Le rôle du juge français dans l'élaboration du droit musulman algérien - article ; n°4 ; vol.15, pg 705-721

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Revue internationale de droit comparé - Année 1963 - Volume 15 - Numéro 4 - Pages 705-721
17 pages
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Publié le : mardi 1 janvier 1963
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Jean-Paul Charnay
Le rôle du juge français dans l'élaboration du droit musulman
algérien
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 15 N°4, Octobre-décembre 1963. pp. 705-721.
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Charnay Jean-Paul. Le rôle du juge français dans l'élaboration du droit musulman algérien. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 15 N°4, Octobre-décembre 1963. pp. 705-721.
doi : 10.3406/ridc.1963.13766
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1963_num_15_4_13766LE »OLE DU JUGE FRANÇAIS
DANS L'ÉLABORATION
DU DROIT MUSULMAN ALGÉRIEN *
par
Jean-Paul CHARNAY
Chef do travaux à l'Ecole des Hautes Etudes (Sorbonne)
« L'exercice de la religion mahométane restera libre. La liberté des
habitants de toutes classes, leur propriété, leur commerce et leur indust
rie ne recevront aucune atteinte. Leurs femmes seront respectées. Le gé
néral en chef en prend l'engagement sur l'honneur » (1). Ainsi s'achev
ait, le 5 juillet 1830, la Convention passée entre le général en chef de
l'Armée française et Son Altesse le Dey d'Alger. Ce texte a fait couler
des torrents d'encre, quant à l'étendue de son domaine d'application
matérielle et territoriale (2). Il indiquait, au premier jour de la conquête,
les plus forts bastions de résistance à l'occidentalisation : la religion
et la femme.
Il devait d'ailleurs faire l'objet de nombreux malentendus, l'Islam
ne séparant pas droit et religion, comportement social et norme théolo-
gico-juridique : il est aujourd'hui banal de le rappeler, mais toute at
teinte, directe ou indirecte, à une règle du fiqh, fût-elle matériellement
de simple technique juridique, entraînera des protestations véhémentes
ou attristées, selon la situation politique.
Aussi, plus que sur cette capitulation, souvent invoquée par les mu
sulmans (3), les juges considéreront que l'application du droit musul-
(*) Extraits de La vie musulmane en Algérie d'après la jurisprudence de la
première moitié du xx« .siècle, a paraître.
Principales abréviations :
app. kab. : Chambre des appels kabyles des tribunaux civils. mus. : des musulmans des civils.
JP : Justice de paix.
KM : Chambre de révision musulmane de la Cour d'appel d'Alger.
La Revue nigérienne, tunisienne et marocaine de législation et de jurispru
dence sera simplement désignée par les mots : Revue algérienne.
(1) Le Sénatus-consulte du 14 juillet 1865, conférant aux musulmans algériens
la nationalité française, confirmera l'application de la loi musulmane.
(2) Godin, De l'application du droit musulman en Algérie, 1900.
(3) JP d'Alger-Nord, 22 janvier 1908, Revue algérienne, 1909.11.364 ; JP de
Bordj-Bou-Arreridj, 7 juin 1917, Revue algérienne, 1917.11.387. 706 LE RÔLE DU JUGE FRANÇAIS DANS 1/ÉLABORATION
man en Algérie est fondée sur son insertion dans l'ordre juridique
français par des textes français. Mais ceux-ci se bornent à énumérer les
matières musulmanes ainsi introduites dans la législation de la puissance
souveraine (4) : statut personnel, successions, immeubles non francisés ;
le juge étant invité à tenir compte des coutumes et usages des parties
dans l'interprétation des conventions, dans l'appréciation des faits et l'admission de la preuve, en matière civile et mobilière, laquelle est,
en principe, soumise à la loi française (5).
En pratique, même dans le domaine réservé, s'imposera souvent au
juge la nécessité de choisir — ou de concilier — entre les normes locales
et les normes françaises ; donc d'apprécier les valeurs qui sous-tendent
ces normes, et leur degré d'adhérence aux réalités sociologiques ambiant
es. Une difficulté supplémentaire résultant du fait que, des deux ordres
juridiques hétérogènes en présence (le vieux fond juridique maghrébin :
fiqh, parfois déformé, et coutumes — et droit français), ait eu suprématie
le droit laïc n'indiquant que les structures et les cadres des diverses ac
tivités humaines (familiales, professionnelles, administratives, mais peu
économiques, et pas sociales), sur le système déontologique (comporte
ment, morale et convenances sociales).
Aussi, au delà de la détermination de la norme à appliquer (Sec
tion I : Hésitations sur la hiérarchie des normes), le juge français est
appelé à modifier, dans leur champ d'application ou dans leur essence,
les normes composant les ordres juridiques en présence (Section II : Mot
ifs des échanges de normes).
Section I. — Hésitations sur la hiérarchie des nonnes.
Les textes français établissant la compétence de la loi locale dans
les matières réservées ne renvoient nullement à une œuvre juridique —
texte, ouvrage doctrinal — qui s'imposerait au juge. Celui-ci allait-il se
trouver abandonné au milieir des nombreuses sources de droit musulman,
recueils, gloses et commentaires, qui constituent en Islam une pullu
lante littérature ? Deux éléments devaient le sauver de ce risque de
noyade, qui aurait entraîné une certitude d'éparpillement dans la j
urisprudence. Deux éléments d'ailleurs contradictoires : l'affirmation de
principe que le juge doit appliquer les coutumes locales, non les textes,
donc rechercher la norme dans le comportement des justiciables ; et sa
tendance à s'appuyer sur un texte quasi officiel.
En effet, l'affirmation est expresse que, « en Algérie, seules les cou
tumes et non les textes des jurisconsultes musulmans ont force de loi > (6).
Affirmation qui se voulait d'abord observation sociologique — il est
aisé de montrer, au Maghreb, qu'en cas d'antagonisme entre le fiqh pur
et le droit coutumier local, celui-ci l'emporte souvent — mais non dé
nuée d'arrière-pensées : afin de permettre précisément une « évolution »
de la « coutume » (7) maghrébine. Certes, une telle évolution sera plus
facile en Kabylie que dans le reste de l'Algérie, la âada réalisant déjà
une séparation non négligeable par rapport au fiqh pur : séparation
(4) Jules Eoussier, Application du Chra au Maghreb en 1959, in Die Welt des
Islams, 1959, p. 25 et s.
(5) Décret du 17 avril 1889 ; ordonnance du 23 novembre 1944.
(6) UM 6 juin 1931, Bévue algérienne, 1933.11.202.
(7) Ce terme, appliqué parfois indistinctement à l'ensemble des matières ré
servées, sera souvent critiqué par les oulémas, cadis, muftis, etc. DU DROIT MUSULMAN ALGÉRIEN 707
peut-être d'ailleurs plus objective matériellement que psychologiquement
ressentie par les intéressés.
Mais cette évolution tend à établir une nouvelle hiérarchie des nor
mes, ne correspondant plus à la théorie classique française. En effet,
dans la constatation de cette évolution, la jurisprudence revendique un
rôle primordial (8).
Une exception cependant : si elle déclare s'inspirer de l'humanité,
du droit naturel, de l'équité (raisons assez métaphysiques), ou des prin
cipes d'ordre public et d'intérêt social (9), elle affirme, néanmoins,
qu'elle est liée, contrainte, s'il existe un texte précis, formel, de droit mu
sulman (10), et plus particulièrement du Coran (11). Le droit coranique,
au sens strict quant à son étendue d'application, constitue un noyau irré
ductible avec lequel la jurisprudence et la législation biaiseront (par
exemple : impossibilité d'interdire — sauf en Kabylie — le mariage des
impubères, mais recommandation d'éviter la consommation de ces mar
iages, et condamnation pour blessure en cas d'accomplissement), mais
qu'elles n'enfreindront pas. Toute évolution jurisprudentielle ou légale
est présentée par les tribunaux avec un grand luxe de précautions, et
l'importance du changement effectué est minimisée (12) (les comment
ateurs n'auront pas toujours cette discrétion). Mais le juge français ne
se reconnaît pas le droit de revenir à la pure doctrine coranique, lorsque
la coutume est bien enracinée, une règle de fiqh admise, sur la foi des
docteurs par la succession des générations, donne une interprétation
erronée du Coran (13).
Autre pôle de résistance à l'effort modificateur — ou, si l'on préfère
créateur — de droit poursuivi par le juge, s'impose à lui : la loi fran
çaise. Celle-ci, en effet, jouit, dans tous les cas où elle n'est pas expressé
ment supplantée par la loi musulmane, d'une supériorité absolue : ainsi
l'estiment les juristes, qui invoquent sa position dominante (argument de
souveraineté politique et de logique juridique), l'ordre public, son meil
leur « mécanisme », qui profite aux justiciables eux-mêmes, et les va
leurs de civilisation qu'elle recèle. Cette théorie, certes, est appliquée,
mais ne va pas sans quelques hésitations (14), dues aux considérations
qui viennent d'être énoncées : l'existence d'une règle coranique expresse,
la constatation de la coutume par le juge entraînent parfois celui-ci à
ne pas respecter la loi française.
En effet, le juge de première instance ou d'appel, s'il est assez sou
vent désireux d'accentuer l'occidentalisation de la norme qu'il désire
(8) RM 16 juin 1928, Revue algérienne, 1929.ll.ltiO.
(9)18 novembre 1922, Revue algérienne, 1922. 11.81.
(10) JP de Bougie, 25 juin 1927, Bévue 1928. 11.63 ; JP de Kerrata,
26 avril 1922, Revue algérienne, 1929. 11.24 ; RM 20 décembre 1930, Revue algé
rienne, 1933. II.9 ; RM 11 juin 1921, Revue algérienne, 1922.11.18.
(11) RM 28 juin 1930, Revue algérienne, 1933. 11.42.
(12) Trib. d'Alger (2e Ch.), 22 mars 1938, Revue algérienne, 1938.II.17G : l'in
stitution d'un conseil da famille n'est pas contraire à la constitution de la famille
musulmane.
(13) RM 28 octobre 1935, Revue algérienne, 1937.11.128 ; répudiation triple in
stantanée.
(14) En matière d'union mixte ; en matière de succession mixte : Chauveau,
Les successions mixtes, in Revue algérienne, 1941. Sont alors abandonnées les idées
de Prévost-Paradol (La France nouvelle, 1867) relatives à la suppression du statut
musulman. — V. aussi Bouille. De l'application du droit civil aux musulmans
d'Algérie, 1896. LE RÔLE DU JUGE FHANÇAIS DANS L ELABORATION 708
appliquer au milieu, et doit parfois être freiné dans son ardeur par ]a
Chambre de révision musulmane de la Cour d'appel d'Alger (15), se trou
ble cependant, lorsque le Coran se dresse abruptement devant lui : i
nterdiction du mariage de la musulmane avec le non-musulman, interdic
tion faite au non-musulman d'hériter d'un musulman : on peut citer des
décisions dans lesquelles la suprématie coranique est affirmée sur la
laïcité du droit français, et réalise ainsi une discrimination théologico-
raciale dans les conflits « inter-gentiels > (16). Après 1918, d'ailleurs, cette
jurisprudence est renversée (17).
De même, la pression exercée par le milieu sur le juge, et son ha
bitude, en Kabylie, de juger selon la coutume l'entraînent parfois à ac
corder à cette coutume une valeur équivalente, et même supérieure, à
la loi française : ainsi sont admis un partage immobilier effectué par
accord des représentants des mineurs, en violation de l'article 52 du
décret du 17 avril 1889 (18), une requête civile dans un cas d'ouverture
non prévu par l'article 480 du Code de procédure civile auquel renvoie le
décret du 17 avril 1889 (19) ; les dispositions pénales d'un kanûn, rela
tives aux funérailles, sont sanctionnées par des dommages-intérêts, ci
vils certes, mais donnant force judiciaire à ces dispositions (20) ; et la
Chambre de révision doit lutter contre l'usage, qui semble s'instaurer
dans le canton de Tizi-Ouzou, selon lequel les offres réelles du retrayant,
en matière de chefâa, n'auraient pas à être suivies d'une consignation ef
fective du prix de rachat (21).
Simplification, souci de servir le justiciable, volonté d'assurer l'or
dre public ? Certes, toutes ces raisons sont, en opportunité, plausibles ;
il n'empêche qu'elles conduisent le magistrat à ce qui constitue une hé
résie dans un système juridique de droit écrit à normes hiérarchisées :
la primauté d'un simple usage sur un texte régulièrement en vigueur.
Aussi bien, les juges français ressentent, peut-être inconsciemment,
l'absence d'un texte écrit, englobant la quasi-totalité des matières réser
vées, et sur lequel ils pourraient raisonner selon la méthode juridique
qui leur est habituelle (exégèse, analogie, recherche des intentions, d
éveloppement des virtualités, etc.). Bref, un texte de base fixe, permett
ant, au delà du Coran qui ne donne que des règles fragmentaires, de
jauger le concret. D'où la tendance des juges à s'appuyer sur les deux
(15) Par exemple : primauté accordée t-n matière de preuve, à récrit (tech
nique juridique) : RM 12 juillet 1933, Revue algérienne, 1933. 11.37 ; désir d'émanc
iper la femme (fond du droit) : RM 9 avril 1927, Revue algérienne, 1930.11.180.
(16) Annulation du mariage d'un Français avec une musulmane : Trib. de
Guelma, 23 janvier 1907, Journal des Tribunaux d'Algérie, 28 juillet 1907 (Morand
était dJavis contraire). Exclusion du non-musulman de la succession du musul
man : Cass. 22 mai 1905, Revue algérienne, 1907.11.180.
(17) Le chrétien ou le juif hérite du musulman : Alger, 30 juin 1919, Journal
de Robe, 1921.39 ; Trib. d'Oran, 4 juin 15)45 (confirmé par RM 16 mai 1946), Jour
nal de Robe, 1945 ; Alger (lie Ch.), 22 mai 1944, Journal de Robe, 1945.47.
(18) KM 28 juin 1924, Revue algérienne, 1925.11.133, note critique Morand,
liéaffirrnation de ]a loi : KM 25 juin 1927, Revue algérienne, 1930.11.207.
(19) KM 19 juin 1920, Revue 1922.11.138.
(20) JP de Michelet, 20 juin 1932, Revue algérienne, 1933.11.94, note critique
11. Charles.
(21) KM 25 mai 1929, Revue algérienne, 1931.11.153 ; KM 15 juin 1929, Revue
algérienne, 1932.11.29 ; KM 30 décembre 1929, Revue algérienne, 1932.11.52 ; cette
consignation se faisait entre les mains d'un mamoun (homme honorable) désigné
par la djemâa ; elle est désormais effectuée chez le cadi-notaire. DL DUO IT MUSULMAN ALGÉRIEN 700
grands traités de fiqh malékite en très grand honneur au Maghreb : le
Mukhtaçar de Khalîl, le « Sidi Khélil » des arrêts (22) et la Tohfa d'Ibn
Açem (23) ; le troisième grand texte malékite célèbre en Afrique du Nord,
la Risâla d'Ibn Abî Zayd el-Qayrawâni (24), étant fort peu cité, car plus
manuel pédagogique que traité juridique. Pour les mozabites, hérétiques
ibadhites, le texte de base est le Kitâb en-Nil, abrégé des nombreux comm
entaires se référant uniquement au Goran et à la Sounna, et composé
au xvnr siècle par le Cheik Abdelaziz des Béni Isguen (25).
Bien entendu, les juridictions, et notamment le ministère public près
la Chambre de révision, font, quand il est nécessaire, des recherches ap
profondies, sur un point précis, dans les écrits d'autres fouqaha (26).
Mais les juges européens du premier degré, et d'appel, penchent vers les
travaux effectués par les juristes européens. Certains titres même sont
significatifs : Perron et Seignette intitulent respectivement leurs tra
ductions : Précis de jurisprudence musulmane selon Khalil et Code mu
sulman selon Khalil ; Mercier rédige un Code des habous. Les traités doc
trinaux fleurissent : il serait savoureux de décrire l'appréhension du
droit musulman en Algérie par les juristes (doctrine ou magistrats), en
étudiant leur évolution (27). Mais au delà de l'étude des traités de fiqh,
(22) Traductions utilisées : Précis de Sidi Khélil, trad, par le Dr Perron,
7 vol. (1848-1854) ; Sautayra et Cherbonneau, Du statut personnel et des succes
sions (Paris, 1873-1874) ; N. Seignette, Statut réel (1898) ; E. Fagnan, Mariage et
répudiation (Alger, 1909). — G. H. Bousquet, Abrégé de la loi musulmane selon le
rite de l'imam Malek, trad, nouvelle (4 vol., Alger, éd. en-Nahdha, Paris, Mai-
«onneuve, 1956-1962).
(23) Traduction : O. Houdas et F. Martel (1883-1893) ; traduction nouvelle :
Léon Bercher, 1958.
(24): E. Fagnan (Paris, 1914, Geuthner) ; :
Léon 1952.
(25) Le Cheik Athfiech (1820-1913) en a écrit le commentaire. Zeys s'en est
inspiré pour aa traduction des deux livras du mariage (et de la répudiation) et
des successions (Le NU, Alger 1891, éd. Jourdan), qui fait autorité dans les pré
toires. — V. aussi Zeys, La législation mozabite, 1886.
(26) RM 2 mai 1932, Revue algérienne, 1936. II. 4 ; M 3 juin 1935, Revue algé
rienne, 1937.11.154. Principales traductions utilisée« par les magistrats non ara
bisants : El-Bokhari, Les traditions islamiques (trad. Houdas et Marçais, Paris
1903-1908, 4 vol., index par O. Kescher, 1922) ; Le livre des testaments (trad. F.
Peltier, Alger 1909) ; Le livre des ventes (trad. F. Peltier, Alger 1910) ; Le livre
de l'ensemencement et de la Mousaqat F. 1949) ; Le Livre
des successions (trad. G. H. Bousquet, et Takarli, Revue algérienne, 1933). — JSn-
.Nawawi, Les quarante hadith (trad. G. II. Bousquet, in Les classiques de l'Isla-
mologie) ; La Moudawana {Le livre du habous) de Ibn al-Qasiin (trad. Ali Me-
nouar Kellal, Revue algérienne, 1936). La Bidaya d'Averroès, donations, testa
ments, successions (trad. Laïmèche, Alger, 1928, 2 vol.). Qoudouri, Le statut per
sonnel en droit musulman hanéfite (trad. G. H. Bousquet et L. Bercher, Institut
des Hautes Etudes de Tunis, 1952).
(27) Traités : Dulau (avocat a Paris) et Pharaon (professeur d'arabe au collège
d'Alger), Droit musulman, Paris, 1839 ; Ch. Gillotte (avocat à Bône), Traité de
droit musulman, Bône, 1851 ; Cadoz (huissier), Initiation à la science du droit
musulman, Oran, 1868 ; Droit musulman malékite, Paris, 1870 ; Sautayra et
Cherbonneau, Droit musulman, 2 vol., Paris, 1873 ; Zeys (premier président de la
Cour d'appel d'Alger), Traité élémentaire du droit musulman algérien, 2 vol.,
Alger, 1885 ; Surdon (premier président de la Cour d'appel d'Alger), Précis él
émentaire de droit musulman de l'école malékite d'Occident, Tanger et Fez, 1936 ;
DucIob (avocat à la Cour d'Alger), Précis élémentaire de droit musulman, Alger,
1940 ; Fernand Dulout (magistrat), Traité de droit musulman et algérien, 4 vol.,
46 710 LE RÔLE DU JUGE FRANÇAIS DANS L'ÉLABORATION
de la doctrine française et de la jurisprudence, les magistrats recher
chent des « textes s> en forme. Pour les coutumes kabyles, ils se tournent
vers l'inévitable et incomparable ouvrage de Hanoteau et Letourneux :
La Kabylie et les coutumes kabyles (28) (G.H. Bousquet se révoltera cont
re le « culte de latrie » dont les juges, négligeant d'observer la réalité
mouvante de la coutume, entoureront ce livre (29) ; et, pour le droit ma-
lékite, vers V Avant-projet du Code du droit musulman algérien (30), dans
lequel les magistrats trouvaient les matières réservées rangées en ordre
logique, les règles énoncées par articles, bref, non seulement une simpli
fication de leur tâche mais surtout la possibilité d'appliquer la méthode
juridique habituelle des prétoires français (31). A tel point qu'à plu
sieurs reprises la Chambre de révision doit rappeler que le « Code Mo
rand », non promulgué, demeure un ouvrage de pure doctrine sans au
cune force légale, qu'il est donc interdit de l'appliquer par autorité, et
en contradiction avec le corpus des règles malékites (32). Une contro
verse éclate d'ailleurs sur l'opportunité d'une codification légale du droit
musulman en Algérie (33) : une telle codification, en réduisant les impréc
isions du fiqh, le figerait, s'opposerait, en raison même des habitudes
mentales du juge français, à son évolution ultérieure (34), évolution que
la jurisprudence entend poursuivre.
Alger 1946 ; (à. H. Bousquet, Précis de droit musulman, Alger, lre éd. 1947, 3e éd.
1959 ; Louis Milliot, Introduction à l'élude du droit musulman, Paris, 1953, Sirey;
Raymond Charles (magistrat), Le droit musulman, Paris, 1956, Presses universit
aires de France.
Sont aussi parfois utilisés : D. Santillana, Insliluzioni di diritto musulmano
malichito, 2 vol., Eome, 1926 et 1943 ; Van den Berg, Principes de droit musulman
(rite hanéfite), Alger, 1896.
Ouvrages spécialisés : Mercier, Code du habous, Constantine, 1889 ; Luciani,
Traité des successions musulmanes, Paris, 1890 ; W. Marçais, Des parents succes-
sibles en droit musulman, 1898 ; Marneur, Essai sur la théorie de la preuve en
droit musulman, Paris, 1910 ; F. Dulout, Les habous dans le droit musulman et
la législation nord-africaine, Alger, 1938 ; O. Pesie, Exposé pratique des succes
sions dans le rite malékite, Casablanca (s. d.) ; La théorie et la dans le
rite malékite, Casablanca (s. d.) ; Le testament dans le rite malékite, Rabat,
1932 ; Le contrat de çafqa au Maroc, Rabat, 1932 ; La donation dans le droit mu
sulman (rite malékite), Rabat, 1933 ; Les contrats de louage chez les malékites
d'Afrique du Nord, Rabat, 1938 ; Peltier et Bousquet, Les successions agnatiques
mitigées, Paris, 1935, Geuthner ; Victor Berger-Vachon, Les musulman
es, cours de doctorat, Paris, 1955-56, éd. Joly.
(28) Paris, 1872, 3 vol.
(29) Justice française et coutumes kabyles, 1950.
(30) Alger 1916. Tous les ouvrages de Morand, doyen de la Faculté de droit
d'Alger, ont eu une grande influence sur les tribunaux d'Algérie : Etudes de
musulman (Alger, 1910) ; Le droit musulman algérien, ses origines, Revue algé
rienne, 1913.1.205 ; Introduction à l'étude du droit musulman algérien, Alger,
1921 ; Etudes de droit musulman et de droit coutumier berbère, Alger, 1930.
(31) L'essai de codification du droit musulman algérien (statut personnel), de
Norès (Alger, 1909), est aussi assez souvent invoqué, mais n'atteint pas la popul
arité du « Code Morand ».
(32) RM 9 décembre 1922, Revue algérienne, 1928.11.47 ; RM 7 février 1931,
llevue algérienne, 1933.11.131 ; v. aussi Trib. d'Alger (1" eh.), 1932, Revue algé
rienne, 1933.11.50.
(33) Pour la codification : Morand, Norès, Houdas, Fagnan, Luciani. — Cont
re : Larcher ; Bel, La codification du droit musulman en Algérie, in Revue de
l'histoire des relations, XCVI, 1927.
(34) Cf. l'interprétation restrictive adoptée en matière de divorce demandé par
la fomme kabyle (RM 26 février 1927, Revue algérienne, 1930.11.115). DU DROIT .MUSULMAN ALGÉRIEN 711
Mais ce sont évidemment, d'abord et avant tout, des arrêts de la
Chambre de révision que s'inspirent les juges d'instance et d'appel. Ce
pendant, une constatation curieuse s'impose : en un nombre non négli
geable de procès, on trouve non pas, d'un côté, les cadis musulmans, de
l'autre, les magistrats européens d'appel, puis de révision. Mais d'un côté,
les juges les plus proches des justiciables : cadis, tribunaux civils (appel),
qui verront les parties elles-mêmes (en principe, la comparution personn
elle est obligatoire), en tout cas leurs hommes de loi, et sont très au
courant des mœurs et usages de leur ressort ; et de l'autre côté, les mag
istrats composant la Chambre de révision, magistrats ayant une forte
culture juridique, musulmane et française, mais tranchant désormais sur
pièces, plus loin des justiciables. L'interprétation d'une telle situation
est difficile : elle montre en tout cas la difficulté d'imposer un « droit
musulman algérien », puisque les magistrats européens des différents
échelons sont assez souvent divisés sur son contenu. Il n'est pas possible
de l'expliquer par le fait que les d'appel soient plus soucieux
de « coller » à la réalité sociologique que ceux de révision, car ils suivent
les cadis même lorsque ceux-ci essaient de faire évoluer le droit « am
biant » et admis vers la pureté de la charîa ou les principes du droit
français.
Une explication pourrait-elle être trouvée dans la formation de ces
magistrats ? En Algérie, seuls les juges de paix doivent être pourvus du
diplôme de droit musulman délivré par la Faculté d'Alger. Certes, de
nombreux juges de paix accèdent aux tribunaux civils ; et les magist
rats métropolitains ou non, directement nommés à ces tribunaux, ont
assez de conscience professionnelle et d'esprit juridique pour s'astrein
dre à étudier le droit musulman à propos des litiges qui leur sont confiés.
Mais les confirmations rapides, en appel, des décisions de cadis permett
ent-elles, en quelques cas, de déceler sinon un fléchissement tout au
inoins un certain détachement envers la matière musulmane ? Il serait
précieux, à cet égard, de connaître de façon précise la composition de
la Chambre des appels musulmans dans les tribunaux civils, et l'origine
de leurs magistrats.
Ainsi apparaissent des distorsions dans la hiérarchie classique
des normes : au lieu de la pyramide habituelle des textes (loi, décret,
etc.), le juge, en matière musulmane, voit se dresser deux entités parfois
irréductibles : la règle coranique, la loi française ; tandis que, d'une
part, 1'« effort civilisateur » tend à faire reculer la coutume, voire le
Jiqh non coranique, et que, d'autre part, la pression de la coutume est si
forte qu'elle tend parfois à faire reculer la loi française, non seulement
dans l'esprit et le comportement des justiciables — qui n'en ont cure —
mais aussi dans le prétoire !
Section II. — Motifs des échanges de normes.
Pour cette évolution, cet effort civilisateur, la jurisprudence n'uti
lisera pas, le plus souvent, les techniques de droit musulman. Certes, elle
mettra à profit les imprécisions de la norme musulmane ; ou bien
choisira, en cas de pluralité de normes proposées par les fouqaha d'un
même rite, l'opinion qui répond à son objectif (35), ou bien elle adop-
(3ô) JRM 11 juin 1921, Bévue algérienne, 1923.11.187, en matière de habous hané-
i'ito ; JP do La Calle, 3 juin 1927, Revue algérienne, 1928.11.181, en matière de
majorité patrimoniale. ■
712 LE RÔLE DU JUGE FRANÇAIS DANS L'ÉLABORATION
tera la règle d'un autre rite (36), affirmera même, au delà des rites, une
règle générale de solidarité (37). Mais la méthodologie propre du droit
musulman n'est pas usitée : si Vistih'sân (équité), Vistiçlâh' (bien public)
sont sans doute bloqués par la fermeture de Vijtihâd (effort créateur du
droit), la siyâsa charîa, qui permet la création de solutions nouvelles
par qiyâs (raisonnement) et relève précisément, dans le seul rite malékite,
de la judicature du cadi, n'est pas invoquée. Au reste, le mécanisme de
cette méthodologie (38) est ignoré de la plupart des juges, qui se bor
nent à rechercher — comme souvent les praticiens — la règle précise
qui s'appliquera au cas particulier ; et la texture formelle, extérieure,
des ouvrages de fiqh, collection de petites normes, les confirmera sou
vent dans cette voie...
De même, la théorie des cinq qualifications (actes interdits, blâmab
les, indifférents, recommandés, obligatoires) n'est pas mise à contribut
ion, hormis, de temps à autre, pour rappeler, de façon purement plato
nique, que la répudiation est « l'acte blâmable par excellence » (39).
Aussi bien, sont-ce d'autres notions qui sont invoquées par la j
urisprudence pour réformer la « coutume musulmane ». D'une part, l'équité
et le droit naturel : c'est-à-dire, la reconnaissance à chaque individu
(36) En matière de djebr : rite haiiéfite au lieu de malékite : Trib. de Sidi-
Bel-Abbès, 10 mai 1892, Revue algérienne, 1892.11.204, ; KM 12 septembre 1919, Jour
nal de Robe, 1920.9. — Quant à la détermination du point de départ de la pres
cription courant à rencontre des mineurs : on emploie le rite hanéfite (point de
départ au jour de la puberté), et non le rite malékite (point de départ au jour
de la déclaration d'émancipation : tarchîd) : ceci, afin d'éviter une trop longue
sclérose économique des biens.
(37) En matière d'obligation alimentaire : devoir de charité entre tout mu
sulman, lorsque l'obligation précise n'est pas édictée : JP de Constantine, 7 mare
1923, Revue algérienne, 1923.11.312 ; EM 28 novembre 1925, Revue algérienne, 1929.
11.20. — Contra : RM 12 novembre 1921, Revue algérienne, 1922.11.86, en matière
d'action exercée par un homme au profit de sa fille « adoptive ».
(38) I. Goldziher, Ueber die Entwicklung des Hadith, in Muhammadanische
Studien, II, 1890, trad. L. Bercher, Etudes sur le hadith, 1952 ; L. Bercher, Le
Kitâb al-waraqat, Traité de méthodologie juridique musulmane du xie siècle, tra
duit et annoté par — — , Revue tunisienne, nouvelle série, lre année, 3e-4e tr. 1930 ;
J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, Rabat, 1944 ; Problèmes
initiaux de la sociologie juridique musulmane, in Studia islamica, 1.1953 ; O.
Pesle, Les fondements du droit musulman, Casablanca (s. d.) ; Robert Brunschvig,
Variations sur le thème du doute dans le fiqh, in Studi di Orientalistici di Gior
gio Levi Delia Vida, vol. I, p. 61 et s., Instituto per l'Oriente, Eome, 1952 ; J.
Schacht, Esquisse d'une histoire du droit musulman, 1953 ; Classicisme, trad
itionalisme et ankylose dans la loi religieuse de l'Islam, in Classicisme et déclin
culturel dans l'histoire de l'Islam, Symposium de Bordeaux, Paris, 1957, éd. Bes-
son et Chantemerle, p. 141 et s. ; Y. Linant de Bellefonds, Immutabilité du droit
musulman et réformes législatives en Egypte, cette Revue, 1955, p. 5 ; N.J. Coulson,
Doctrine and Practice in Islamic Law, Bulletin of the School of Oriental and
African Studies, XVIII, 1956 ; Mohammed Talbi, Les Bida', in Studia islamica,
1959, p. 43 ; Emile Tyan, Méthodologie et sources du droit en Islam, in Studia
islamica, 1959, p. 79 ; André Colomer, Quelques remarques au sujet de la notion
de légalité dans les systèmes juridiques musulmans. Rapport, au 6e Congrès inter
national de droit comparé, Hambourg, 1962, in Travaux et recherches de l'Institut
de droit comparé de l'Université de Paris, Etudes de droit contemporain, Section
I E, Droit oriental, sujet 3 ; Jean-Paul Charnay, Pluralisme normatif et ambi
guïté juridique dans le fiqh, in Studia islamica, 1963, XIX.
(39) RM 10 novembre 1924., Revue algérienne, 1925.11.128. Hadith de Moslim :
« Que Dieu maudisse quiconque répudie sa femme pour le seul motif du plaisir ». DU DROIT MUSULMAN ALGÉRIEN 718
d'un droit minimum à la vie et au bonheur — un sentiment d'humanité ;
mais aussi la recherche de la coïncidence entre la « vérité » juridique
et la réalité physiologique : la science (40). D'autre part, les nécessités
de l'insertion temporelle : les buts économiques, et aussi les contraintes
exigées par le maintien de l'ordre public et de la souveraineté française.
« Le devoir des tribunaux français est de concilier les intérêts de
la femme musulmane avec les exigences impérieuses du droit musul
man » (41), et de livrer combat à la « barbarie des coutumes » kabyles
(l'expression est fréquemment utilisée) : il s'agit là d'une pétition de
principe. En conséquence, on accorde à la femme les moyens d'obtenir
sa liberté, physique, pécuniaire, affective.
Liberté physique : divorce pour la femme kabyle ; abaissement auto
ritaire d'un lefdi (prix de rachat) trop élevé (42) : « C'est malheureuse
ment un droit pour le mari », constate le juge de paix d'Alger-Nord, « de
fixer un lefdi supérieur à la dot qu'il a versée ; et ce lefdi équivaut à
une interdiction absolue de remariage, la femme étant ainsi, par le sim
ple caprice d'un individu plus ou moins intéressant, condamnée au cé
libat perpétuel, quand, par la force même des circonstances, elle n'est
pas fatalement conduite, par ce déplorable état de choses, à l'avorte-
ment, l'infanticide ou à la prostitution. Attendu qu'en semblable alternat
ive, il importe que le juge français, et cela dans un but d'équité, d'human
ité et de moralité, prenne le droit de réduire le lefdi excessif, et per
mette ainsi à la femme de reprendre dans la vie le rôle naturel pour l
equel elle a été créée » (43) ; assimilation d'un simple renvoi à une ré-
répudiation, qui permet à la femme de recouvrer son autonomie (44) ;
et la jurisprudence sur la réintégration de la femme au domicile conjug
al.
Liberté pécuniaire — qui évitera à la femme de chercher des tra
vaux épuisants, voire de se retrouver au « bousbir » : or, le droit mu
sulman — à fortiori la coutume kabyle — ne prévoit nullement que la
femme répudiée ait droit à une pension alimentaire durant le délai de
viduité : mais, suivant les opinions de Zeys, Norès, Morand, les tribu
naux lui accordent ce droit pour les trois mois de Vidda (délai de vi
duité), « pour des raisons d'humanité, la solution contraire l'exposant à
se trouver absolument dépouillée de ressources » (45) ; si elle se trouve
enceinte, elle a droit à l'< entretien de grossesse », et aux frais d'accou
chement (46) ; si elle se trouve dans le besoin, la femme kabyle, qui a
obtenu le divorce à son profit, sera autorisée à ne verser aucun lefdi au
mari, et pourra « poursuivre par la voie correctionnelle, comme les fem
mes d'origine française, le montant de la pension allouée pour l'entretien
de son enfant » (47) ; et en cas de divorce judiciaire, la femme arabe
innocente pourra parfois obtenir des dommages-intérêts (48). L'autono-
(40) G. H. Bousquet, La législation française et son influence sur le droit de
la famille indigène, in Revue algérienne, 1930.1.190.
(11) Trib. d'Alger (app. mus.), 30 avril 1931, Revue algérienne, 1933.11.18.
(42) JP de Maison-Carrée, 18 juin 1914, Revue algérienne, 1915.11.287.
(43) JP d' Alger-Nord, 17 octobre 1923, 1924.11.314.
(44) RM 24 décembre 1927, Revue algérienne, 1929.11.49.
(45) KM 10 novembre 1924, 1928.11.131 ; RM 15 décembre 1928,
Recueil Norès, n° 463.
(46) Trib. d'Alger, 2 janvier 1934, Journal de Robe, 1934.174.
(47) JP d'Alger (canton Nord), 22 mars 1933, Revue algérienne, 1933.11.192.
(48) JP de Cherchell, 1er décembre 1903, Journal des Tribunaux d'Algérie, 17
février 1904.

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