Les contrats de consommateurs et les modifications du Code civil italien - article ; n°3 ; vol.49, pg 629-655

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1997 - Volume 49 - Numéro 3 - Pages 629-655
Les nouveaux articles 1469 bis à sexies du Code civil italien, insérés dans le titre dédié au contrat en général, introduisent, en intégrant la directive communautaire 93/13, des règles générales en matière de contrats conclus entre le consommateur et le professionnel. Il appartient maintenant à la doctrine et à la jurisprudence d'intervenir pour interpréter et expliquer ces nouvelles règles et plus particulièrement les aspects de procédures concernant la légitimité de l'action et les types de contrôle sur les clauses abusives, mais également le rapport entre ces règles et celles qui concernent le contrat en général. Cependant on peut déjà entrevoir des lacunes : le contrôle judiciaire conduira à une prolifération des litiges dont les résultats seront tardifs et peu efficaces, compte tenu de l'impossibilité de l'extension de la chose jugée à tout contrat identique à celui qui est impliqué dans le procès. Une autre lacune concerne l'inexistence d'un système de sanctions pour non exécution des décisions judiciaires.
judgement adjudicating on a specific case on other contracts stipulated on the pattern of the same standard contract, and the other is the lack of sanctions against entrepreneurs who do not comply with the prohibitory injunctions issued by the Court as to prevent the use of unfair contract terms.
27 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1997
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M. Guido Alpa
M. Michele Dassio
Les contrats de consommateurs et les modifications du Code
civil italien
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 49 N°3, Juillet-septembre 1997. pp. 629-655.
Abstract
judgement adjudicating on a specific case on other contracts stipulated on the pattern of the same standard contract, and the
other is the lack of sanctions against entrepreneurs who do not comply with the prohibitory injunctions issued by the Court as to
prevent the use of unfair contract terms.
Résumé
Les nouveaux articles 1469 bis à sexies du Code civil italien, insérés dans le titre dédié au contrat en général, introduisent, en
intégrant la directive communautaire 93/13, des règles générales en matière de contrats conclus entre le consommateur et le
professionnel. Il appartient maintenant à la doctrine et à la jurisprudence d'intervenir pour interpréter et expliquer ces nouvelles
règles et plus particulièrement les aspects de procédures concernant la légitimité de l'action et les types de contrôle sur les
clauses abusives, mais également le rapport entre ces règles et celles qui concernent le contrat en général. Cependant on peut
déjà entrevoir des lacunes : le contrôle judiciaire conduira à une prolifération des litiges dont les résultats seront tardifs et peu
efficaces, compte tenu de l'impossibilité de l'extension de la chose jugée à tout contrat identique à celui qui est impliqué dans le
procès. Une autre lacune concerne l'inexistence d'un système de sanctions pour non exécution des décisions judiciaires.
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Alpa Guido, Dassio Michele. Les contrats de consommateurs et les modifications du Code civil italien. In: Revue internationale
de droit comparé. Vol. 49 N°3, Juillet-septembre 1997. pp. 629-655.
doi : 10.3406/ridc.1997.5463
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1997_num_49_3_5463R.I.D.C. 3-1997
LES CONTRATS DE CONSOMMATEURS
ET LES MODIFICATIONS
DU CODE CIVIL ITALIEN
Guido ALPA*
et
Michèle DASSIO **
Les nouveaux articles 1469 bis à sexies du Code civil italien, insérés
dans le titre dédié au contrat en général, introduisent, en intégrant la directive
communautaire 93/13, des règles générales en matière de contrats conclus
entre le consommateur et le professionnel. Il appartient maintenant à la
doctrine et à la jurisprudence d'intervenir pour interpréter et expliquer ces
nouvelles règles et plus particulièrement les aspects de procédures concer
nant la légitimité de l'action et les types de contrôle sur les clauses abusives,
mais également le rapport entre ces règles et celles qui concernent le contrat
en général. Cependant on peut déjà entrevoir des lacunes : le contrôle
judiciaire conduira à une prolifération des litiges dont les résultats seront
tardifs et peu efficaces, compte tenu de l'impossibilité de l'extension de
la chose jugée à tout contrat identique à celui qui est impliqué dans le
procès. Une autre lacune concerne l'inexistence d'un système de sanctions
pour non exécution des décisions judiciaires.
Articles 1469 bis-sexies, implementing EC Directive 93/13, introduced
into the Italian Civil Code new rules regulating consumer contracts. Legal
scholars and the Courts will have now to interpret and clarify the new
rules with special regard to their interrelation with other contract rules.
Particular attention will be paid to procedural aspects, such as locus
standi of consumer associations, and to control over unfair contracts terms
exercised by the courts and other competent bodies. The new regulation
already shows two weak points : one is the lack of binding effect of the Court
* Professeur à la Faculté de droit à l'Université « La Sapienza » de Rome.
** Docteur en droit de l'Université de Gênes. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1997 630
judgement adjudicating on a specific case on other contracts stipulated on
the pattern of the same standard contract, and the other is the lack of
sanctions against entrepreneurs who do not comply with the prohibitory
injunctions issued by the Court as to prevent the use of unfair contract
terms.
1. Notion
L'expression « contrats de consommateurs » concerne une vaste caté
gorie de contrats dont, précisément, une des parties est le consommateur l.
L'attention se porte sur le consommateur pour souligner qu'il s'agit de
la partie à laquelle le législateur fait notamment allusion en disposant
dans la réglementation qu'il s'agit d'une partie qui est réputée plus faible
que le cocontractant, donc à protéger. Cette expression doit être entendue
comme comprenant non pas les contrats conclus entre consommateurs,
mais seulement les contrats que les consommateurs concluent avec les
« professionnels ». La même catégorie pourrait être appliquée aux contrats
conclus entre une entreprise et des ; mais cette expression
ne saurait être complètement correcte : d'une part parce que dans la
terminologie et dans la classification d'origine communautaire, au-delà
des contrats conclus par les entreprises, on doit envisager les contrats
conclus par ceux qui, même s'ils ne sont pas des entrepreneurs, exercent
une activité économique de façon professionnelle, et par conséquent repré
sentent le cocontractant « fort » du consommateur ; d'autre part parce que
la catégorie des contrats d'entreprise comprend aussi les contrats entre
entreprises.
L'expression « contrats de consommateurs » est très vaste parce
qu'elle comprend les de crédit à la consommation, les contrats
de voyage, les contrats d'acquisition de biens et services, certains
bancaires, etc.
Cependant, dans le Code civil italien, modifié par la loi communauta
ire du 6 février 1996, n° 52, l'expression « contrats de consommateur »
qui figure dans le titre du chapitre XIV bis, désigne un domaine qui
introduit des règles générales relatives aux contrats conclus entre le
1 Pour quelque remarque de comparaison avec le système français, dans le cadre de
la vaste littérature en matière de droit de la consommation, on peut envisager : J. CALAIS-
AULOY, Droit de la consommation, 3e éd., Précis Dalloz, 1992 ; J. GHESTIN, Traité de droit
civil. Le contrat formation, LGDJ, 1993, n° 587 et s. ; J. CALAIS-AULOY, « L'influence du
droit de la consommation sur le droit civil des contrats», R.T.D. Civ., 1994, p. 239. En
particulier, sur l'application en France de la Directive CEE n° 93/13 : J. GHESTIN et
I. MARCHES SEAUX- VAN MELLE, « L'application en France de la directive visant à
éliminer les clauses abusives après l'adoption de la loi n° 95-96 du 1er février 1995 », JCP
1995, I, 3854 ; G. PAISANT, « Les clauses abusives et la présentation des contrats dans
la loi n° 95-96 du 1er février 1995 », D. 1995, chr., pp. 9 et s. ; G. RAYMOND, Contrats,
conc, consom., mars 1995, comm. n° 56 ; E. PETIT, La loi du 1er février 1995 concernant
les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre
économique et commercial, Lamy (Économie), fév. 1995, n° 70, pp. 4 et s. ALPA ET M. DASSIO : CONTRATS DE CONSOMMATEURS - ITALIE 631 G.
consommateur et le professionnel, qui ont pour objet « la cession de biens
ou la prestation de services ». Ces règles concernent surtout les clauses
inscrites dans ces contrats, et fixent pour elles une règle. C'est donc dans
ce contexte que l'on va envisager les articles 1469 bis à sexies du Code
civil italien 2.
2. Origine du domaine
Le domaine des contrats du consommateur, selon l'acception stricte
indiquée, prend sa source dans les interventions communautaires visant
à la protection des consommateurs, au cours de toutes les phases de leur
relation avec les professionnels : que ce soit lors de l'information et de
la « capture » du consentement, des messages publicitaires, du finance
ment, de la conclusion du contrat, des dommages éventuels aux produits
ou services acquis. On a commencé à discuter sur le traitement du consom
mateur pendant la phase de négociation au niveau communautaire, notam
ment des associations de consommateurs, vers la moitié des années
soixante-dix. On avait préparé différents projets de directives où l'on
cherchait surtout à offrir au consommateur des informations plus sûres
et une meilleure transparence des opérations économiques contractuelles
et à introduire des limitations à la liberté de négociation des entreprises
(ou des « professionnels ») dans la rédaction des contrats et le fait de les
imposer aux clients. En attendant, quelques-uns des États membres, comme
l'Allemagne, la Grande-Bretagne, la France, ont introduit des dispositions
spéciales à propos des contrats de consommateurs, pour protéger cette
catégorie 3. Les modèles de réglementation étaient (et sont restés en partie)
tous différents quant à la définition du consommateur, des clauses à
considérer comme nulles, des informations à fournir au consommateur,
de la nature du contrôle (par le juge judiciaire ou par des commissions
administratives), etc.
Cette différence entraînait une disparité de traitement des consommat
eurs dans le domaine économique européen, et par contrecoup des profes-
2 A ce propos, J. GHESTIN et I. MARCHESS AUX, op. cit., ont souligné que la question
fondamentale en France concerne la détermination du domaine d'application de la protection
offerte quant aux personnes. Suite à la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur les clauses
abusives, qui limitait son champ d'application aux contrats conclus entre un professionnel
et un non-professionnel ou consommateur, la Cour de cassation, dès le 28 avril 1987, adoptait
une interprétation favorable aux professionnels victimes des clauses abusives, tandis que
dès le 26 mai 1993 il semble que la lre Chambre civile ait entendu appliquer à l'avance la
directive communautaire en appuyant ses arrêts sur une définition étroite du consommateur.
Cependant, les travaux parlementaires semblent montrer que la volonté du législateur a été
de protéger tant les professionnels dans le cadre de leur activité mais hors des compétences
générales nécessaires à la conduite de leur commerce, que les personnes morales. En tout
cas, on a fait observer qu'aujourd'hui la lre Chambre civile préfère distinguer selon que le
contrat a un « rapport direct avec l'activité professionnelle » plutôt que de parler « d'utilisateur
professionnel » du produit ou du service ou de se référer à sa « sphère d'activité » et « sa
spécificité»: v. en particulier Cass. civ. lre, 30janv. 1996, JCP 1996, II, 22654, note
L. LEVENEUR ; J. GHESTIN, « Droit des obligations », JCP 1996, I, 3929.
3 Pour ce qui concerne la France, il s'agit naturellement de la loi Srivener n° 78-23
du lOjanv. 1978. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1997 632
sionnels. Là où il existait des dispositions de protection, les consommateurs
locaux en tiraient profit, à l'inverse des consommateurs étrangers et, de
façon symétrique, la liberté de négociation des professionnels était res
treinte, tandis que les professionnels d'un État où cette protection des
consommateurs n'était pas en vigueur étaient libres.
Pour cette raison, et d'autres de caractère social, de conformité de
réglementation, on a estimé nécessaire et urgente une intervention communa
utaire. Du fait de la complexité de la matière et des pressions de ceux
qui étaient favorables à l'intervention et de ceux qui y étaient opposés,
c'est seulement en 1993 que la Communauté européenne a réussi à dégager
un texte, sous forme de directive, concernant les clauses abusives dans
les contrats de consommateurs (dir. CEE, 5 avril 1993, n° 93/13).
Afin de permettre aux États membres de recevoir ces nouvelles règles
— quelques-uns avaient déjà introduit des dispositions en la matière, pour
d'autres il s'agissait d'une matière inconnue — la directive avait établi
comme dernier délai pour l' uniformisation le 31 décembre 1994.
L'État italien, malgré les initiatives du ministre des Affaires sociales
en 1993, et du ministre de l'Industrie en 1994, n'a pas observé ce terme.
C'est seulement en 1996 que la directive a été reçue, après un iter parlement
aire très mouvementé, et beaucoup d'interventions, amendements, intégra
tions et corrections d'un texte qui, pour la majeure partie, reprenait celui
qui avait été rédigé par la commission d'experts nommée à l'origine par
le ministre des Affaires sociales. Le texte a ressenti les conséquences de
ce travail, soit du point de vue de la terminologie inexacte, soit du point
de vue de la cohérence interne, soit du point de vue des choix de compromis
qui ont été faits, soit, et surtout, du de vue de la coordination avec
les règles en vigueur en matière de conditions générales des contrats et
dans les domaines relatifs à la discipline spéciale des catégories, des types,
des clauses contractuelles.
3. Aspects généraux
a) Domaine d'application dans le temps
Tout d'abord, il faut éclairer le domaine d'application des règles
transposées. Le principe de référence, pour les contrats, est exprimé par
l'adage « tempus régit actum », selon lequel il faut appliquer au contrat
les textes en vigueur au moment de la conclusion, à moins qu'une nouvelle
disposition avec effet rétroactif soit entrée en vigueur. Le texte concerné
ne dit rien à cet égard, il faut donc considérer les différentes périodes.
Pendant la période comprise entre le terme accordé aux États membres
pour la transposition (31 déc. 1994) et le moment où celle-ci est entrée
en vigueur (25 févr. 1996), on était en présence d'une situation d'inexécu
tion par l'État (en ce cas l'État italien) et de dommages subis par le
citoyen à cause de cette inexécution ; car les règles énoncées par la directive
étant suffisamment précises et propres à fonder des droits subjectifs pour
les citoyens, ceux-ci ont droit — pour les contrats conclus avec les person
nes privées qui n'ont déjà plus d'effet — à des dommages-intérêts de
l'État. Le dommage consiste en la lésion subie pour avoir signé des
contrats contenant des clauses abusives qui, en cas de transposition de ALPA ET M. DASSIO : CONTRATS DE CONSOMMATEURS - ITALIE 633 G.
la directive, auraient été directement inefficaces, ou susceptibles d'une
appréciation judiciaire qui aurait eu pour conséquence la déclaration
d'« inefficacité » (inefficacia). Dans ce cas il faut prouver soit l'existence
du dommage, soit le lien de causalité avec l'inexécution par l'État. Pour
ce qui concerne les contrats conclus par les citoyens avec l'Administration
publique, la directive, même si elle n'a pas encore été transposée, est
réputée directement applicable ; donc, il ne s'agit pas d'une question de
dommages-intérêts, mais de possibilité d'exercer soit l'action inhibitoire,
soit l'action directe à la déclaration d'« inefficacité » de la clause abusive.
Pour la période suivant celle de l'entrée en vigueur, sont soumis aux
nouvelles règles les contrats conclus après le 25 février 1996, et les contrats
à durée indéterminée conclus avant cette date et destinés à produire leurs
effets après, même les contrats renouvelés avant ou après cette date.
Ces nouvelles règles ne régissent pas les clauses qui reproduisent
des dispositions de loi (art. 1469 ter, al. 3) ; l'expression loi étant plus
restrictive que l'expression employée dans le texte de la directive, les
États membres étant habilités à intensifier la protection des consommateurs,
le sens de la disposition est que la nouvelle discipline ne régit pas les
clauses qui reproduisent textuellement des dispositions de loi, c'est-à-dire
des dispositions contenues par des lois ordinaires et par des actes de
même nature : — ces nouvelles règles ne régissent pas les clauses qui
reproduisent des dispositions ou qui sont l'accomplissement des principes
contenus dans les conventions internationales auxquels tous les États de
l'Union européenne, ou l'Union européenne elle-même, sont parties ; —
la nouvelle discipline régit aussi soit les clauses qu'elle prévoit textuelle
ment, soit les clauses qu'on peut, par interprétation, ramener à une ou
plus de celles prévues textuellement, soit les clauses non prévues qui
présentent les caractères abusifs prévus par l'article 1469 bis, alinéa 1er ;
— elle régit les clauses qui ne sont pas prévues directement par le profes
sionnel, mais par des tiers (art. 1469 bis, al. 2), soit les clauses d'un autre
contrat comprenant les clauses contenues dans un contrat de consommat
eurs (art. 1469 ter, al. 1) ; donc, la discipline s'étend aux clauses par
renvoi, appelées per relatio, ou en tout cas soumises à des règlements
prérédigés par le professionnel ou par l'Administration publique ; — elle
régit aussi les contrats passés devant le notaire.
b) Contrats unilatéraux et actes unilatéraux
Ces nouvelles règles, en coordination avec l'article 1324 du Code
civil, considèrent compris dans le domaine d'application les contrats unila
téraux (par exemple la caution) et les actes unilatéraux (par exemple la
lettre d'intention).
c) Intégration dans le Livre IV, titre II du Code civil (« Dei contratti
in générale »)
On a choisi d'intégrer la nouvelle réglementation dans le Code civil
italien et, de plus, dans le domaine du droit des contrats en général. C'est-
à-dire que l'on a exclu l'idée d'introduire une loi spéciale, et aussi l'idée
d'inscrire les nouvelles règles dans le Livre V du Code civil italien (Del
lavoro »), qui avaient été avancées au cours des travaux préparatoires et 634 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1997
du débat parlementaire. De ce choix deux conséquences découlent, que
l'interprète ne peut pas méconnaître : (i) en cas de difficulté d'interprétat
ion, le nouveau texte (même si formulé selon les règles inscrites dans
le Code civil) doit être interprété à la lumière du droit communautaire,
c'est-à-dire de la directive CEE (compte tenu de la version italienne et
d'autres versions, et même des « considérants » qui y figurent en préamb
ule), et à la lumière des principes de droit communautaire, même s'ils
ne sont pas expressément rappelés ; (ii) en outre, le nouveau texte doit
être interprété en coordination avec les autres règles du Titre II, car lui
même énonce des règles générales, même si elles visent la catégorie des
contrats de consommateurs 4.
d) Coordination avec d'autres règles
Dans le Code civil italien, il existe beaucoup de dispositions relatives
aux contrats d'adhésion et aux contrats dont une des parties est un consomm
ateur. En l'absence de règles ad hoc introduites par ces nouvelles disposi
tions, la coordination est faite selon les critères ordinaires d'interprétation
de la loi et dans le respect du droit communautaire.
A propos des conditions générales du contrat (art. 1341, 1342, 1370
C. civ.), on considère que les nouvelles règles ne sont pas substitutives,
mais plutôt complémentaires. En d'autres termes, on en applique quand
même les dispositions aux contrats entre entreprises, et aussi entre consomm
ateurs, quand une des parties impose à l'autre le contrat par des formulair
es ; en ce qui concerne les contrats de consommateurs, ces règles sont
susceptibles d'application dans la mesure où la nouvelle discipline le
permet ; l'entreprise souhaitera toujours obtenir la signature des clauses
abusives, car elles peuvent être efficaces en cas de doute ; en tout cas,
la majorité des clauses réputées vexatoires par l'article 1341, alinéa 2,
correspond à la liste indiquée dans les nouvelles règles. En ce qui concerne
l'article 1229 du Code civil (clauses d'exonération ou de limitation de
la responsabilité civile), la sanction de nullité prévue est plus forte ; elle
va donc l'emporter parce qu'elle est beaucoup plus protectrice pour le
consommateur. Pour les règles d'assimilation d'autres directives (en
matière de multipropriété, de ventes en dehors des locaux commerciaux,
de voyages), on applique seulement les dispositions générales, mais non
pas celles qui concernent des clauses spécifiques, car ces dispositions
doivent être considérées comme spéciales, même si elles sont antérieures
à la transposition de la directive envisagée. Concernant enfin les lois
4 A ce sujet, v. J. GHESTIN, L'évolution du droit des clauses abusives en France,
rapport présenté au colloque sur les contrats des consommateurs, Université « La Sapienza »
de Rome, 7 juin 1996, dans lequel il remarque que d'une part on peut regretter que le droit
français n'ait pas cru devoir intégrer la question des clauses abusives dans le Code civil,
mais d'autre part il faut comprendre que les clauses abusives sont de véritables dispositions
supplétives contractuelles, imposées unilatéralement, qui ont vocation à, se substituer aux
dispositions supplétives du Code civil. Autrement dit, le rédacteur du contrat d'adhésion
vient se substituer aux rédacteurs du Code civil, et en ce sens éliminer les clauses abusives.
Selon Ghestin, « ce n'est pas saccager le Code civil, c'est plutôt le défendre ». ALPA ET M. DASSIO : CONTRATS DE CONSOMMATEURS - ITALIE 635 G.
spéciales, les nouvelles règles prévalent toujours si les clauses ne reprodui
sent pas des dispositions de loi.
e) Terminologie
Dans le texte de ces nouvelles dispositions, on utilise des expressions
qui ne sont pas univoques ; quelque fois elles s'expriment en termes de
clauses « vexatoires », quelques fois en termes de clauses « abusives ».
Mais, l'expression « abusive » étant tirée de la version inexacte du texte
italien de la directive, ensuite passée dans le texte intégré dans le Code
civil, il faut considérer les deux expressions comme analogues.
4. Principes généraux
Ces nouveaux textes introduisent des règles générales relatives aux
contrats de consommateurs, mais il ne faut pas exclure que la jurisprudence
puisse les appliquer à d'autres contrats ; en tout cas, elles pourront avoir
un « effet d'entraînement » tel que de décider les parties qui rédigent les
clauses, ou celles qui utilisent des clauses prérédigées, à se conformer
aux nouvelles règles même si elles ne sont pas directement applicables.
Le premier principe est relatif à l'autonomie de la volonté des parties ;
le professionnel est limité dans sa liberté contractuelle, car s'il introduit
des clauses considérées comme abusives par la réglementation, elles ne
sont pas efficaces, ou si elles sont examinées par le juge, elles peuvent
être déclarées inefficaces, à l'exception — selon l'article 1469 ter, alinéa 2
— des clauses relatives à la détermination de l'objet du contrat ou à
l'équivalent de biens ou services (pourvu qu'elles soient claires et compréh
ensibles), et des clauses ou des éléments de clause qui ont fait l'objet d'une
négociation individuelle 5. La négociation peut consister en la discussion
générale de l'objet de l'affaire économique, et il ne faut pas en arriver
à la modification de la clause ; on peut penser qu'il y a eu négociation
si le consommateur a accepté des clauses abusives face à la réduction de
la contrepartie ou d'autres obligations dont, en l'absence de négociation,
il aurait été chargé ; au contraire, il n'y a pas négociation si le consommat
eur choisit une des différentes possibilités prévues dans le contrat, ou si
la négociation s'est passée par l'intermédiaire d'associations, et non pas
directement, ou si elle a eu lieu entre le professionnel et un tiers (par
exemple le broker) qui ne représente pas le consommateur.
La forme des contrats de consommateurs est libre, sauf que des
dispositions du Code ou des lois spéciales, même d'intégration d'autres
directives communautaires, prévoient la forme écrite.
A côté de ce principe existe celui de la clarté et de la compréhensibilité
des clauses du contrat (art. 1469 quater). En cas de doute, c'est l'interpréta-
5 Par rapport à l'italienne, la protection offerte par le droit français est meilleure parce
qu'elle comprend aussi les clauses qui ont fait l'objet d'une négociation individuelle. Le
droit français demeure néanmoins plus protecteur des consommateurs que ne l'exige le texte
communautaire; en effet, l'art. 1er, al. 4, de la loi n° 95-96 du 1er fév. 1995 dispose que
les dispositions relatives aux clauses abusives « sont applicables quels que soient la forme
ou le support du contrat ». REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1997 636
tion favorable au consommateur qui prévaut. Donc, les clauses obscures
ou incompréhensibles ne sont pas inefficaces, mais il faut les entendre
de façon favorable à la partie la plus faible (en conformité avec l'article
1370 C. civ.) 6. La « clarté » et la « compréhensibilité » doivent être envisa
gées compte tenu du consommateur idéal moyen et non pas du consommat
eur qui a signé les clauses. Cependant, on peut se demander si le principe
vaut aussi pour les contrats conclus verbalement ou perfacta concludentia
et si le juge peut estimer les circonstances du cas (par exemple, un contrat
conclu par un analphabète seulement capable d'apposer sa signature ou
par quelqu'un qui ne peut s'apercevoir des subtilités du texte, même s'il
a été écrit avec des expressions juridiques précises, ou avec la terminologie
propre à la pratique de négociation). Pour les deux cas, on peut appliquer
le principe général de bonne foi objective, selon l'article 1366 du Code
civil, auquel ces nouveaux textes ne peuvent, bien sûr, déroger, parce
qu'ils sont destinés à protéger le consommateur, plutôt qu'à réduire la
protection offerte par le système.
Le principe de bonne foi est rappelé, par une mauvaise expression,
à propos des critères d'appréciation du caractère abusif des clauses (l'art.
1469 bis, al. 1er ; dispose « malgré la bonne foi »). Dans ce contexte, on
discute le point de savoir si la bonne foi doit être entendue au sens
subjectif (et par conséquent doit concerner un professionnel, lequel même
s'il agit de bonne foi, impose au consommateur une clause abusive) ou
au sens objectif ; la condition subjective du professionnel n'est pas concer
née dans ce cas, la bonne foi est objective et correspond au principe
exprimé par d'autres dispositions du Code relatives à la négociation, à
la condition suspensive, à l'interprétation et à l'exécution du contrat.
5. Autres règles
Au-delà des principes envisagés, cette nouvelle discipline pose des
règles générales qui concernent l'estimation du caractère abusif, les effets
de la déclaration, les techniques du contrôle et la légitimité de l'action.
En ce qui concerne le caractère abusif, trois niveaux sont prévus
(correspondant seulement en partie à ceux qui ont été introduits par d'autres
systèmes avant la directive) :
— clauses déclarées tout à fait inefficaces, même si elles ont fait
l'objet de négociation (art. 1469 quinquies, al. 2) ; il s'agit des clauses
qui ont pour objet ou pour effet l'exclusion ou la limitation de la responsabil
ité du professionnel, en cas de mort ou de dommage à la personne du
consommateur pour un fait ou pour une omission du professionnel ; clauses
qui ont pour objet l'exclusion ou la limitation des actions du consommateur
à l'égard du professionnel ou d'un autre cocontractant en cas d'inexécution
totale ou partielle ou d'exécution inexacte du professionnel ; clauses qui
prévoient l'adhésion du consommateur à d'autres clauses qu'il n'a pas
eu la possibilité, en fait, de connaître avant la conclusion du contrat ;
Le même principe est exprimé par l'art. 3, al. 1er de la loi n° 95-96 du 1er fév. 1995. G. ALPA ET M. DASSIO : CONTRATS DE CONSOMMATEURS - ITALIE 637
— clauses présumées abusives jusqu'à la preuve du contraire (qui
doit être fournie par le professionnel), contenues au numéro vingt de la
liste de l'article 1469 bis, alinéa 3, qui prévoit des dérogations — dans
les limites indiquées — aux contrats qui ont pour objet la prestation de
services financiers, de valeurs mobilières, clauses se rapportant à des
indices de bourse et à des taux du marché financier, devises étrangères, des prix ;
— clauses qui ne sont pas contenues dans la liste 7.
On doit estimer le caractère abusif compte tenu de deux éléments :
l'opposition à la bonne foi objective et le déséquilibre des droits et des
obligations qui découlent du contrat. On pourrait estimer inutile le premier
élément compte tenu du principe général de bonne foi, cependant cet joue un rôle très important, en corrélation avec l'autre, pour la
détermination de l'inefficacité de la clause, pour laquelle la bonne foi
objective, seule, ne suffit pas (en effet, selon le Code civil italien, la
violation de la bonne foi entraîne l'inexécution, la résiliation du contrat,
et, le cas échéant, des dommages-intérêts).
Le déséquilibre doit présenter deux caractères : il doit être « significat
if » et il doit être relatif aux droits et aux obligations des parties, c'est-
à-dire qu'il doit avoir une nature «juridique» et non économique. Le
juge ne peut pas apprécier la valeur économique de la contrepartie, du
prix, etc., mais il doit seulement estimer si : la clause joue au détriment
du consommateur, mais ne correspond pas à une autre clause qui joue,
de la même façon, au détriment du professionnel ; la clause est posée
dans un contexte qui, interprété dans l'ensemble, compte tenu même des
autres clauses prévues, ne justifie pas le déséquilibre au détriment du
consommateur ; la clause apporte un significatif propre à
désaxer le rapport entre la position du professionnel et celle du consommat
eur.
Il s'agit de trois opérations interprétatives différentes à accomplir
par le juge, compte tenu, selon l'article 1469 ter, alinéa 1er, de la nature
du bien et du service, des circonstances existantes et des autres clauses.
La première est une opération simple, le juge devant déduire du texte
du contrat la conviction, objective, que la clause joue au détriment du
consommateur. La deuxième est plus complexe, la clause doit être envisa
gée à la lumière des autres clauses, en coordination avec elles. La troisième
est très difficile, le juge devant apprécier l'équilibre des positions juridiques
7 La loi française est plus restrictive puisque, si elle comporte en annexe « une liste
indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être regardées comme abusives », calquée
sur la liste figurant en annexe de la directive européenne, elle ajoute que les clauses qui
y sont mentionnées « peuvent être regardées comme abusives si elles satisfont aux conditions
posées au premier alinéa. En cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause,
le demandeur n'est pas dispensé d'apporter la preuve du caractère abusif de cette clause »
(art. 1er, al. 3). J. GHESTIN, L'évolution du droit des clauses abusives en France, cité, se
montre d'accord avec M. André Fosset qui, dans son rapport devant le Sénat, a observé
que « cette disposition permettra sans doute d'éviter un abondant et inutile contentieux en
interprétation des clauses », observation, selon Ghestin, d'autant plus pertinente que leur
rédaction ne correspond pas toujours de façon spécifique aux pratiques françaises.

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