Les apports de Wittgenstein à la réflexion comparatiste - article ; n°4 ; vol.57, pg 899-920

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Revue internationale de droit comparé - Année 2005 - Volume 57 - Numéro 4 - Pages 899-920
The study tries to demontrate the interest of the concepts built by L. Wittgenstein, with regard to a better understanding of the comparative law. The “linguistic turning”,
“anthropological” and finally “grammatical” are requested in order to give some lightings which are interesting to our legal practice. The “linguistic turning” allows to present law as real linguistic phenomenon and to consider subordinating the enforcable
norms to the rules of the language. The “anthropological turning” demonstrates that the “plays of the language” fitted to our “legal language”, understood as “language of speciality”, is based on a cultural conception of the forms of living transposed in law through of the concept of institution which is restive at a too high generalization. Finally, the “grammatical turning” justifies the presence of “a play” – and of a grammar – fitted to our practice translation and which confirms that the language is not only a system.
Cette étude tente de démontrer l’intérêt, au regard d’une meilleure compréhension du droit comparé, des concepts construits par L. Wittgenstein. Les «tournant linguistique», «anthropologique» et enfin «grammatical» sont ainsi sollicités afin d’apporter certains éclairages qui ne peuvent qu’intéresser notre pratique juridique. Le «tournant linguistique» permet de présenter le droit comme un véritable phénomène linguistique et d’envisager de subsumer les normes enforçables aux règles de langage; le «tournant anthropologique» démontre de même que les «jeux de langage» propres à notre «langage juridique» entendu comme «langue de spécialité» reposent sur une conception culturelle des formes de vie transposée en droit au travers du concept d’institution qui est rétive à une trop forte généralisation. Enfin, le «tournant grammatical» justifie la présence d’un jeu – et d’une grammaire – propre à notre
pratique de la traduction et qui confirme que le langage n’est pas seulement un système.
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2005
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R.I.D.C. 4-2005
    LES APPORTS DE WITTGENSTEIN À LA RÉFLEXION COMPARATISTE    Pascal RICHARD       Cette étude tente de démontrer lintérêt, au regard dune meilleure compréhension du droit comparé, des concepts construits par L. Wittgenstein. Les « tournant linguistique », « anthropologique » et enfin « grammatical » sont ainsi sollicités afin dapporter certains éclairages qui ne peuvent quintéresser notre pratique juridique. Le « tournant linguistique » permet de présenter le droit comme un véritable phénomène linguistique et denvisager de subsumer les normes enforçables aux règles de langage ; le « tournant anthropologique » démontre de même que les « jeux de langage » propres à notre « langage juridique » entendu comme « langue de spécialité » reposent sur une conception culturelle des formes de vie transposée en droit au travers du concept dinstitution qui est rétive à une trop forte généralisation. Enfin, le « tournant grammatical » justifie la présence dun jeu  et dune grammaire  propre à notre pratique de la traduction et qui confirme que le langage nest pas seulement un système .  The study tries to demontrate the interest of the concepts built by L. Wittgenstein, with regard to a better understanding of the comparative law. The  linguistic turning , anthropological  and finally  grammatical  are requested in order to give some lightings which are interesting to our legal practice. The  linguistic turning  allows to present law as real linguistic phenomenon and to consider subordinating the enforcable  norms to the rules of the language. The  anthropological turning  demonstrates that the plays of the language  fitted to our  legal language , understood as  language of speciality , is based on a cultural conception of the forms of living transposed in law through of the concept of institution which is restive at a too high generalization. Finally, the  grammatical turning  justifies the presence of a play  and of a grammar  fitted to our practice translation and which confirms that the language is not only a system .                                                    Maître de conférences à la Faculté de droit de lUniversité du Sud Toulon Var. Membre du CDPC Jean Claude Escarras (UMR/CNRS n° 6201).
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« Cest ce que les êtres humains disent qui est vrai et faux ; et ils saccordent dans le langage quils utilisent. Ce nest pas un accord dans les opinions mais dans la forme de vie » L. WITTGENSTEIN, Recherches philosophiques , § 241   Luvre de Wittgenstein est riche de paradoxes et dambiguïtés. Elle nest, en ce sens, que le reflet et la traduction de la complexité inhérente au philosophe autrichien lui-même. Misanthrope, il fait pourtant lobjet par certains dun véritable culte. Créateur de deux des principales écoles de pensée du siècle précédent il sen est écarté et les a répudiées 1  Ingénieur, logicien, philosophe, enseignant, il a également été architecte, instituteur, infirmier et jardinier Si luvre est ainsi compliquée, cest que le personnage est complexe. Réputée difficile, la philosophie de Wittgenstein demeure cependant incontournable pour ceux qui cherchent à échapper aux pièges du langage et à la mythologie déposée dans ce dernier. Si le philosophe autrichien ne sest pas directement intéressé au droit, son travail peut, selon nous, éclairer utilement certaines questions propres à létude du droit et, en particulier, peut être évoqué à légard de questionnements spécifiques au droit comparé - qui nest en réalité quune anamorphose de la théorie du droit. Notre étude va ainsi tenter de démontrer lintérêt, au regard dune meilleure compréhension du droit comparé, de certains des concepts construits par lauteur autrichien. Les « tournant linguistique », « tournant anthropologique » et enfin « tournant grammatical » seront dès lors appelés à notre secours afin dapporter des éclairages qui ne peuvent quintéresser notre pratique. Le « tournant linguistique » permet ainsi de présenter le droit comme un véritable phénomène linguistique et denvisager de subsumer les normes enforçables aux règles du langage ; le « tournant anthropologique » démontre de même que les « jeux de langage » propres à notre « langage juridique » entendu comme « langue de spécialité » reposent sur une conception culturelle des formes de vie transposée en droit au travers du concept dinstitution qui est rétive à une trop forte généralisation. Enfin, le « tournant grammatical » justifie la présence dun jeu - et dune grammaire -propre à notre pratique de la traduction et qui confirme que le langage nest pas seulement un système .                                                          1 L. Wittgenstein (1889-1951) est ainsi à lorigine de la philosophie analytique anglo-saxonne et de la philosophie du langage.
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I. LE DROIT COMME PHÉNOMÈNE LINGUISTIQUE : « LE TOURNANT LINGUISTIQUE »   The linguistic turn est caractérisé par un renouveau de lattention portée au langage 2 . Dans cette perspective, il convient, tout dabord, de reconnaître que le droit est pleinement  un phénomène linguistique face auquel il est possible dévoquer, utilement, les efforts de la philosophie du langage 3 . Au moyen du langage, lhomme se donne ainsi limpression de connaître et de posséder le réel. Au sein de ce langage, la langue juridique nest quune langue de spécialité 4  dont la seule véritable particularité réside dans une terminologie suscitée par labsence de précision du langage ordinaire. Le droit, qui dépend donc dune langue naturelle, ne peut être énoncé que si cette langue naturelle lui en offre les moyens. Cette langue permet dexprimer des prescriptions conformément à diverses modalités, limpératif, le déontique ou laxiologique 5 . La terminologie qui fonde le particularisme de la langue de spécialité que compose le droit est ainsi constituée dune « enveloppe linguistique » qui sera, elle-même, organisée autour « dun concept » spécifiquement juridique. Il faut donc distinguer dans le signe linguistique la forme et le fond, le signifiant et le signifié qui ne sont unis quà loccasion dune relation conventionnelle. Avec le second Wittgenstein ce qui est indirectement récusé cest lidée selon laquelle la signification dun mot réside dans lobjet [ lêtre pour ] dont il tient lieu 6 ; de fait, cest le rôle de ce mot - son usage - dans le système linguistique puis dans un « jeu de
                                                 2 Deux définitions du langage sont possibles : une définition formelle et une définition centrée sur le langage entendu comme expression dun contenu de significations. Cest cette seconde conception qui sera retenue dans ce travail. En faisant de la philosophie du langage une philosophie première, le tournant linguistique va permettre une certaine déconstruction de notre raison classique ainsi que de notre perception impérialiste du sujet.  3  Sur cette question, par ex., P. AMSELEK, « Philosophie du droit et théorie des actes de langage », in Théorie des actes de langage éthique et droit , P. AMSELEK (dir.), Paris, PUF, 1986, p. 109 et s. Pour cet auteur « le mot juridique lui-même renvoie à du langage, ainsi quon le voit dans les mots dérivant de la même racine (jurer, juron, injure) : la racine jus (ju, jur) porte lidée de formule qui a force de loi » , v.  J. BOUFFARTIGUE et A.-M. DELRIEU , Trésors des racines latines, Paris, Belin, 1983, p.  177. Le professeur Amselek indique quil est nécessaire que les juristes traitent eux-mêmes de cette question et que les philosophes du langage peuvent être intéressés par les travaux spécifiques des juristes. 4  B. BERGMANS, « L'enseignement d'une terminologie juridique étrangère comme mode d'approche du droit comparé », RIDC , 1987, p. 90. Également notre article sur « la communicabilité et le jeu de la différence » 5 J.-L. GARDIES, « Système normatif et système de normes », APD , 1974, n° 19, p. 76 et s. 6  Déjà, dans le Tractatus  on pouvait lire : «  lhomme possède la capacité de construire des langues par le moyen desquelles tout sens peut être exprimé, sans quil ait une idée de ce que chaque mot signifie, ni comment il signifie  », 4.002.  
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langage » 7  qui démontre son sens. La langue, dans son fonctionnement, fournit ainsi des informations qui sont véritablement des émanations de la vie du droit et témoignent de ladhésion dont profite ce dernier du fait de sa pratique. Ces « jeux de langage » ont été développés par Wittgenstein dans la seconde partie de son uvre. Le « second Wittgenstein » cherchait, en effet, à corriger la notion unitaire de système linguistique quil avait préalablement défendu sur la base dune réflexion sur la notion de langage. À la théorie du langage comme représentation succède, dès lors, une théorie du langage fondée sur les comportements. Cette seconde construction appréhende ainsi le langage sous laspect de la pluralité et récuse la logicisation du langage propre au Tractatus 8 . Lanalogie entre les « jeux du langage » et le fonctionnement du droit semble riche de potentialités. Le professeur Pfersmann sest efforcé, avec succès, il y a quelques années de démontrer la validité dun rapprochement entre le concept des « jeux de langage » et la question normative 9 . Pour le                                                  7 Pour le second Wittgenstein la signification des énoncés ne se présente pas dans la méthode de vérification mais dans lusage des énoncés. Ce nest plus lordre a priori des énoncés que scrute le philosophe autrichien mais leur jeu. On sait que le jeu déchec vient ainsi au centre de sa réflexion. Est ainsi écarté la « théorie de limage » selon laquelle un mot est le représentant dun objet. Cette analyse sera, pour partie, à lorigine de la philosophie analytique du langage. Cf. Investigation philosophiques , Paris, Gallimard, 1961. Également, les nombreux travaux de vulgarisation et danalyse de la pensée du philosophe autrichien. Devant cette importante production nous nous contenterons de citer louvrage de A. SOULEZ, Wittgenstein et le tournant grammatical , coll. « Philosophies », Paris, PUF, 2004 Sur les implications de la pensée de Wittgenstein, au regard de la philosophie du droit, louvrage remarquable de E. SILVA-ROMERO, Wittgenstein et la philosophe du droit , coll. « droit, éthique, société », Paris, PUF, 2002. Pour une illustration dun jeu de langage, cf. Wittgenstein et la célèbre parabole des scarabées : « Supposez que chacun ait une boîte avec quelque chose dedans : nous lappelons un scarabée. Personne ne pourra regarder dans la boîte daucun autre, et chacun dira quil ne sait ce quest un scarabée que pour avoir regardé le sien propre ». I.P. § 293. Sur cette notion de jeu : F. OST et M. Van De KERCHOVE (dir.), Le jeu : un paradigme pour le droit , coll. « droit et société », Paris, LGDJ, 1992. En part., A. G. CONTE, « Lenjeu des règles », Droit et Société , n° 17-18, 1991, p. 165. Pour cet auteur, il y a ainsi deux analogies qui justifient la comparaison entre droit et jeu : les règles dun système juridique et les règles dun jeu sont des règles eidético-constitutives ; un système normatif est une structure qui est ainsi constituée par des règles constitutives comparables aux règles eidético-constitutives des jeux. Lexemple le plus évident est celui de la norme fondamentale. La règle eidético-constitutive concerne la praxis . Elle concerne « l eîdos dune  praxis et  l eîdos de ses unités [] », op. cit. , p. 166 (pour une étude de cette notion dans les travaux de Wittgenstein pp. 166-176). 8 La logique de lusage semble cependant présente dès le Tractatus : « Pour reconnaître le symbole sous le signe, il faut prendre garde à son usage pourvu de sens  », 3.326. Cette seconde perception du langage a vocation à dénoncer « le monologisme, le totalitarisme, lidéalisme, le référentialisme et le théorétisme » Cf., G. HOTTOIS, « Jeu de langage », in  Les notions philosophiques,  A. JACOB (dir.), coll. « Encyclopédie philosophique universelle », Paris, PUF, p. 1445.  9 O. PFERSMANN, « Peut-on subsumer les normes enforçables sous les concepts de jeu de langage et règle ? », in Wittgenstein et la philosophie aujourdhui , coll. « Epistémologie », Paris, Méridiens Klincksieck, 1992, p. 133 et s.
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professeur aixois, la formulation des règles juridiques constitue ainsi des faits de langage qui peuvent naturellement donner lieu à une interrogation sur le langage lui-même. En outre, il existe une convergence entre le statut de la normativité juridique et le statut normatif des jeux de langage : Il clôture ainsi son analyse en affirmant, « javancerai donc que les normes enforçables sont subsumables sous la notion de jeu de langage, parce que les jeux les plus simples montrent la genèse coextensive de la langue et du droit. En ce sens [] leffort de clarification grammaticale apporté par Wittgenstein est lui-même un effort implicitement démocratique puisquil délégitimise les jeux de langage qui se ferment autoritairement à une clarification grammaticale et à une discussion de leurs critères de correction » 10 . Son analyse repose, pour partie, sur lidée selon laquelle la normativité juridique peut être reconduite à la normativité des jeux de langage comme performance linguistique. Lapprentissage que nécessite le jeu est ainsi caractérisé par lexistence dun apprentissage de la sanction. La compréhension dun « jeu » passe chez Wittgenstein par la comparaison. Cette dernière « consiste à mettre en évidence lexistence dautres possibilités, sans se préoccuper directement de savoir si leur réalisation est possible, plausible ou souhaitable [] voir comment les choses sont, cest, en effet, toujours voir comment elles pourraient ne pas être et finalement sétonner quelles soient ce quelles sont. Pour échapper à la rigidité du point de vue qui a tendance à simposer comme étant le seul possible il faut inventer des analogies et des comparaisons inédites, qui nous permettent de voir sous un autre jour, cest-à-dire de recommencer à voir les phénomènes apparemment les mieux connus » 11 . Ces « jeux de langage » reposent sur une certaine conception anthropologique et obéissent à une grammaire spécifique. Ils sont nécessaires afin déchapper « à la rigidité du point de vue » 12  En effet, un signe ne peut être introduit dans un langage que si la place à laquelle il sera mis a été préparée.                                                  10  Ibid ., p. 146. Le critère de correction sanalyse dans sa relation avec la règle. Cette dernière doit ainsi me rendre capable demployer correctement « S » (entendu comme signification) dans le futur. On sait que le respect de la règle est essentiel dans la pensée de Wittgenstein. Le respect de la règle fonde, en réalité, sa négation célèbre du langage privé : croire suivre une règle nest pas suivre une règle. On ne peut suivre une règle seul. 11  J. BOUVERESSE, Lanimal cérémoniel : Wittgenstein et lanthropologie,  cité par E. SILVA-ROMERO, op. cit ., p. 224. Cette capacité détonnement qui est ainsi alimentée par la comparaison nous sera particulièrement nécessaire lorsquil sera nécessaire dappréhender le droit comparé comme discours Dans cette perspective, le classement par familles des systèmes de droit occulte divers problèmes 12  Cf. lillustration de lanalyse de HART citée par L. WINTGENS : « Un des concepts clé dans la pensée de Hart, pour expliquer la normativité de la règle juridique est ce quil appelle le point de vue par rapport à la règle. Pour mieux mettre en lumière ce concept, je voudrais inviter le lecteur à simaginer la différence dapproche des acteurs dans les trois situations suivantes. Une personne habite sa maison natale depuis toujours. Cette personne reçoit la visite de son meilleur ami,
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II.  CONCEPTION CULTURELLE ET INSTITUTIONS JURIDIQUES : « LE TOURNANT ANTHROPOLOGIQUE »  Créer un « jeu de langage » cest donc imaginer le fonctionnement dun système symbolique artificiellement façonné reposant sur une sorte de dressage. Ce jeu apparaît, selon Wittgenstein, sur la base dune « forme de vie » donnée 13  à lhomme qui sintègre dans un comportement total de communication tout en étant gouverné par des règles autonomes 14 . Le jeu est inscrit dans lespace public : quand je comprends, je le montre 15  le sens du mot dépend de son appartenance à un jeu de langage spécifique. Il est également lexpression intersubjective dune forme de vie communautaire ou, pour parler de manière différente, dune pratique communautaire stable 16 . La théorie de lusage est ainsi une théorie normativiste car le terme na de sens que dans sa relation avec la règle du jeu. Enfin, cette thèse est également institutionnaliste car elle se fonde sur un jeu stable qui est lexpression dune réalité sociale institutionnalisée. Les juristes utilisent très régulièrement cette logique du jeu dans létablissement des « institutions juridiques ». Une institution juridique se manifeste ainsi dans « un certain contenu typique de réglementation juridique, un certain régime juridique typique : par exemple, en droit constitutionnel, le régime parlementaire ou présidentiel ; en droit civil, le régime de la prescription ou de la responsabilité civile » 17 . Un exemple classique réside également dans le régime de la propriété : cette dernière institution implique, certes, une relation entre deux ensembles dobjets ayant                                                  son ami denfance qui connaît tous les coins du jardin et du grenier où ils ont joué ensemble. Le troisième personnage est le plombier qui entre dans la maison pour réparer un tuyau. Celui qui occupe sa maison natale dira ceci est ma maison [] Lami de jeunesse qui passe régulièrement en visite dira de la maison : ceci est sa maison [] Le plombier de son côté dira aussi : ceci est sa maison en se référant à la maison de son client. La différence entre ces deux expressions est patente : lami qui parle de la maison réfère à toute une autre expérience que le plombier, pour qui la maison est un habitat comme un autre. Tout cela est lié à un point de vue qui [ traduit une perspective différente ». L.-J. WINTGENS, Droit, principes et théories : pour un positivisme critique , Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 45. Pour H. L. A. HART, Le concept de droit , Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, sur cette question p. 114. 13 Cest ce quil lui faut accepter. On ne peut changer les jeux de langage que de lintérieur. Se manifeste ainsi ce que certains présentent comme un fatalisme de la forme de vie chez Wittgenstein Cette situation nest pas sans évoquer la question de la norme fondamentale  14 Selon WITTGENSTEIN, « la règle est en tant que règle, autonome, elle existe en quelque sorte de façon souveraine bien quelle tienne son importance des faits de lexpérience quotidienne. Ce que jai à faire est quelque chose comme décrire la fonction dun roi » in Remarques sur les fondements des mathématiques , trad. fr., Paris, Gallimard, 1983, p. 357. 15 A. SOULEZ, Wittgenstein et le tournant grammatical , coll. « Philosophies », Paris, PUF, 2004, p. 98. 16 Le langage est une activité irréductiblement diverse. Cette notion de jeu de langage prépare une approche pragmatique du langage en opérant une rupture avec le monologisme.  17 P. AMSELEK, op. cit. , p. 144.  
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une fonction 18 . Mais, autour du noyau eidétique repérable dans une telle institution se manifeste lexistence dun jeu possible mis en uvre par les dispositions plus ou moins arbitraires du législateur. Ces institutions juridiques jouent de diverses manières. Comme lobserve P. Dubouchet « elle joue dans les trois sens du mot jouer : elle joue dabord au premier sens qui se rapporte à une règle, cest-à-dire quelle sapplique, elle joue ensuite dans un second sens plus spécifiquement wittgensteinien dans la mesure où elle est au cur dun jeu de langage, et là, elle pourrait jouer au sens ludique du terme (), enfin la règle joue dans un dernier sens qui est confirmé par la seconde partie de la formule de Wittgenstein elle joue au sens où lon dit quune porte joue, cest-à-dire quelle a besoin dune souplesse, dune plasticité » 19 . Les analyses de Wittgenstein ont ainsi été projetées, indirectement, au sein de la théorie du droit par les travaux de lécole institutionnaliste 20 . Cette dernière est généralement présentée en droit au travers des uvres de Santi Romano 21 en Italie 22 , de Carl Schmitt en Allemagne et de Maurice Hauriou                                                  18 On connaît la très belle analyse du professeur GARDIES sur la propriété : « Prenons les objets matériels, ceux qui existent dans lespace ; a priori ce ne sont pas les seuls objets appropriables, mais ils font partie de ce qui est appropriable. Or il est de lessence de lespace, tel que nous le concevons, que le même objet ne puisse occuper un autre point (il ne peut être ici et ailleurs), un autre objet ne puisse occuper ce même point qui est déjà occupé par le premier. Ces données () fondent en tout cas deux formes de possessions de lobjet matériel, telles que celui-ci ne soit ce quil est que pour celui qui le possède, cest-à-dire soit à son possesseur dans cette relation fonctionnelle sans laquelle il nest pas de propriété : ou bien lobjet dont je suis propriétaire est celui que je peut emporter ; dans la mesure où je peux le faire, il échappe à tout autre quà moi-même ; tel est le fondement de ce que lon appelle la propriété mobilière ; ou bien lobjet dont je suis propriétaire est celui que je peux occuper et interdire à tout autre doccuper ; là est le fondement de la propriété immobilière. Cest sur un tel noyau éidétique que se grefferont ensuite des dispositions plus ou moins arbitraires ». J.-L. GARDIES, Essai sur les fondements a priori  de la rationalité morale et juridique , Paris, LGDJ, 1972, p. 206 et s. ; également du même auteur sur cette question « Entités théoriques en entités pratiques », in La querelle des normes, Cahiers de philosophie politique et juridique , 1995, n° 27, pp. 165-166. 19  P. DUBOUCHET, Pour une théorie générale du droit , T. 2 : « Essai dherméneutique juridique », Lyon, LHermès, 1994, p. 62.  20 Sur linstitutionnalisme dans le cadre récent de la théorie du droit : cf ., le débat entre normativisme et institutionnalisme J.-F KERVEGAN, Hegel, Carl Schmitt. Le politique entre ., spéculation et positivité , Paris, PUF, 1991 et « Le droit du monde. Sujet, normes et institutions », in  J.-F. KERVEGAN, Hegel penseur du droit , Paris, éd. du CNRS, 2004. 21 V. S. ROMANO, Lordinamento giuridico, studi sul concetto, le fonti e i caratteri del diritto , Pise, Spoerri, 1918. De même, P. BISCARETTI DI RUFFIA. (a cura di), Le dottrine giuridiche di oggi e linsegnamento di Santi Romano , Milan, Giuffrè, 1977. Sur cette notion dordonnancement, le Professeur GIANNINI estime quun ordonnancement est un « concept limite qui apparaît dans une situation de connexité avec celui de groupe ». M.-S. GIANNINI, « Gli elementi degli ordinamenti giuridici », Riv. Trim. Dir. Pubbl ., 1958, p. 225.. 22 Les prémices de ces analyses institutionnelles peuvent être reconduites aux travaux de Santi Romano. Paradoxalement, le grand juriste sicilien se souhaitait proche de la pensée positiviste. Le sens de ce paradoxe apparent réside en ce que pour Santi Romano une perception positiviste du droit se référait à ce que le droit est en réalité et non à ce quil devrait être conformément à certains
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en Fra 23  Cependant, elle a connu ces dernières années une nouvelle nce . poussée de croissance au travers des travaux de Neil MacCormick et Ota Weinberger. Ces auteurs sinspirent, pour lun, des travaux du Cercle de Vienne et, pour lautre, de lÉcole analytique anglo-saxonne. Cette approche institutionnaliste semble nécessairement susciter une conception culturelle et sociale du droit. On sait, que le langage est récusé par Wittgenstein sous la forme dun système (le philosophe autrichien préférant mettre laccent sur la présence de multiples jeux entrelacés). De même, dans la perception du droit propre à lécole institutionnaliste, ce dernier est appréhendé sous une forme qui privilégie le pluralisme. Les différences notoires entre les anciens et les néo-institutionnalistes [MacCormick  et Weinberger] sont importantes 24 . Lune des différences parmi les plus déterminantes se manifeste dans la perception même de linstitution ou du fait institutionnel. Dans les études de MacCormick et Weinberger se manifeste clairement un rattachement patent à lidée de structure. En effet, les néo-institutionnalistes sattachent à mettre à jour un fait institutionnel 25  qui est                                                  principes. Le droit est ainsi proche du concept de société. En ce sens, le droit doit contenir lidée dun certain ordre social. Le droit, avant même dêtre caractérisé par la présence de normes, doit se présenter comme une organisation. Cest dans cette perspective quil a élaboré, par exemple, sa théorie des ordonnancements afin de rendre compte de la complexité du droit. Pour rendre compte de cette dernière, Santi Romano distinguait des relations dautonomie entre des ordonnancements juridiques primaires ou des relations dinclusion entre divers ordonnancements juridiques. En ce dernier cas, la manière dont un ordonnancement subordonné était reçu dans un ordonnancement différent dépendait de ladmission par lordonnancement supérieur de son caractère de rilevanza . Il faut, néanmoins, observer que, dans cette dernière hypothèse, existent des situations qui peuvent être de transitivité ou de partielle intransitivité. Ceci permet la naissance de « poches de droit » directement issues de lordonnancement subordonné. C. Schmitt va, également, utiliser cette notion de linstitution sous la forme du konkretes Ordnungsdenken . Pour cet auteur ce quil faut étudier sous ce terme cest « lordonnancement concret » qui va être à lorigine de la création du droit. Cette présentation de linstitutionnalisme permet le développement dans la pensée de Schmitt du décisionnisme  23 Pour respecter lesprit comparatiste nous retiendrons uniquement les exemples étrangers. Que le lecteur français nous pardonne cette cuistrerie, mais les analyses nombreuses et de très grandes qualités publiées sur la pensée de Hauriou et la théorie de linstitution développées à partir de 1910 à la suite de la publication des Principes de droit public semblent nous permettre cette impasse  24  Divers points communs existent entre Romano et les néo-institutionnalistes. Ainsi, ils partagent diverses thèses : le droit et le langage sont des phénomènes liés ; est également affirmée l'existence d'une réalité juridique distincte de la réalité physique brute ; la méthode positiviste est revendiquée par les deux écoles : le droit, c'est ainsi ce qui est ; le droit est séparé de la morale (le droit est ainsi pour Romano un phénomène involontaire) ; est également commune la thèse selon laquelle existe un véritable pluralisme juridique. 25  Pour Searle il faut opérer une distinction entre faits bruts et faits institutionnels. Les faits institutionnels sont, certes, des faits, mais, à la différence des faits bruts, ils supposent lexistence de certaines institutions humaines (Searle donne lexemple du mariage). Ces institutions sont des systèmes de règles constitutives. V. J. R. SEARLE, Les actes de langage : essai de philosophie du langage , Coll. « savoir : lettres », Paris, Hermann, 1996, p. 93.
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ainsi le cadre de laction sociale [dans une perspective qui est donc proche de celle de J. Searle]. Pour ces auteurs, un fait institutionnel ne constitue cependant pas nécessairement une société 26 . Pour Weinberger les institutions sont ainsi des réalités liées à un contexte daction. Elles permettent laction [les interactions] entre les individus. Dans cet esprit, les institutions sont ainsi les sources de la validité des normes. Les institutions sont, en quelque sorte, des interfaces qui permettent laction. Cette perception de linstitution est proche de celle qui est défendue par Wittgenstein lorsquil repousse la théorie de la signification pour celle de lusage et des jeux de langage. Cet usage se réfère à une pratique qui donne sens à notre action. Lexistence dun fait institutionnel nest possible que par la reconnaissance dune institution et donc dun système de règles. Le philosophe autrichien dans son étude sur le fondement des mathématiques tente ainsi dexpliciter les relations entre les règles et le fait social. Pour lui, ce qui semble caractériser le lien social, cest la concordance et lunanimité dans les pratiques. Le respect de linstitution et de ses règles apparaît comme le respect de larrière-plan de celle-ci. Un arrière-plan fait de régularités naturelles et porteur dune unanimité dans les pratiques, duquel se détachent les règles. La règle apparaît ainsi non pas comme la cause de 27 son respect mais sa raison . Linstitution est dès lors présentée comme fondée sur une « forme de vie » spécifique. Elle repose sur une conception réellement culturelle du droit, elle senracine dans des circonstances non langagières de lénonciation 28 et de lapprentissage . Cette dernière notion, largement présente chez Wittgenstein, permet de comprendre la régularité et la stabilité de nos jeux de langage. Elle est le fondement de nos accords institutionnels. Ces formes de vie disposent dune certaine apparence de « naturalité ». Comme lobserve, par exemple, le professeur Amselek : « cest sans doute lintuition confuse de cette donnée qui a inspiré à Adolph Reinach son idée dune naturalité de certains actes de langage, comme lacte de promettre qui ne serait pas le fruit dinstitutions sociales délibérées mais correspondraient à des données a priori » 29 . En fait, ces « formes » finissent par nous apparaître comme naturelles Selon le philosophe autrichien, et conformément à une formule classique, nous nous
                                                 26  Sur ces questions : v. Le très remarquable ouvrage de Massimo LA TORRE, Norme, istituzioni valori : per una teoria istituzionalistica del diritto , 2 e éd., Laterza, 2002. 27 Donner la raison dun comportement cest ainsi donner la règle qui guide notre action.   28 On sait que pour WITTGENSTEIN « se représenter un langage signifie se représenter une forme de vie  », in Recherches philosophiques , § 19.  29 P. AMSELEK, op. cit. , p. 147 (dans la note).  
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accordons ainsi dans le langage lui-même et par la suite dans une forme de vie spécifique 30 . Se manifeste, dès lors, dans la pensée du philosophe de Vienne une véritable dimension anthropologique pour reprendre la formule désormais classique du professeur Bouveresse. Ainsi, ce qui permet, selon Wittgenstein, dêtre assuré que nous sommes sur les « bons rails », cest uniquement nos « formes de vie ». De la sorte, cest essentiellement cette dernière qui suscite laccord et la convention sociale. Cette « forme de vie » est donnée. Elle développe des effets qui sont horizontaux et verticaux. Horizontalement, cest la dimension sociale de laccord qui est en jeu. Verticalement, cest le sens naturel et biologique de la forme de vie qui est en cause. Les formes de vie sont cependant conceptuellement différentes de la notion darrière-plan avec laquelle elle est parfois confondue. Lidée de larrière-plan dans luvre de Searle ne prend pas en compte la dimension verticale, elle se concentre sur laspect social de laccord. Le comparatiste pourrait, selon nous, parfaitement intégrer ces facteurs afin de développer ces travaux. La macro-comparaison de même que la micro-comparaison pourraient ainsi prendre en compte ces données. Dans le domaine de la micro-comparaison, par exemple, il est aisé de rapprocher les modalités dexistence des « institutions juridiques » car, indirectement, sont en causes des jeux qui se situent dans des « formes de vie » qui restent proches 31 . Les institutions et les règles quelles génèrent ont ainsi dans ce cadre de la micro-comparaison un « air de famille » 32  Le jeu est ainsi un concept qui est nécessairement porteur dune imprécision intrinsèque. Il ne reflète pas un universel mais rend compte de la projection dun concept dans un nouveau contexte. Ainsi, en droit constitutionnel, le régime parlementaire forme un jeu spécifique. Le refus dappréhender ce                                                  30 V. Recherches philosophiques §§ 241-242.  31 Dans son Cahier bleu WITTGENSTEIN observe «  en fait les jeux forment une famille dont les membres ont des ressemblances de famille. Certains dentre eux ont le même nez, dautres les mêmes sourcils, et dautres encore la même démarche ; et ces ressemblances se chevauchent  ».  32 Pour J. SCHULTE, cette notion de ressemblance de famille marque une rupture essentielle. « Wittgenstein montre linsuffisance du modèle traditionnel « même concept même caractéristiques », précisément au niveau des expressions quotidiennes dont le domaine dapplication est particulièrement vaste  donc au niveau où la philosophie puise ses concepts centraux : espace, temps, âme, pensée, liberté, etc. Mais ce nest pas en raison dun indomptable scepticisme ni dun débordant désir de destruction que Wittgenstein attaque la position traditionnelle. Ce qui lintéresse est dune part de démontrer que la tradition fait erreur parce quelle vise trop hâtivement à la généralité et suit un régime unilatéral. Dautre part, en nous proposant sa conception des ressemblances  de famille, il nous offre un complément à lancienne conception que sa critique vient bousculer ». In  Lire Wittgenstein dire et montrer , Paris, Léclat, 1992, p. 129. Cette notion de ressemblances a été construite afin de mettre en place une sorte de théorie des concepts.  
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dernier comme « un concept ayant des frontières précises » délivre notre capacité dinvention. Le droit comparé permet ainsi la prise de conscience de lindétermination nécessaire des concepts utilisés en droit 33 . En outre, politiquement cette fois, la forme de vie permet de rendre compte dune dimension sociale selon laquelle il ny a pas de règle qui nous dise de suivre les règles. La résistance des individus dans un espace démocratique est ainsi légitimée car elle est un acte de résistance contre le conformis e 34 . m La notion de forme de vie est également pertinente dans le cadre de la macro-comparaison. Elle pourrait, de la sorte, permettre de réintégrer lanthropologie dans la sphère du droit comparé. Ce qui semble être mis en cause cest une théorisation du droit comparé qui adopte en quelque sorte une position en surplomb qui ne peut être que réductrice 35 . Cette perception entraîne les juristes à rompre avec limmanence multiple des pratiques du droit. On sait que les critères qui favorisent un regroupement en « familles juridiques » sont confus et multiples et tombent dans le monologisme. Cette classification seffectue au moyen dune simplification du réel. Cette réduction occulte, par exemple, la dynamique dun système juridique [la filiation des systèmes juridiques, du moins leurs entrelacements et la circulation des modèles] La classification a donc uniquement vocation à faire apparaître des questions qui préexistent alors que ce classement devrait se déduire dune fonction heuristique 36 . Cette présentation du réel permet ainsi de simplifier le discours et le raisonnement. Cette analyse ne consent pas de décrire le réel mais de décider 37 . En ce sens, les classifications aident à décider, elles ne doivent pas cependant nous empêcher de modifier avec pertinence notre cadre de référence 38 . On décide ainsi, traditionnellement, que le vrai droit est essentiellement occidental. En outre, à lintérieur de celui-ci, les taxinomies sont élaborées                                                  33 Cette analyse soppose, on le comprend, aux positions de Frege qui a cherché à démontrer limportance dune pleine détermination des concepts.  34  Cette analyse est parfaitement détaillée par S. LAUGIER dans différents articles : « Les voix de lordinaire : penser la démocratie radicale à partir de Wittgenstein et Cavell », in  Contretemps , n° 11, 2004, p. 151 ; « Wittgenstein : Anthropologie, scepticisme et politique »,  in Multitudes , n° 9, 2004, p. 202. 35 Dans une perspective proche, on sait que pour WITTGENSTEIN la philosophie elle-même est un jeu de langage abusif. Selon lui «  le but de la philosophie est la clarification logique des pensées. La philosophie nest pas une théorie mais une activité » in Tractatus (4.112).  36  « Il permet non seulement de décrire lunivers, mais aussi den affiner la perception en suggérant des questions  ».V. M.-L. MATHIEU-IZORCHE, Le raisonnement juridique ,  op. cit ., p. 51. 37  Ibid ., p. 54. 38 Sur la décision, L. SFEZ et sa présentation de lhomme aléatoire. Pour une approche rapide de cette pensée, L. SFEZ, La décision , coll. « Que sais-je ? », 4 e éd., Paris, PUF, n° 2181, 2004.
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