Le rôle des incertitudes dans la prise de décisions aux États-Unis. Le réchauffement climatique au prétoire - article ; n°3 ; vol.59, pg 685-713

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2007 - Volume 59 - Numéro 3 - Pages 685-713
The American Federal Environmental rules do not lay down restrictions of the Greenhouse gas’s emissions. The federal legislative silence in this matter is mainly due to the existence of uncertainties and to the high costs of an organized federal action. The inaction is also due to the fact that the administration does not interpret the scientific uncertainties in a proper precaution context. This decision asks the question of whether a legislative silence must be underlined by the Courts and if so how. This decision must be considered as a part of a general movement of jurisprudence aiming to find solutions to an Environmental problem in the absence of federal rules on the global warming. It proposes a new approach of the Precaution Principle. The judges, from now, could have the power to interpret in a more open mind way the scientific uncertainties and thus make the Federal authorities take a strong action against the global warming.
La législation fédérale américaine n’envisage pas les limitations d’émissions de GES dans l’atmosphère. Les incertitudes liées au réchauffement climatique et les coûts d’une action organisée et obligatoire ont beaucoup contribué à l’existence d’un silence législatif fédéral1. Cette défaillance viendrait de la difficulté d’une prise de décision aboutissant à un projet législatif cohérent et efficace. Elle viendrait aussi du refus de l’administration de tenir compte des incertitudes et d’agir dans un contexte de précaution. La question qui est soulevée dans cette affaire est celle de savoir si la carence législative de l’État concernant la limitation d’émissions de GES peut être constatée par les tribunaux et sur quelles bases2. Cette affaire s’inscrit dans un mouvement général américain qui cherche des solutions à un problème environnemental en l’absence de législation fédérale en la matière. Elle propose une nouvelle approche du principe de précaution en accordant aux juges le pouvoir d’interprétation des incertitudes scientifiques dans le sens d’une action positive de l’État.
29 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2007
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R.I.D.C. 3-2007
    LE RÔLE DES INCERTITUDES DANS LA PRISE DE DÉCISION AUX ÉTATS-UNIS Le réchauffement climatique au prétoire    Marta TORRE-SCHAUB     La législation fédérale américaine nenvisage pas les limitations démissions de GES dans latmosphère. Les incertitudes liées au réchauffement climatique et les coûts dune action organisée et obligatoire ont beaucoup contribué à lexistence dun silence législatif fédéral1. Cette défaillance viendrait de la difficulté dune prise de décision aboutissant à un projet législatif cohérent et efficace. Elle viendrait aussi du refus de ladministration de tenir compte des incertitudes et dagir dans un contexte de précaution. La question qui est soulevée dans cette affaire est celle de savoir si la carence législative de lÉtat concernant la limitation démissions de GES peut être constatée par les tribunaux et sur quelles bases2. Cette affaire sinscrit dans un mouvement général américain qui cherche des solutions à un problème environnemental en labsence de législation fédérale en la matière. Elle propose une nouvelle approche du principe de précaution en accordant aux juges le pouvoir dinterprétation des incertitudes scientifiques dans le sens dune action positive de lÉtat.  The American Federal Environmental rules do not lay down restrictions of the Greenhouse gass emissions. The federal legislative silence in this matter is mainly due to the existence of uncertainties and to the high costs of an organized federal action. The inaction is also due to the fact that the administration does not interpret the scientific uncertainties in a proper precaution context. This decision asks the question of whether a legislative silence must be underlined by the Courts and if so how. This decision must be                                                  Normale Supérieure de Cachan, CNRS, enseignante àChargée de recherches 1, IDHE, Ecole lUniversité de Paris I  Panthéon-Sorbonne, chercheuse associée au CERDEAU  Paris I, enseignante à lUniversité de Chicago. 1   Hearing before the subcommission on global :Climate Change Science and Research climate change, 109th Cong, 20 juill. 2005, R. J. CICERONE,National Academy of Sciences. 2M. DEGUERGUE, « Principe de précaution en droit administratif »,Revue Internationale de droit comparé, n°2-2006, pp. 621-641.
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considered as a part of a general movement of jurisprudence aiming to find solutions to an Environmental problem in the absence of federal rules on the global warming. It proposes a new approach of the Precaution Principle. The judges, from now, could have the power to interpret in a more open mind way the scientific uncertainties and thus make the Federal authorities take a strong action against the global warming.    Un jour dhiver, le docteur John Magnuson regardait par sa fenêtre donnant sur le lac Mendota dans lÉtat de Wisconsin. Il pensait que la surface du lac serait entièrement recouverte dune belle couche de glace de sorte quil fut possible de le traverser à pied sans danger. Il fut déçu, une fois encore, comme depuis plusieurs années. Cela faisait presque dix ans que lon ne voyait sur le lac, hiver comme été, que les mêmes eaux claires et transparentes. « Ceci nest pas du tout ce quétaient les hivers dans le Wisconsin », se dit M. Magnuson ! Et il avait raison, car le docteur Magnuson était professeur à lUniversité et avait passé une partie de sa vie à compiler des données concernant les périodes de glace dans lÉtat du Wisconsin au cours des cent cinquante années précédentes. Il avait en effet constaté dans ses travaux que pendant les années 1950, le lac Mendota se couvrait de glace pendant au moins quatre mois suivis, alors que désormais il ne sy formait quune fine couche de glace pendant seulement deux mois3. Cette observation et bien dautres qui ont suivi se trouvent à lorigine de ce qui est considéré comme lune des plaintes « dextrême importance » présentée devant la Cour Suprême des États-Unis4. Mais, comment constituer un dossier devant les Cours se basant sur le fait quil ne neige plus assez en hiver dans le Wisconsin, dans le Vermont ou encore dans le Connecticut ? Cest ce que lon essayera de comprendre dans cette étude. De nombreux scientifiques ont conclu que laugmentation des émissions de gaz à effet de serre dans latmosphère, provenant des combustibles fossiles comme le CO2, a contribué en grande partie au réchauffement de la planète. Les États-Unis sont, pour leur part, responsables dune grande partie de ces émissions. Laugmentation de la température terrestre, provoquée par une croissance du volume des émissions de GES5, affecte autant lenvironnement que la population. Un grand nombre de scientifiques saccorde aussi à estimer quun réchauffement climatique global aurait des conséquences catastrophiques. Il est dès lors indispensable que les pays responsables démissions de GES                                                  3CLAYTON, « Hot pursuit of polluters »,M. Chr Sc. Monitor, 19 août 2004. 4 Massachusetts v EPA& al. 05-1120, 549 U.S du 02/04/07 . http://www.supremecourtus.gov/opinions/. 5effet de serre. A partir dici GES.Gaz à
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prennent des mesures pour les réduire de façon substantielle. Le Congrès des États-Unis a adopté leClean Air Act(corpus législatif dédié à la protection de lair) en 1970 et modifié en 1990. Le titre II de ce texte autorise lEPA (agence de protection environnementale)6à réguler les polluants de lair provenant des véhicules à moteur. Toutefois, le fait de savoir si les émissions de GES sont des « polluants de lair » demeurait jusquà présent incertain, ce qui expliquait en grande partie labsence de régulation au niveau fédéral en la matière. Cest dès lors dans un contexte de silence juridique concernant les limitations démissions de GES7que la Cour Suprême des États-Unis a rendu le 2 avril 2007 un arrêt qui pourrait bouleverser la donne8devait se prononcer sur la pertinence de. La Cour lélaboration dune réglementation limitant les émissions des GES au niveau fédéral, dans le cadre de la lutte contre le réchauffement climatique9. Après de multiples appels et refus, la Cour Suprême a accepté, le 26 juin 2006, de rendre une décision qui devait se prononcer sur le fait de savoir si lEPA est ou non habilitée à réglementer les GES par le pouvoir que lui confère la loi fédérale sur la protection de lair (CAA)10. Autrement dit, le pouvoir judiciaire devait décider si le pouvoir législatif devait élaborer ou modifier une loi. Lenjeu dans cette affaire était de taille. Outre le fait majeur que larrêt se prononce sur lépineuse question de « lintérêt à agir », en  permettant que des États de lUnion et des associations -les demandeurs-agissent au nom de la protection de « lintérêt de tous » et des « dommages causés à tous », trois autres conséquences de grande envergure sen dégagent. La décision de la Cour aurait pu en effet remettre sérieusement en question la séparation de pouvoirs (législatif, judiciaire et exécutif). Elle pourrait aussi bouleverser la doctrine de droit administratif sur le fait que les Cours ne doivent pas se « substituer » aux Agences gouvernementales dans leur construction ou application de la loi sauf si la Cour voit que « une rationalité voulue par le Congrès -lors de lélaboration dune loi- et ignorée par lAgence semble simposer »11. Enfin, et de façon plus large, elle fait                                                  6 Environmental Protection Agency. 7 National research Council, Climate change Science : An analysis of some key questions,17, 2001, souligne labsence de lien entre les émissions de GES et le réchauffement climatique. 8 Massachusetts v EPA,op. cit.  9recours devant la Cour Suprême que le problème Il ressort de larrêt dappel préalable au revêt « importance exceptionnelle », v.Fed R. App., p. 35. Un cas revêt « exceptionnelle importance pour le public» lorsquil concerne un problème de très grande importance pour la communauté. V.Douglas H. Ginsburg et D. Falk, 59, « The Court en Bank : 1981-1990 »,Geo Wash, Law Review, 1008, 1025,1991. 10 Massachusetts v. EPA,26 juin 2006, http://www.communityrights.org/LegalResources/PendingSupremeCourtCases/ 11  Chevron USA Inc v. NRDC, 467 US 837, 1984. Cet arrêt considéré par le droit administratif américain comme une «watershed decision» ou décision marquant un grand tournant établit la doctrine de deux phases («two steps»). Dans la première, une Cour doit toujours supposer que le
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surgir la complexité des rapports entre la science, le droit et la prise de décision dans nos sociétés. Cest surtout ce dernier point qui retiendra notre attention. La Cour Suprême devait considérer deux questions : elle devait décider dabord si lEPA avait lautorité nécessaire accordée par la loi pour limiter les GES. Dans le cas où lAgence aurait cette autorité, la Cour devait dire ensuite si lEPA est véritablement obligée de le faire. Plusieurs questions qui dépassent le cadre de lespèce attirent notre attention. Elles ont trait essentiellement au poids de linformation scientifique dans le processus de régulation. Ainsi, par les expertises utilisées on devrait pouvoir « identifier » des problèmes environnementaux auxquels le régulateur doit apporter une réponse. Les preuves scientifiques permettront de définir les liens de causalité essentiels à la reconnaissance dun dommage. Cette décision devrait dès lors contribuer à traduire des faits scientifiques en « catégories juridiques », elles, saisissables, qualifiables par le droit et pouvant faire lobjet de réglementations. Le 2 avril dernier la Cour Suprême a rendu une décision sur les questions énoncées par un arrêt partiellement satisfaisant, nous le verrons. Elle a décidé que lEPA devrait mieux justifier son action ou inaction compte tenu du fait que le réchauffement climatique existe et quil constitue une menace pour les États-Unis. LEPA devrait ainsi considérer sérieusement le fait de réguler les émissions de GES. Pourtant la Cour ne va pas jusquà poser cette obligation et encore moins, elle ne donne pas de précisions concernant le cadre de régulation que lEPA doit adopter, créer ou modifier. Lobligation pour les décideurs ne concerne que le devoir dinformation concernant un risque avéré. On le voit bien, la question, si elle a été tranchée par la Cour, ne reste pas moins ouverte sur les modalités daction que lAgence environnementale devra ensuite adopter. Cette étude vise à comprendre la décision de la Cour. Elle permettra débaucher quelques pistes sur les conséquences que la décision aura sur de procès futurs, sur la régulation de GES au niveau des États de lUnion et sur une future régulation fédérale. Enfin, cette décision si elle marque une certaine distance par rapport à la doctrine administrative dominante de la « non ingérence » du pouvoir judiciaire dans le pouvoir réglementaire dune Agence, elle ne va pas non plus jusquà obliger lAgence à modifier ou créer une norme dans de délais précis12. Elle sen tiendra, nous le verrons, à une formule quil conviendra de développer afin den tirer les meilleures                                                  Congrès a bien déterminé le sens quil voulait donner à une loi. Si ceci nest pas clair, en cas de silence ou ambiguïté de la loi, dans un deuxième temps, la Cour doit évaluer si la réponse, en termes de politique daction, donnée par une Agence, est adéquate dans le sens de « raisonnable ». En aucun cas la Cour ne pourra obliger une Agence à pencher pour une ou autre action. 12Doctrine consacrée dans laffaireChevrondéjà citée que nous développons,infra.
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conséquences possibles pour une plus large protection environnementale. Cette décision est à lorigine dune certaine « ambiguïté législative » sur la question du réchauffement climatique qui sera analysé dans un premier temps. Il sagira de voir également comment ce problème est traité devant les Cours aux États-Unis. Sera ensuite étudié le rôle de la science et plus particulièrement des incertitudes dans la prise de décision.   I. LE JUGE ET LA PROTECTION CONTRE LE RÉCHAUFFEMENT CLIMATIQUE  La législation fédérale américaine nenvisage pas les limitations démissions de GES dans latmosphère, première cause du réchauffement tel quil se dégage de multiples expertises scientifiques et des rapports du GIEC13. Il ne suffit pas de dire que les États-Unis ont refusé pour des raisons économiques et politiques de ratifier le protocole de Kyoto et, de ce fait, dexécuter les obligations en matière de réduction de GES quil implique. Il convient de sinterroger plus en profondeur sur les véritables raisons dune paralysie des pouvoirs publics, notamment au niveau fédéral, concernant les limitations démissions de GES. Les incertitudes liées au réchauffement climatique et les coûts dune action organisée et obligatoire ont beaucoup contribué à lexistence dun vide juridique fédéral14. Cette défaillance viendrait de la difficulté dune prise de décision aboutissant à un projet législatif cohérent et efficace. Elle viendrait aussi du refus de ladministration de tenir compte des incertitudes et dagir dans un contexte de précaution. Force est de constater que laction publique concernant la réglementation sur le réchauffement climatique est insuffisante. Ce constat a poussé certains avocats spécialisés dans lenvironnement à explorer des stratégies judiciaires pouvant combler cette lacune. La question qui est ainsi soulevée est celle de savoir si la carence législative de lEtat concernant la limitation démissions de GES peut être constatée par les tribunaux et sur quelles bases15. Cette affaire sinscrit dans un mouvement général américain                                                  13 En anglais IPCC (International Panel on Climate Change), groupe dexperts mondiaux dans le changement climatique, chargés danalyser toutes les données scientifiques, économiques et sociologiques sur la question, nommés par la Conférence de parties depuis la Conférence de lONU en 1992 de Rio de Janeiro. Ils rendent périodiquement des rapports à lONU et aux gouvernements. Leurs rapports sont considérés comme « faisant état de la science » en matière de changement climatique. 14  :Climate Change Science and Research Hearing before the subcommission on global climate change, 109th Cong, 20 juil. 2005, R. J. CICERONE,National Academy of Sciences. 15 M. DEGUERGUE, « Principe de précaution en droit administratif »,Revue Internationale de droit comparé, n° 2, 2006, pp. 621-641.
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qui cherche des solutions à un problème environnemental en labsence de législation fédérale en la matière. Dautres cas comme celui du tabac et de lamiante font partie de ce mouvement. Larrêt et ses ramifications seront dabord présentés afin de bien déterminer les enjeux en présence. Cela nous permettra de savoir si ce genre de litiges ont des chances de réussite.   A.Historique de laffaire Massachusetts - Dans son amendement de 1990 auClean Air Act, le Congrès des États-Unis ninscrivait pas le CO2 comme un polluant dangereux pour lair. De ce fait, si les industries doivent réduire leurs quantités démissions dangereuses polluant lair selon les seuils imposés par lAct, elles ne sont pas limitées pour autant quant aux émissions de CO2 dans la mesure où ce dernier nest pas qualifié par le texte comme un « polluant dangereux ». Le gouvernement américain a rejeté les rappels que les environnementalistes et les législateurs du Congrès lui ont lancés sur le sujet de la régulation du CO2 et les autres GES émis par les États-Unis dans latmosphère. Le pouvoir exécutif, hostile à toute législation au niveau fédéral, penche plutôt pour les actions volontaires menées par les entreprises. Cette position montre bien que la lutte contre le réchauffement climatique nest pas menée aux États-Unis, pour le moment, par des instruments réglementaires « classiques » ou de « première génération » (command and control), mais plutôt par des instruments dits de « deuxième génération », fondés sur la volonté des parties et les échanges marchands (ou market-based instrumentspar des décisions judiciaires en matière de) ou responsabilité environnementale16.  1. Analyse de larrêt et état de lieux Tout a commencé en 1999, lorsque des groupes de défense de lenvironnement ont demandé à lEPA de légiférer sur les émissions de gaz émis par les véhicules à moteur. Daprès ces groupes les émissions augmentaient le phénomène de leffet de serre et contribuaient ainsi au réchauffement climatique. Ils soutenaient que ces gaz devaient être classés en tant que « polluants de lair » mettant en danger la santé publique et quils devaient ainsi tomber sous la législation du CAA. En septembre 2003, le directeur général de lEPA avait publié une circulaire en expliquant que le CAA ne lui donnait pas compétence pour                                                  16« A New Generation of Environmental Regulation? »,R. STEWART, Capital University  Law Review, n° 29, 2001, p. 21.
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réguler le CO2 ou autres GES17. LEPA avançait notamment quil y avait « beaucoup trop dincertitudes scientifiques concernant la question des véritables liens entre le réchauffement climatique et les dommages causés à lhomme ». LEPA a décidé ainsi que les incertitudes ne permettaient pas de fonder une législation en la matière. Les groupes de défense de lenvironnement ont alors saisi la justice contre la décision de lEPA. Ils ont été suivis par douze États et quelques villes. Après avoir enregistré ces demandes, lEPA a persisté dans son refus de légiférer sur ce point. Le 21 juillet 2004, une plainte a été déposée par douze États devant la Cour duSouthern Districtde New York contre des entreprises de lindustrie électrique. Les demandeurs considéraient que les défendeurs émettaient trop de CO2 dans latmosphère et soutenaient que ce gaz constitue lun de GES qui contribuent le plus au réchauffement climatique18. Le refus de la Cour dappel dentendre laffaire dans sa formation plénière19 déclenché une a réaction en chaîne de la part de demandeurs, de juges ayant une opinion divergente et de la part des scientifiques qui considéraient que leurs expertises avaient été mal interprétées par la Cour dappel. La Cour a estimé que lEPA avait bien fait de décliner la demande qui lui était faite de légiférer sous la section 202 du CAA. La section 202 alinéa 1 donne pouvoir au directeur de lEPA pour réguler des émissions si « selon son jugement elles peuvent « raisonnablement » mettre en danger la santé publique ou le bien-être des personnes ». Cette section donne donc pleine discrétion à lEPA pour la prise de décision. LEPA a cependant persisté dans son refus de légiférer. En juillet 2005, la Cour dappel du district de Columbia a rendu une décision assez confuse qui salignait sur la décision de ladministration de ne pas légiférer sur les GES au travers du CAA. Les trois juges fondèrent leur décision sur des expertises différentes, basées sur des critères différents et montrant des sensibilités politiques substantiellement hétérogènes sur la question du réchauffement climatique. Ainsi, lun des trois juges a considéré dans ses conclusions que la demande des parties nétait pas bien fondée dans la mesure où celles-ci navaient pas réussi à prouver les dommages spécifiques causés par le réchauffement climatique qui affecterait le monde entier. Lun des juges a expliqué que ladministration navait en effet pas à prendre une action unilatérale au nom des États-Unis afin de limiter les                                                  1768 Fed. Reg. 52,922 (Sept. 8, 2003). 18 The Science of Climate Change1995, Stoughton ed, 1996 ;Global Warming at NRDC, The Consequences of Global warming, http://www.nrdc.org ; Avis sur le Changement climatique GIEC (IPCC) 1995 ; Rapport 2001 GIEC (IPCC) http://www.ipcc.org. 19Ce terme signifie une décision prise par la Cour dans sa formation plénière. Ceci est le cas lorsquil sagit dune matière considérée de « particulière importance » ou lorsquil a ainsi été demandé par les deux parties avec laccord de la Cour.
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émissions de carbone car cela pourrait « affaiblir les efforts pour convaincre les pays en voie de développement de réduire à leur tour leurs émissions de GES ». Un seul juge sy est opposé, en expliquant quil lui était difficile de comprendre que lEPA ne conclut pas que « le réchauffement climatique nest pas une menace mettant en danger la santé publique et le bien-être de tous ». En septembre 2005, cest à nouveau la Cour duSouthern District de New York qui a rendu une décision. Elle faisait suite à une plainte déposée par lÉtat du Connecticut avec dautres États et des associations de défense de lenvironnement contre lAmerican Electric Power Company. leur Dans plainte, les demandeurs affirmaient que le réchauffement climatique avait déjà commencé à se produire sous la forme dune augmentation de températures qui pouvaient être attestées de « façon documentée » par de nombreuses « expertises provenant de sources scientifiques fiables, objectives et raisonnables »20. Les demandeurs citaient une expertise provenant de lEPA elle-même, signalant des augmentations de températures de 4 à 5 degrés ainsi que des expertises fournies par le GIEC affirmant également que depuis lannée 1990 jusquà lannée 2100 on pourrait sattendre à des augmentations de températures comprises entre 2.5 et 10.4 degrés Farenheit21. Mais la Cour a maintenu son refus dobliger lEPA à légiférer. Après ces échecs, le 26 juin 2006 la Cour Suprême a accepté de connaître laffaire qui opposait les États et les compagnies électriques. Douze États, trois villes, une île et trois organisations se trouvent à lorigine de cette nouvelle demande. Cest laffaireMassachusettscontre lEPA. Le groupe de demandeurs mettait en avant le fait que depuis le refus du président Bush de ratifier le protocole de Kyoto le gouvernement avait réinterprété à plusieurs reprises le CAA alors que ce texte a précisément comme objet de légiférer lorsquil y a un danger contre la santé publique et le bien-être. Les demandeurs soutenaient également que cette section du CAA ne cite à aucun moment que lobligation de légiférer afin de préserver la santé et le bien-être dépend des « arguments techniques, politiques, économiques, dun supposé partenariat public privé ou de tout autre argument basé par exemple sur des obligations imposées par des traités internationaux ». Ce groupe aspirait à ce que des limites démission des polluants de lair soient fixés. Il sagissait par conséquent de savoir si lEPA a lautorité de légiférer, à travers le CAA, sur les limitations de GES rejetées dans latmosphère. Les                                                  20 Connecticut v. Electric power co, pp. 105-106, No. 04-CV-05669, 2004 (S.D.N.Y. July 21, 2004) http://www.ag.ca.gov/ 21 Connecticut v. Electric power co, State Compl, p. 61 de la plainte.
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demandeurs expliquaient que le CO2 et autres GES provenant de lindustrie automobile devaient être traités au niveau fédéral comme des polluants dangereux menaçant gravement la santé22. Les douze États ont porté plainte pour forcer lEPA à restreindre les émissions. Rappelons que les plaignants cherchaient seulement une solution au niveau fédéral fondée sur les « risques des dommages causés au public » par les émissions et le réchauffement climatique qui sen suit. Ils ne poursuivaient donc pas des dommages et intérêts. Ils voulaient seulement que les sociétés électriques réduisent leurs émissions de GES et que la réduction soit rendue obligatoire par une loi fédérale.  2. Lopposition de la part des autorités fédérales à une législation Plusieurs arguments contraires à une législation fédérale pour éviter le réchauffement climatique ont été avancés dans les instances précédentes par lEPA (défendeur). Il convient de les énumérer ici afin de mieux percevoir les obstacles auxquels les demandeurs se sont heurtés.  2.1.La résistance opposée à toute législation fédérale montrait bien les limites dans lesquelles le Congrès souhaitait enfermer lecorpusdes lois du CAA. Le texte est perçu par le Congrès comme une loi dotée dune charge « symbolique » importante. Le CAA doit rendre « lair propre » et « respirable » pour tous les citoyens des États-Unis, comme contribution à leur « bien-être ». Cest pourquoi le Congrès a exclu le fait que le CAA légifère sur les réductions des GES puisquil considère que cette limitation concerne un phénomène global (le « réchauffement climatique global ») et quil ne sagit donc pas dune question concernant exclusivement « lair respiré à lintérieur des Etats-Unis », autrement dit, une question « locale ». Le problème de la limitation des GES a une portée internationale, cest pourquoi le Congrès a estimé quune loi fédérale, le CAA, ne devait pas prendre en charge ce problème. Cest ainsi que la réduction des GES au niveau fédéral a été éludée, voire éliminée jusquà présent. Pour lEPA, le CAA conserve une vocation à régler le « local » et non pas « le global ». Du coup, la question de savoir si en régulant le global on arriverait aussi à régler un problème local na pas été posée. On na donc pas cherché à évaluer dans quelle mesure, en réglant un problème « global », les États-Unis pourraient donner lexemple aux autres pays afin de réguler de façon « local » le réchauffement climatique. Si les juges ont abordé le fait que les émissions de CO2 allant dans « latmosphère » pouvaient éventuellement créer une                                                  22 Connecticut, Illinois, Maine, Massachusetts, New Jersey, New Mexico, New (California, York, Oregon, Rhode Island, Vermont and Washington) ; (Baltimore, New York, and Washington D.C.), (American Samoa) et lUnion of Concerned Scientists, Greenpeace, and Friends of the Earth.
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augmentation de leffet de serre, le texte du CAA qui doit être modifié afin de contrôler les émissions de CO2 parle de « pollution de lair ». Quelle définition devait alors être utilisée? Sagit-il du même contenu avec des mots différents, lun utilisé par les experts scientifiques et lautre par le législateur ? On voit bien une difficulté majeure, tenant à la traduction juridique des énoncés scientifiques et aux dangers auxquels sexposait le juge en absence dune clarification préalable.  2.2.Le deuxième grand argument présenté par les autorités est celui de linterprétation des incertitudes. Elles ont écarté ainsi lapplication du principe de précaution. Il sagit ici dune des questions les plus épineuses qui retiendra notre attention. Soulignons que la prise en compte des incertitudes est un argument de force qui pourrait permettre aux autorités de légiférer. Mais cest aussi la raison invoquée par les défendeurs pour bloquer le processus décisionnel. Pour que les incertitudes soient prises au sérieux, il faut établir des liens de causalité solides23. Cest précisément ce que les expertises se sont attachées à faire. De leur travail dépend quune décision judiciaire puisse servir à lélaboration dune loi.  2.3. Plus concrètement, pour que le CAA puisse légiférer sur les émissions de GES, il faut que plusieurs conditions soient remplies, ce qui nétait pas le cas jusquà présent, daprès le Congrès. Ces conditions tiennent à la nature des émissions et à leur qualification juridique. Elles tiennent aussi aux compétences du CAA. Concernant la qualification des émissions, le CAA dans son titre I section 109 indique à lEPA comment elle doit établir les NAAQS ou « critères » de pollution. Pour sinscrire dans ces critères deux conditions sont requises : premièrement lEPA devait décider si le CO2 est ou non un « polluant ». Dans le cas où il en serait ainsi, lEPA pourrait éventuellement légiférer sur ces émissions et les inclure dans le texte du CAA. Dans le cas contraire, il ne sera pas obligé de limiter les émissions de GES. Cela implique deux choses : le mandat du CAA sarrête à la limitation normative des « polluants » sur « lair américain », et ne va pas au-delà. LEPA doit inscrire le CO2 sur la liste des polluants préalablement à toute prise de décision politique ou législative concernant le réchauffement climatique. Cela revient à dire que les juges de la Cour Suprême doivent se prononcer dans cette affaire sur la qualification juridique des émissions de GES et par là exercer une influence considérable sur la législation postérieure sur les GES et indirectement sur le sort des citoyens des États-Unis concernant le                                                  23 SMITH et D. SHEARMAN, J.Climate Change litigation, Presidian Legal Publications, 2006 Australia, p. 104 et s.
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risque de réchauffement climatique. Les demandeurs ont allégué que le CAA est un texte « symbolique » dans ce sens quil « doit » rendre lair et latmosphère respirables et sains pour les citoyens des États-Unis et au-delà. En prenant le contre-pied du sens donné par le Congrès au mandat du CAA, les demandeurs essayaient délargir le champ de compétences du CAA et de louvrir aux problèmes globaux. Ils essayaient en même temps de le faire sur la base du principe de précaution, à lorigine des premiers soupçons au niveau de lexpertise mondiale sur le réchauffement climatique, et ce malgré lexistence des incertitudes scientifiques. Il convient à présent de se demander comment les affaires concernant le réchauffement climatique peuvent être portées devant les tribunaux en absence dune législationad hoc.   B. -Le recours au judiciaire pour combler une insuffisance législative :  nouveauté ou tradition ?  Plusieurs solutions de droit auraient pu être envisagées qui nauraient pas fait appel aux mêmes instruments juridiques que ceux qui ont été mobilisés en lespèce. Il a été prouvé cependant, par une longue pratique judiciaire, que ces instruments savèrent moins efficaces que ceux qui ont été mobilisés en lespèce et dans les affaires précédentes. Ainsi, le droit international de lenvironnement aurait pu être envisagé. Si lon suit ses principes établis dans de nombreux traités les États ont lobligation de prévenir, réduire et contrôler les dommages causés à lenvironnement et sassurer que les activités menées sous leur juridiction ne causent pas de dommages à lenvironnement dans dautres États. Ces obligations découlent de principes de droit international concernant la responsabilité des États et ont parfois été appliquées avec succès24. On reconnaît ainsi que « lenvironnement nest pas une abstraction » et « quil représente un espace de vie et de qualité de vie pour la santé et le bien-être de lhomme en y incluant les générations à venir ». A ce titre, les États ont lobligation générale dassurer des activités sous leurs juridictions et de les contrôler dans le respect de lenvironnement. Ces obligations font désormais partie du corpusdu droit international de lenvironnement. Elles peuvent aller jusquà  la protection de biens communs et globaux comme lair et latmosphère25. Toutefois, il existe des problèmes liés à lexécution des obligations                                                  24 US c Canada, 1938-41 3 RIAA, 1905 ;UK c Albanie, ICJR 1949, 9 avril 1949 ;Nauru c Australie,1992 ICJR 1992, 240. 25 Belgique c Espagne,1970, ICJ 1970, 4 cit CC litigation p. 47.
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