Le rôle du droit dans les sociétés contemporaines: Essai d'une approche sociologique du droit comparé - article ; n°3 ; vol.40, pg 563-582

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Revue internationale de droit comparé - Année 1988 - Volume 40 - Numéro 3 - Pages 563-582
Malgré l'abondance de la littérature de toutes sortes, il semble que l'on n'ait pas encore tout dit à propos des implications du fait que le droit est un phénomène sociétal, inséparable de la société qui le vit. En partant de l'idée que le droit est une expression de la culture, voire de la civilisation, on essaie de grouper sur ce plan des ordres juridiques nationaux, de discerner une définition du droit applicable au droit comparé, et d'analyser la dynamique des rapports société-État-droit du point de vue du droit comparé. Quant au dernier sujet, on se penche surtout sur les conséquences de la montée actuelle de l'idée « moins d'État, plus de droit » qui permet d'expliquer à la fois une dérégulation dans l'aire des droits occidentaux, l'évolution récente de la plupart des droits socialistes et l'islamisation de certains droits d'Asie et d'Afrique.
In spite of richness of ail kinds of literature concerned, it seems that everything has not been yet said on implications of the fact that law is a « societal » phenomenon, i. e. it is inseparable from the society which lives it. This study, based on the idea that law is an expression of culture, of civilisation, aims first, to evolve a theory of grouping national legal Systems, secondly, to propose a definition of law applicable to Comparative Law ; and thirdly, to analyse the dynamics of relationships in the triangle : society -state-law from the point of view of Comparative Law. As regards the latter subject, the study focusses on consequences of the present popularity of the idea « less state, more law » which permits to explain the deregulaton in the Western law area as well as the recent évolution of numerous socialist laws and the islamizaton of some laws of Asia and Africa.
20 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1988
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Hubert Izdebski
Le rôle du droit dans les sociétés contemporaines: Essai d'une
approche sociologique du droit comparé
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°3, Juillet-septembre 1988. pp. 563-582.
Résumé
Malgré l'abondance de la littérature de toutes sortes, il semble que l'on n'ait pas encore tout dit à propos des implications du fait
que le droit est un phénomène sociétal, inséparable de la société qui le vit. En partant de l'idée que le droit est une expression de
la culture, voire de la civilisation, on essaie de grouper sur ce plan des ordres juridiques nationaux, de discerner une définition du
droit applicable au droit comparé, et d'analyser la dynamique des rapports société-État-droit du point de vue du droit comparé.
Quant au dernier sujet, on se penche surtout sur les conséquences de la montée actuelle de l'idée « moins d'État, plus de droit »
qui permet d'expliquer à la fois une dérégulation dans l'aire des droits occidentaux, l'évolution récente de la plupart des droits
socialistes et l'islamisation de certains droits d'Asie et d'Afrique.
Abstract
In spite of richness of ail kinds of literature concerned, it seems that everything has not been yet said on implications of the fact
that law is a « societal » phenomenon, i. e. it is inseparable from the society which lives it. This study, based on the idea that law
is an expression of culture, of civilisation, aims first, to evolve a theory of grouping national legal Systems, secondly, to propose a
definition of law applicable to Comparative Law ; and thirdly, to analyse the dynamics of relationships in the triangle : society -
state-law from the point of view of Law. As regards the latter subject, the study focusses on consequences of the
present popularity of the idea « less state, more law » which permits to explain the deregulaton in the Western law area as well
as the recent évolution of numerous socialist laws and the islamizaton of some laws of Asia and Africa.
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Izdebski Hubert. Le rôle du droit dans les sociétés contemporaines: Essai d'une approche sociologique du droit comparé. In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°3, Juillet-septembre 1988. pp. 563-582.
doi : 10.3406/ridc.1988.1277
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1988_num_40_3_1277R.I.D.C. 3-1988
LE ROLE DU DROIT
DANS LES SOCIÉTÉS CONTEMPORAINES
ESSAI D'UNE APPROCHE
SOCIOLOGIQUE DU DROIT COMPARÉ
par
Hubert IZDEBSKI
Professeur à l'Université de Varsovie
Professeur invité à de Genève 1987-88
« La recherche interdisciplinaire appliquée au droit
est une nécessité théorique urgente ».
Editorial du numéro 1er de la « Revue interdiscipli
naire des Études juridiques » (1978).
Malgré l'abondance de la littérature de toutes sortes, il semble que
l'on n'ait pas encore tout dit à propos des implications du fait que le droit
est un phénomène societal, inséparable de la société qui le vit. En partant
de l'idée que le droit est une expression de la culture, voire de la civilisation,
on essaie de grouper sur ce plan des ordres juridiques nationaux, de discer
ner une définition du droit applicable au droit comparé, et d'analyser la
dynamique des rapports société-État-droit du point de vue du droit comp
aré. Quant au dernier sujet, on se penche surtout sur les conséquences
de la montée actuelle de l'idée « moins d'État, plus de droit » qui permet
d'expliquer à la fois une dérégulation dans l'aire des droits occidentaux,
l'évolution récente de la plupart des droits socialistes et l'islamisation de
certains droits d'Asie et d'Afrique.
In spite of richness of all kinds of literature concerned, it seems that
everything has not been yet said on implications of the fact that law is a
« societal » phenomenon, i. e. it is inseparable from the society which lives
it. This study, based on the idea that law is an expression of culture, of
civilisation, aims first, to evolve a theory of grouping national legal systems,
secondly, to propose a definition of law applicable to Comparative Law ;
and thirdly, to analyse the dynamics of relationships in the triangle : society-
state-law from the point of view of Comparative Law. As regards the latter
subject, the study focusses on consequences of the present popularity of the 564 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1988
idea « less state, more law » which permits to explain the deregulaton in the
Western law area as well as the recent evolution of numerous socialist laws
and the islamizaton of some laws of Asia and Africa.
I. LE DROIT EST UN PHÉNOMÈNE SOCIETAL
Le fait que le droit soit un phénomène social, et, de plus, societal,
puisqu'il est impossible de l'aborder en faisant abstraction de la société
qui le vit, peut aujourd'hui paraître plus que banal. Les sociologues du
droit relèvent même qu'« un droit n'existe et ne subsiste que dans un
équilibre délicat avec le terroir social d'où il est issu » (1). Cela les fait
poser le problème, crucial pour le droit comparé, du rapport entre celui-
ci et la sociologie ; en même temps, il en résulte le fait que, dans le cadre
de la juridique, il est très difficile, sinon impossible d'étudier
certains phénomènes très importants pour cette discipline, dont le phéno
mène, fréquent dans le passé et nullement négligeable aujourd'hui —
celui de la réception du droit (2).
Si l'on conçoit la société non seulement en termes de base socio-
économique mais aussi, et surtout, ce que nous essayons de faire, en
termes de culture, de civilisation, en abordant le problème du rôle du
droit dans les diverses sociétés, on risque de se plonger dans une ambiguïté
peu scientifique ; on peut la qualifier même de propre plutôt aux belles-
lettres qu'à la littérature juridique ou sociologique. On en trouve un
avertissement, on pourrait croire, impressionnant dans des tentatives
échouées de classification des familles juridiques d'après les critères ethno
logiques, voire raciaux, que faisait Georges Sauser-Hall, comparatiste
suisse original mais plutôt oublié, se distinguant par la profondeur de ses
critiques des opinions de deux coryphées du droit comparé du début
de ce siècle, à savoir d'Edouard Lambert et Raymond Saleilles (3). En
revanche, ce sont les écrivains qui fournissent beaucoup d'analyses percu
tantes du phénomène en question.
A cette fin, il suffit de citer le passage suivant du « récit » de Romain
Gary, « La nuit sera calme » (4) : « la corruption est le correctif minable
mais inévitable aussi bien en Occident que dans les démocraties populair
es. S'il n'y avait pas eu trafic d'influence pour accélérer, la bureaucratie
aurait freiné toutes les possibilités d'expansion/... /Lénine l'avait très bien
compris, avec la N.E.P. : il avait légalisé la tricherie, le « secteur pri
vé »/. . ./Staline a sans doute sauvé la puissance soviétique par la corruption
du communisme/... /Le capitalisme n'est pas menacé par la : il
(1) J. CARBONNIER, « L'apport du droit comparé à la sociologie juridique », Livre
du centenaire de la Société de législation comparée, t. 1, Paris, L.G.D.J., 1969, p. 78.
(2) V. A.-C. PAPACHRISTOS, La réception des droits privés étrangers comme phéno
mène de sociologie juridique, Paris, L.G.D.J., 1975.
(3) Fonction et méthode du droit comparé. Leçon inaugurale faite le 23 octobre 1912
[à Neuchâtel], Genève, A. Kündig, 1913, et notamment p. 54 et s.
(4) Paris, Gallimard, 1974, pp. 22-24. :
H. IZDEBSKI DROIT ET SOCIETES CONTEMPORAINES 565
se prolonge par la corruption qui a permis aux affaires de se faire, à
l'immobilier de démarrer, au plein emploi de profiter de la graisse, aux
commandes d'être passées et aux banques de faire la même chose que la
Garantie foncière, mais plus habilement/... /Les Etats-Unis sont
aujourd'hui un pays où la part de corrupton a créé une prospérité matér
ielle extraordinaire. C'est pourquoi toute la puissance là-bas est aux
mains des avocats : le but est de contrôler le droit légalement, d'instaurer
une société para-légale qui se situe entièrement dans les trous spécial
ement aménagés par la loi dans ce but/. . ./Il est évident qu'une société qui
a besoin d'avocats à tout bout de champ, comme c'est le cas en Amérique,
est une société où les lois elles-mêmes sont prévues avec une marge de
corruption légale ».
Ce que Gary dit à propos de la société et du système juridique
américains paraît un beau commentaire ou plutôt un contre-commentaire
du livre, également percutant mais pourtant scientifique. Nous pensons
à l'étude de Laurent Cohen-Tanugi, « Le droit sans l'État : sur la démocrat
ie en France et en Amérique » (5), éloge de la société américaine reposant
sur le droit propre, conventionnel, par contraste avec la société française,
toujours trop étatisée et comptant sur le droit étatique. Il est notable
qu'une différence pareille, mais non identique, entre la dimension sociale
du droit français et des droits anglo-saxons est révélée par quelqu'un qui
se situe à mi-chemin entre les lettres et l'étude scientifique ; un journaliste
français, s'intéressant aux rapports entre les citoyens et les autorités
administratives et judiciaires à tel point que l'on l'a appelé le « vrai
médiateur », oppose la pratique administrative française, imprégnée
d'une méfiance des administrés, à la pratique anglo-saxonne, où « le
citoyen est considéré, a priori, comme un honnête homme qui par défini
tion accepte les contraintes découlant de la loi » (6).
En se penchant sur l'objet, les buts et les méthodes du droit comparé,
sujet aussi classique et primordial qu'inépuisable, il est impossible de ne
pas tenir compte de tous les problèmes que l'on peut résumer aux rapports
entre les droits et les sociétés qui vivent sous leurs régimes. C'est pourquoi
le thème que l'on se propose d'aborder, est celui des implications qu'a,
pour le droit comparé, le caractère societal du droit. Le thème est évidem
ment très général ou même trop général. Il peut même être qualifié de
catégorie que les Romains dénommaient « de omnibus res scibillis et
quibusdam aliis ». Il présente toutefois au moins deux avantages. Premiè
rement, il paraît interdisciplinaire par excellence — en ce qui concerne
tant les diverses disciplines juridiques que des autres sciences sociales ;
une interdisciplinarité peut aujourd'hui être qualifiée de « conditio sine
qua non » de toute recherche scientifique, mais surtout de « sine non » du droit comparé, dont la mission est d'aborder les différents
droits, découlant souvent de cultures différentes. Deuxièmement, le
thème proposé touche à l'essentiel du droit comparé, discipline qui, si
(5) Paris, P.U.F., 1985.
(6) G. THOMAS, Au nom de la loi. Histoires pour rire et pour pleurer , Paris, Édition
1, 1985, p. 15. 566 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1988
elle ne définissait pas son objet, ses buts et ses méthodes, risquerait
toujours de rester, comme la décrit H.C. Gutteridge, la « Cendrillon des
autres sciences » (7).
En proposant d'aborder les problèmes des rapports entre le droit et
les diverses sociétés ainsi que les divers types de société, nous ne commett
ons, peut-être, pas seulement un péché propre aux comparatistes, qui
cherchent des racines des différences entre systèmes juridiques, mais aussi
un péché typique des Polonais. Ceux-ci s'intéressent beaucoup à ce qui
se passe ailleurs, mais ils le font toujours dans une optique très polonocen-
triste. En s'intéressant aux phénomènes d'ordre général, voire universel,
ils partent toujours, sciemment ou non, des questions que pose l'histoire
contemporaine de la Pologne et que pose, surtout, la situation actuelle
en Pologne, nullement facile à aborder et caractériser. Pour ce qui est du
droit, une question s'y pose au moins depuis 1956, celle de savoir pourquoi
le modèle de l'ordre institutionnel et juridique transplanté de l'Union
soviétique après 1944, et surtout après 1948, ne s'est pas bien adapté aux
conditions du pays, bien que, dans certains autres pays de l'Est, il fonc
tionne globalement sans de telles difficultés.
Il est assez évident que, marxiste ou non, on commence à répondre
à cette question par la recherche des traits caractéristiques de la société
polonaise, marqués par toute l'histoire accidentée de la Pologne, qui
s'opposeraient à ceux de la société soviétique. On indique à cette fin des
traits tels que l'appartenance à la culture occidentale, la force de la religion
catholique et de l'Église, les traditions de liberté et de démocratie, même
si c'étaient les traditions de la liberté et de la démocratie nobiliaires. Il
s'agit ainsi de phénomènes du domaine spirituel, de mentalités, de carac
tère national. Cela veut dire que l'on renoue dans une certaine mesure
avec des thèmes que l'on a abandonnés il y a longtemps comme non
scientifiques, et, de plus, politiquement réactionnaires. On y revient, force
est de le souligner, dans une certaine mesure ; en s' approchant de la
thèse de Sauser-Hall, qui faisait remarquer « combien profondément les
différences du droit sont fondées sur la cérébralité diverse des peu
ples » (8), on se concentre sur des phénomènes véritablement culturels
et on n'accepte pas le critère, dont se servait le comparatiste suisse, à
savoir le critère ethnique, voire racial de groupement en familles juridi
ques. Cette approche grosso modo « culturaliste » — qui ne nie pas
l'importance générale des facteurs de la base socio-économique, mais qui
les relativise en fonction d'un espace et d'un temps donnés — s'épanouit,
en effet, depuis quelque temps chez les spécialistes polonais des sciences
sociales. Le dernier Congrès général des historiens polonais, tenu à Poz
nan en septembre 1984, en a été une preuve impressionnante (9).
(7) Introduction à la méthode comparative dans la recherche juridique et l'étude du
droit, Paris, L.G.D.J., 1953, p. 43.
(8) Op. cit., p. 60.
(9) Pamietnik XIII Powszechnego Zjazdu History kôw Polskich (Actes du XIIIe Congrès
général des historiens polonais), éd. H. IZDEBSKI, Wroclaw, Ossolineum, t. 1, 1986, t. 2,
1988. H. IZDEBSKI : DROIT ET SOCIÉTÉS CONTEMPORAINES 567
Une telle approche « culturaliste » n'est aucunement une spécialité
polonaise. On la retrouve, par exemple, dans l'étude, récemment parue
dans cette Revue, d'Ichiro Kitamura, « Une esquisse psychanalytique de
l'homme juridique au Japon ». L'auteur japonais relève à cette fin que
« la thèse tendant à minimiser la différence de la mentalité des nations
reste/... /fort douteuse. Méfiez- vous de la convergence apparente des civil
isations dans ce monde partout « électronisé » et « cocacolanisé ». Même
avec un outil identique, différentes sont les mains qui s'en servent » (10).
La remontée récente de l'Islam dans sa version fondamentaliste et l'islami
sation, qui dans une large mesure en résulte, de certains droits de l'Asie
et de l'Afrique, qui avaient été considérés comme occidentalisés, n'a pas
été non plus sans influence sur le revirement des opinions en la
matière (11). Ce revirement a commencé pourtant de s'effectuer plus tôt :
Paul Ourliac, historien français du droit, faisant remarquer il y a vingt
ans, en examinant le phénomène d'un renouveau des droits locaux, que
« l'époque des systèmes intertemporels et des constructions purement
rationnelles est passée » (12). Le caractère national ou bien régional est,
dans ce contexte, quelque chose d'irrationnel, bien qu'il soit toujours
explicable historiquement, voire rationnellement.
II. LE DROIT ET LES SOCIÉTÉS
A LA LUMIÈRE DE LA DOCTRINE
La mentalité nationale ou bien le caractère national face au droit,
dont nous avons parlé, n'épuisent pas, certes, le thème du présent essai. Ils
n'en constituent en fait qu'un aspect relativement secondaire par rapport à
ce qui est, depuis assez longtemps, l'essentiel du droit comparé, à savoir
les critères de groupement en familles des ordres juridiques particuliers,
et notamment des ordres nationaux.
Ce qui doit y frapper, ce sont les relations entre les types de société
et les types de droit que vivent les sociétés, problème dont la portée pour
le droit comparé n'est, à notre époque, questionnée que par un nombre
restreint de comparatistes, dont René Rodière et Gérard Timsit. Pour le
premier, les propositions de groupement à caractère « culturaliste », telles
que présente René David, « ont un même défaut » puisqu'elles « veulent
trop embrasser et risquent de transformer le droit comparé en étude des
civilisations comparées », le droit comparé ne devant pas déborder d'une
aire culturelle (13). Le deuxième parait encore plus catégorique. Selon
lui, les classifications existantes, se fondant sur certains critères extra
juridiques, résultent le plus souvent de 1'« observation naïve » et « n'ont
(10) Cette Revue, t. 39, 1987, n° 4, p. 793.
(11) V. A.-E. MAYER, « Law and Religion in the Muslim Middle East », American
Journal of Comparative Law, t. 35, 1987, n° 1 (Law and Religion), pp. 127-184.^
(12) « La crise des droits locaux et leur survivance à l'époque moderne », Études de
droit et d'histoire, t. 2, Paris, Picard, 1980, p. 283.
(13) Introduction au droit comparé, Barcelone, Association internationale de droit
comparé, Faculté internationale pour l'enseignement du droit comparé, 1967, p. 25. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1988 568
pas su non plus échapper au piège du « sociologisme », c'est-à-dire de
l'élaboration d'une classification des systèmes de droit sur la base d'autres
critères que purement juridiques » (14). On peut, évidemment, question
ner les critères, très mélangés, de classement (critères idéologique, téléo-
logique, juridiques) qu'emploie David, et même admettre leur critique
que fait Léontin-Jean Constantinesco, lui-même également un« cultura-
liste » : « une théorie aussi rudimentaire sinon inexistante/... /devait
conduire à des résultats incertains » (15). Cependant, il paraît impossible
de ne pas se servir de critères « sociétaux » de groupement si l'on veut
que la classification soit vraiment scientifique. Certains auteurs — ce
sont surtout les Américains — vont même plus loin : « idéalement, un
comparatiste doit/... /comparer/... /toute la culture juridique, c'est-à-dire le
réseau de valeurs et d'attitudes relatives au droit et ses pratiques » (16),
la culture juridique pouvant être considérée comme expression caractéris
tique de chaque type de société (17). D'ailleurs, c'est pourquoi, aux États-
Unis, on préfère comparer les « traditions juridiques » plutôt que les
familles de droit (18).
Toute la question de critères « sociétaux » de groupement en familles
du droit n'est nullement, il faut le rappeler, une découverte récente.
Les premiers essais de groupement d'ordres juridiques, après ceux de
Montesquieu, géographe et climatologue occasionnel, partaient des diff
érences de religion et appartenaient sans doute au courant « societal ».
C'était un grand apport du marxisme aux sciences sociales de les sensibili
ser à l'aspect social général, voire societal du droit. C'était aussi l'appari
tion des droits socialistes qui a posé la question de savoir si le droit
comparé doit tenir compte des différences d'ordre tant économique que
social. En effet, la mention de ces aspects est devenue aujourd'hui une
grande banalité, ce qui ne veut pas dire que l'on a déjà tout dit à propos
des rapports entre le droit et la société.
En parlant du marxisme, il faut toujours prendre en considération
qu'il ne constitue aucunement un enseignement homogène en matière
juridique. Karl Marx lui-même, nous convainc Jacques Michel, croyait
que le droit est un phénomène essentiellement bourgeois puisqu'il se
fonde sur l'individualisme n'existant ni avant, ni après le capitalisme. Les
sociétés pré-et post-capitalistes, selon cette interprétation de la pensée
marxienne, ne connaissent pas le droit dans le sens propre ; elles « font
appel, un peu plus, un peu moins, au concret ; ce sont des sociétés
communautaires ou sur le chemin de l'être, elles sont concrètes,... trop
(14) Thèmes et systèmes de droit, Paris, P.U.F., 1986, pp. 85-86.
(15) Traité de droit comparé, t. 3, Economica, 1983, p. 123.
(16) « Note on Comparative Law as an Interdisciplinary Field », in M. A. GLENDON,
M.W. GORDON, Ch. OSAKWE, Comparative Legal Traditions. Text, Materials and Cases
on the Civil Law, Common Law and Socialist Law, St. Paul (Minn.), West Publishing Co.,
1985, p. 8.
(17) J.H. BARTON, J.L. GIBBS, Jr., V.H. LI, J.H. MERRYMAN, Law in Radically
Different Cultures, St. Paul (Minn.), West Publishing Co., 1983.
(18) L'auteur qui a contribué le plus à la propagation du terme est J.H. MERRYMAN ;
v., par exemple, The Civil Law Tradition, Stanford University Press, 1969. H. IZDEBSKI : DROIT ET SOCIÉTÉS CONTEMPORAINES 569
concrètes pour le droit ». En revanche, pour la société capitaliste, le droit,
qui « est inscrit au cœur même du procès productif », est « en ce sens/. . ./au
fondement de la réalité sociétale, il est la première modalité de son
existence, sa transformation initiale, la représentation idéologique
nodale » (19).
D'où toute la question, très typique du marxisme, du dépérissement
du droit dans le socialisme. Jusqu'au début des années 30, marqué par
la révolution stalino-vychynskiste dans les sciences juridiques, on traitait
la question à la lettre, qu'il s'agisse du courant psychologique de la pensée
juridique soviétique en naissance (Nikolai Andréevitch Reisner), de son
courant sociologique (Petr Ivanovitch Stoutchka) ou bien de son courant
économique (Evgenii Bronislavovitch Pachoukanis, redécouvert il n'y a
pas longtemps en Occident et, grâce à cela, toujours en vogue).
Andreï Ianuarevitch Vychynskii, juriste-en-chef de Staline, a intro
duit à l'usage de ce que l'on appelait à l'époque la Seconde Révolution
soviétique (cette fois-ci cela aurait été une « révolution par en haut »),
et qui était simplement la prise du plein pouvoir par Staline et la collectivi
sation forcée de l'agriculture, une conception du droit tout à fait normati-
viste, ultra-positiviste, voire asociétale, rejetant tout concept de droit
comme système des rapports sociaux ou comme forme des rapports de
production. De pair avec la thèse générale de Staline, apparemment peu
marxiste, de la primauté du politique sur l'économique, on s'est imprégné
de l'idée vychynskiste du droit comme instrument de caractère technique
et neutre dont dispose l'État, expression de la « volonté de la classe
dominante ». L'État socialiste, a-t-on cru, exprimait par le truchement du
droit — qui n'était plus en train de disparaître mais s'affermissait en
servant ainsi à l'édification du socialisme — la volonté du prolétariat ;
comme un fleuron du prolétariat et de toute la société, l'État a absorbé
la société. La société civile proprement dite a dû disparaître, sans entraîner
la disparition du droit. Cette conception du droit, servant ce système
politique unique qui était le stalinisme, est devenue la conception offi
cielle, unique, orthodoxe. Elle aurait incarné à elle seule le marxisme
juridique. Ce qui est très important, c'est qu'elle n'a pas disparu avec
Staline. Bien qu'il n'existe guère de gens qui puissent dire, comme le
Generalissimus, « la société c'est moi » (20), et malgré des tentatives de
Nikita Sergueevitch Khrouchtchev de renouer avec le thème du dépérisse
ment du droit et malgré une déstalinisation en général et une dévychynski-
sation des sciences juridiques en particulier (21), l'optique dans laquelle
on conçoit et on se sert de droit reste assez « orthodoxe » ; en se voulant
marxiste, elle n'est pas beaucoup marxienne. D'autre part, elle n'est pas
propice à l'épanouissement du droit comparé ; même aujourd'hui, elle
freine son développement dans la majorité des pays socialistes.
(19) Marx et la société judiciaire, Paris, Publisud, 1983, p. 244 et 258.
(20) V. C. LEFORT, « Staline et le stalinisme », L'invention démocratique. Les limites
de la domination totalitaire, Paris, Fayard, 1981, p. 127.
(21) Cf. mon étude, « Les sources du droit dans les pays socialistes européens. (His
toire, théorie, pratique) », cette Revue 1986, n°l, p. 18. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1988 570
Le marxisme, au moins le marxisme officiel, n'ayant fourni guère de
réponses aux questions qui nous intéressent, il a cependant influencé, en
les fécondant intellectuellement, de nombreux auteurs qui se plongent
dans le thème que nous essayons également d'aborder. Cette influence
du marxisme a pu être très indirecte, voire même s'exercer à rebours, par
la répudiation de ses principes ; elle se fait pourtant sentir.
A cette fin, il faut en premier lieu évoquer le grand « Traité de droit
comparé » de Léontin-Jean Constantinesco, et notamment le troisième
volume, parution posthume, intitulé « La science des droits comparés »,
où ce sont les civilisations, donc les expressions mentales des sociétés, qui
servent de critère essentiel de la distinction des familles de droit. Nous
avons déjà évoqué tout le courant sociologisant qui se manifeste dans de
nombreux recueils et synthèses du droit comparé parus aux U.S.A. Il est
impossible de ne pas mentionner non plus le livre « Law in Modem
Society, Toward a Criticism of Social Theory » par Roberto Mangabeira
Unger (22) et, dans la littérature récente, le recueil des études sous le
titre « Legal Systems & Social Systems », publié par Adam Podgörecki,
Christopher J. Whelan et Dinesh Khoila (23), ainsi que l'essai de synthèse,
également déjà mentionné, très savant et difficilement lisible, de Gérard
Timsit, « Thèmes et systèmes de droit ».
Un intérêt doit être prêté aussi aux ouvrages, relativement nombreux,
consacrés aux phénomènes du pluralisme juridique et/ou de la réception
du droit. L'importance de ces phénomènes, connus depuis des siècles,
se manifeste de nouveau — après la vague de l'importation des codes
d'inspiration européenne à la fin du XIXe et dans les deux premières
décennies du XXe siècle, concernant l'Egypte, le Japon, la Thaïlande et
la Chine, sans parler de la réception bien plus mécanique de certains
droits européens par la Turquie kemaliste, — avec la décolonisation
et les problèmes qu'elle pose aux sociétés traditionnelles et aux droits
traditionnels. Ceux-ci doivent par conséquent coexister dans la pratique
avec le droit hérité des métropoles et le droit post-colonial, qui est souvent
l'instrument de modernisation sociale imposé par le pouvoir politique
nouveau.
C'est dans le contexte « tiers-mondiste » que l'on analyse d'habitude
la question cruciale du rôle du droit en tant qu'instrument de modernisat
ion, et notamment la question des « limites du droit », celles-ci étant le
titre du livre important de Antony Allott (24). Il y a cependant des
auteurs qui abordent le même problème aussi sur l'exemple des pays
socialistes (25).
Généralement, étant donné l'abondance de la littérature compétente,
il n'y a qu'à répéter les thèses que l'on a déjà avancées. Par exemple, il
suffit de citer ce que Eugène Schaeffer écrit à propos de la première vague
(22) New York et Londres, The Free Press-Collier Macmillan, 1976.
(23) Londres, Sydney, Dover, New Hampshire, Croom Helm, 1985.
(24) The Limits of Law, Londres, Butterworth, 1980.
(25) V. M.B . HOOKER, Legal Pluralism. An Introduction to Colonial and Neocolonial
Laws, Oxford, Clarendon Press, 1975. H. IZDEBSKI : DROIT ET SOCIÉTÉS CONTEMPORAINES 571
de l'importation des droits européens : « la codification d'importation
européenne ne peut pas transformer les comportements des individus
dans les sociétés à culture différente. L'introduction du droit moderne
peut participer à l'évolution de leurs sociétés, comme le maintien rigide
de règles anciennes peut handicaper leur évolution. Mais le droit
ne peut à lui seul opérer la transformation, comme le droit traditionnel
ne à lui empêcher les évolutions » (26).
III. L'APPROCHE SOCIOLOGIQUE ET LE GROUPEMENT
D'ORDRES JURIDIQUES COMME SOMME DU DROIT COMPARÉ
Dans le cours de droit comparé que nous avons eu l'honneur de
donner à la Faculté de de l'Université de Genève durant le semestre
d'hiver 1987-1988, nous avons essayé d'esquisser nos propres propositions
de groupement des ordres juridiques nationaux — groupement que l'on
peut qualifier de somme du droit comparé, ou plutôt, en empruntant
l'expression heureuse de Constantinesco, de la science des droits compar
és. Or, après avoir analysé les propositions de groupement existantes,
nous sommes arrivés à la conclusion qu'il existe une convergence considé
rable des classifications. Cette convergence consiste, entre autres, dans le
fait que la plupart des auteurs optent, soit manifestement, soit indirecte
ment, pour un groupement à deux niveaux. Pour ce qui est du niveau
supérieur, le critère décisif de classement doit, comme le font de nom
breux auteurs contemporains que nous venons de citer, être puisé à
l'extérieur du droit, mais non à l'extérieur de la société qui vit ce droit.
C'est justement le type de société, défini du point de vue de tout son
caractère sociologique, et pas seulement du type de propriété, qui peut
servir de critère de groupement en grandes familles juridiques. La
« société » s'approche ici d'un autre terme, encore plus ambigu, mais,
malgré cela, très opérationnel, à savoir la « civilisation », terme qu'emp
loie notamment Constantinesco.
En partant de ces principes, on peut dégager quatre types de sociétés
relativement stables en leurs principes, à savoir la société occidentale, la
société traditionnelle dominée par la religion, la traditionnelle de
la civilisation ancienne de l'Extrême-Orient et la société
dite primitive, représentée surtout en Afrique ainsi qu'en Australie et
Océanie. La cinquième société, société socialiste, n'a pas encore de princi
pes stables, ce que l'on peut prouver en se référant à la refonte considéra
ble des systèmes juridiques dans le cadre des réformes économiques
actuelles, dont la « perestroïka » soviétique. Bâtie sur le fondement d'an
ciennes sociétés (et notamment occidentale et d'Extrême-Orient) pour s'y
opposer, la société socialiste est une société en mutation permanente ;
les réformes actuelles signifient, dans une certaine mesure, un essai de
(26) « De l'importation de codes à la fin du 19e siècle et au début du 20e siècle et de
leur réception », La codification et l'évolution du droit. XVIIIe Congrès de VI. D.E. F.,
Louisiane, 3-9 novembre 1985, Paris, Ediene, 1986 (Revue juridique et politique. Indépen
dance et Coopération, t. 40, nos3-4), p. 281.

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