle, comme l'eût été son préposé,
sans pouvoir se décharger en se prévalant de sa propre conduit
e » (30). Par contre, en Suisse, l'employeur a la faculté de prouver
« qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour
détourner le dommage ou que sa diligence n'eût pas empêché le
dommage de se produire » (31). Les mesures que l'employeur doit
prendre se rattachent à trois devoirs : la cura in oligendo qui exige
que l'employeur voue toute l'attention nécessaire au choix de ses
auxiliaires, la cura in instruendo qui veut que l'employeur donne à
son auxiliaire les instructions voulues pour l'accomplissement de
sa tâche et la cura in custodiendo qui a objet la surveillance
du travail effectué par le préposé. Apparemment, l'employeur peut
donc écarter sa responsabilité s'il prouve ne pas avoir commis l'une
des fautes sus-indiquées.
Il en était effectivement ainsi sous l'empire de l'ancienne juri
sprudence du Tribunal fédéral. Mais une interprétation plus récente
de l'article 55 du Code des obligations, tant de la doctrine que du
Tribunal fédéral est beaucoup plus sévère pour l'employeur : en
premier lieu on ne considère la preuve libératoire comme apportée
que si toutes les précautions commandées par les circonstances ont
été objectivement prises sans rechercher si l'employeur s'est ou non
rendu coupable d'une faute. Peu importe par exemple qu'il ait été
malade ou incapable de discernement (32).
D'autre part, l'employeur est réputé n'avoir pas pris « tous les
soins commandés par les circonstances » lorsque le dommage a été
(30) H., L. et J. Mazeaud, op. cit., p. 432, n° 481 ; également A. Weill,
op. cit., p. 674, n° 666.
(31) H. Deschenaux, op. cit., p. 22.
(32) Von Tuhr, op. cit., p. 353. RAPPROCHEMENT DES DROITS FRANÇAIS ET SUISSE 685 LE
facilité par une mauvaise organisation du travail. Ainsi un employeur
a été déclaré responsable de l'accident causé par l'un de ses chauf
feurs lors d'un trajet qui lui avait été ordonné malgré la fatigue
dont il avait fait état (33).
Par ailleurs, les obligations de soins et de surveillance sont
d'autant plus strictement appréciées que l'activité confiée à l'em
ployé est dangereuse. Ainsi, en cas d'explosion après stockage de
bouteilles d'eau minérale, on retiendra la responsabilité de
ployeur pour le fait des préposés chargés de manipuler les bout
eilles, car l'employeur aurait dû veiller à ce que des contrôles fré
quents et consciencieux aient lieu (34). On estimera également que
l'employeur n'a pas pris les soins requis lorsque ses employés
stockent de l'essence sur une place où jouent des enfants (35), ou
encore lorsque le préposé d'une entreprise chimique transporte un
produit polluant et tombe à la suite d'un faux pas : si le récipient
s'ouvre et le produit se répand, on estimera que l'employeur aurait
dû prévoir cet accident et fournir au préposé un récipient parfai
tement étanche même en cas de choc (36).
En définitive, étant donné l'extrême difficulté que l'employeur
éprouve à s'exonérer, certains auteurs suisses se demandent s'il ne
serait pas moins hypocrite d'en arriver franchement à une solution
identique à celle du droit français (37).
Mais il est surtout intéressant de noter que pour atteindre ce
résultat, c'est à l'origine de la faute de l'employeur que l'on s'en
prend : « L'article 55 du Code des obligations remonte à une époque
où la plupart des patrons n'étaient pas assurés et n'avaient qu'un
nombre restreint d'employés (d'où une surveillance relativement
aisée). A l'aube du progrès technique, les employés d'ail
leurs que peu d'occasions de commettre des fautes de nature à
causer des dommages importants. Enfin, la plupart des ouvriers et
employés n'avaient aucune formation technique. Aujourd'hui, la
situation s'est totalement transformée. Pratiquement l'employeur
peut presque toujours établir l'absence de culpa in eligendo et in
erudiendo (l'employé, dûment formé, sachant en principe comment
effectuer son travail). Quant au devoir de surveillance, il est le plus
souvent impossible à accomplir efficacement. Dès lors, de deux
choses l'une : ou bien le juge maintient l'exigence d'un devoir de
surveillance (et alors on en arrive pratiquement à interdire la
preuve libératoire), ou bien on accommode légale aux cir-
(33) B.G.E., 58-11.29.
(34) H. Natter, op. cit., p. 60, note 101.
(35)66.11.117.
(36) H. op. cit., p. 107.
(37) Notamment Rössel, Droit fédéral des obligations, p. 109 et surtout
F. Gilliard, Rapport à la Société suisse des juristes, pp. 295-298.

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